Характеристика окремих злочинів в сфері службової діяльності 7 страница

Під дискрецією прийнято розуміти вирішення службовою особою або державним органом того чи іншого питання за власним розсудом. В.Б. Авер’янов визначає дискреційну владу як спосіб реалізації публічної влади, за яким відповідний суб’єкт влади застосовує надані йому в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб’єктами. Ці повноваження називаються дискреційними. М.К. Закурін під дискреційними повноваженнями розуміє можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити серед інших конкретні дії (дію), кожні з яких, взяті окремо, є правильними (законними)^[286].

Так, при вирішенні кадрових питань на підставі правових норм, якими б вичерпними вони не були, мають враховуватись і додаткові моменти, наприклад, особисті якості претендентів. У КК України поширені альтернативні та відносно-визначені санкції, які при практичному їх застосуванні передбачають вибір конкретної міри покарання значною мірою за розсудом суду. Ще на початку ХХ століття П.І. Люблінський писав, що держава, прагнучи до вироблення стійкої, справедливої і доцільної діяльності із розслідування злочинних діянь і реакції на них, звертається не лише до законодавчого регулювання, а й до суддівського розсуду. Законодавець не в змозі претендувати на повне проникнення усередину індивідуальних обставин і на витіснення суддівського розсуду з цієї сфери^[287]. На переконання А.В. Наумова, у випадках занадто великого розриву між нижньою і верхньою межами відносно-визначених кримінально-правових санкцій закладено серйозну корупційну складову; певні корупційні можливості створюють для правозастосувачів і факультативні види звільнення від кримінальної відповідальності. Така ж ситуація характерна і для застосування санкцій за адміністративні проступки, що інколи небезпідставно розглядається як ґрунт для вступу несумлінних представників влади у «договірні відносини» з правопорушниками^[288]. Із дискреційними повноваженнями відповідного органу (особи) пов’язане обрання передбачених КПК запобіжних заходів, а також застосування багатьох норм КК, присвячених звільненню від кримінальної відповідальності, звільненню від покарання та його відбування. ЦК містить низку норм, що зобов’язують суддів під час вирішення цивільних справ застосовувати закон з урахуванням звичаїв ділового обороту, засад сумлінності, розумності і справедливості, що також передбачає реалізацію судом дискреційних повноважень. Визначаючи суддівський розсуд як надані суду повноваження приймати відповідно до конкретних умов таке рішення із правового питання, яке зумовлене загальними і відносно визначеними вказівками закону, Т.В. Ющенко як один із відповідних прикладів наводить ситуацію із застосуванням судами цивільно-процесуальних норм, які містять такі оціночні поняття, як «поважні причини», «достатній строк», «виключні випадки», «складність справи» тощо^[289]. Про реалізацію судом наданих йому дискреційних повноважень можна вести мову і у випадку застосування ч. 5 ст. 216 ЦК, згідно з якою суд із власної ініціативи має право визначити, які саме наслідки нікчемного правочину будуть застосовуватись у тому чи іншому випадку, а також у разі звернення до ст. 188 СК, відповідно до якої батьки можуть бути звільнені від обов’язку утримувати дитину, якщо дохід дитини набагато перевищує дохід кожного з них і повністю забезпечує її потреби.

Виходячи з того, що вимаганням хабара визнаються лише такі дії службової особи, якими зачіпаються законні інтереси особи, колегія суддів палати з кримінальних справ ВСУ своєю ухвалою від 11 квітня 2002 р. виключила ознаку вимагання хабара з вироку, винесеного щодо В. Апеляційним судом Кіровоградської області. З’ясовано, що В., працюючи головою районного суду, на прохання Б. – вітчима М., обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 101 і ч. 3 ст. 206 КК 1960 р., прийняв до свого провадження цю кримінальну справу, протягом тривалого часу неодноразово відкладав її, запропонував Б. віддячити йому за розгляд справи, а після винесення вироку отримав від Б. хабар-подяку у вигляді 800 доларів США. В ухвалі колегії суддів ВСУ зазначено, що Б. дав хабар В. на просту пропозицію останнього за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, – за винесення судового рішення, яке б влаштовувало Б. ^[290].

Поділяючи думку про помилковість інкримінування В. ознаки вимагання хабара, відзначимо водночас дискусійність твердження колегії суддів ВСУ про незаконний характер інтересів хабародавця Б. Не зовсім зрозуміло, на якій підставі слід визнавати незаконними інтереси Б., які полягали в тому, щоб суддя В. врешті-решт розглянув кримінальну справу і виніс у ній рішення, керуючись при цьому у т.ч. своїм суддівським розсудом. Тим більше, що колегія суддів ВСУ зробила висновок про безпідставність засудження В. за винесення завідомо неправосудного вироку, хоч ухвалений В. вирок, яким М. призначалось покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі умовно з іспитовим строком у два роки, був скасований за м’якістю призначеного покарання. При новому розгляді справи потребують перевірки пояснення В. про те, що, застосовуючи щодо М. ст. 45 КК 1960 р., він виходив із конкретних обставин справи, позиції потерпілого і прокурора стосовно обрання засудженому саме такого покарання у зв’язку з відсутністю обтяжуючих обставин.

На наш погляд, у поведінці судді В. не вбачається вимагання хабара не через незаконність інтересів хабародавця Б., а у зв’язку з тим, що у цьому разі ми маємо справу з простою пропозицією службової особи дати їй хабар, не поєднаною з погрозою вчинення діяння з використанням службового становища, спроможного заподіяти шкоду правам і законним інтересам особи.

Переконані у тому, що інтерес хабародавця у разі, коли погроза стосується вчинення діяння з використанням дискреційних повноважень службової особи, не суперечить чинному законодавству, а тому має визнаватись законним. Можна сказати і так: законність інтересу хабародавця у подібних випадках має розглядатись як легальність застосування відповідних правових приписів з обов’язковим врахуванням конкретних обставин. Подібним чином розмірковує Б.В. Волженкін, який обґрунтовано визнає вимаганням хабара вимогу слідчим хабара, поєднану з погрозою обрати на свій розсуд більш суворий запобіжний захід. Обравши, скажімо, взяття під варту, а не підписку про невиїзд, слідчий не вчинив би формального порушення закону при тому, що хабародавець вправі був розраховувати на більш м’який запобіжний захід^[291]. «Орган... використовуючи дискреційні повноваження, зобов’язаний передусім правильно оцінити ситуацію, наявні у справі факти та застосувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою»^[292].

Отже, під законними інтересами хабародавця при вимаганні хабара варто розуміти у т.ч. інтереси, які не суперечать чинному законодавству і реалізація яких лише частково забезпечується нормативним регулюванням (залишається простір для індивідуального «піднормативного» регулювання у вигляді дій службової особи за власним розсудом).

Обґрунтованість запропонованого підходу, на нашу думку, підтверджується згаданим вище Рішенням Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004, в якому поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається у законах України і може вважатись тотожним поняттю «законний інтерес», характеризується як правовий феномен, який: 1) виходить за межі суб’єктивного права; 2) є самостійним об’єктом засобів правової охорони; 3) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; 4) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; 5) означає прагнення до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним або нематеріальним благом; 6) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом.

У світлі сказаного викликає інтерес ухвала судової колегії в кримінальних справах ВСУ від 24 вересня 1996 р., якою з вироку, винесеного щодо Я. Харківським обласним судом, було виключено вказівку на вимагання хабара як на кваліфікуючу ознаку одержання хабара. Я. засуджено за ч. 2 ст. 168 КК 1960 р. за те, що він, працюючи слідчим відділу дорожньої міліції, під час розслідування кримінальної справи за фактом дорожньо-транспортної події за участю Б., внаслідок якої настала смерть Є., одержав від Б. шляхом вимагання хабар в особливо великому розмірі за закриття кримінальної справи. З урахуванням того, що кримінальну справу щодо Б. було закрито не за відсутністю події чи складу злочину, а на підставі ст. 10 КПК, судова колегія ВСУ зробила висновок про незаконність інтересів Б. Як наслідок констатується, що з боку Я. не могло мати місце вимагання хабара ^[293].

Наведене обґрунтування викликає заперечення. Регламентоване ст. 51 КК 1960 р. і ст. 10 КПК 1961 р. звільнення від кримінальної відповідальності з передачею особи на поруки належало (належить і сьогодні – ст. 47 КК 2001 р.) до факультативних видів звільнення від кримінальної відповідальності і пов’язувалось із використанням дискреційних повноважень суду, прокурора або слідчого. Тому інтерес Б. у закритті за цією нереабілітуючою підставою кримінальної справи, порушеної щодо нього у зв’язку із вчиненням автотранспортного злочину, за умов, закріплених у КК і КПК, не міг бути визнаний незаконним. Навпаки: якби слідчий Я. вимагав від Б. хабар за закриття кримінальної справи за відсутністю події чи складу злочину, то у такому разі інтерес Б. як особи, яка насправді вчинила злочин, вважався б незаконним, а це унеможливлювало б інкримінування Я. ознаки вимагання хабара.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність вимагання хабара в ситуації із дискреційними повноваженнями хабароодержувача, слід враховувати і те, що діяння, вчиненням яких погрожує тут службова особа, навряд чи можуть визнаватись законними при тому, що у разі їх здійснення службова особа формально не порушує конкретну правову норму. Як зауважує В.В. Степанов, дії по службі, якими хабароодержувач погрожує хабародавцю при вимаганні хабара, поділяються на такі, які, по-перше, не викликаються службовою необхідністю і, по-друге, не входять у компетенцію службової особи. Автор правий, коли пише, що дії службової особи навіть у межах своєї компетенції, але які не засновані на службовій необхідності, а здійснюються з корисливих чи інших інтересів, не можуть бути визнані законними^[294].

До речі, відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 10 лютого 2000 р. № 6 «Про судову практику у справах про хабарництво і комерційний підкуп» під незаконними діями службової особи слід розуміти, зокрема, такі неправомірні дії, які не випливають із службових повноважень особи або вчиняються нею всупереч інтересам служби. Схожу позицію займав свого часу В.М. Ширяєв, який вважав, що дія службової особи є правомірною, якщо вона формально і матеріально відповідає вимогам закону. Дія по службі, яка задовольняє всі вимоги форми, може бути неправильною по суті, тобто суперечити тим цілям і завданням управління, заради яких вона здійснюється^[295].

У цьому контексті повчальним вважаємо підхід німецького законодавця. У ч. 3 § 332 КК ФРН зазначається, що частини 1 і 2 цієї статті підлягають застосуванню вже тоді, коли особа, яка погоджується на обіцянку вигоди, вимагає або приймає вигоду як винагороду за вчинення певної дії у майбутньому, демонструє свою готовність: 1) порушити свої обов’язки при вчиненні дій або 2) якщо дія залежить від її розсуду, змінити свою думку у випадку надання вигоди. Зрозуміло, що проблема оцінки правомірності дій службової особи за власним розсудом вирішується тут в іншому аспекті – у плані розмежування хабарництва (§ 332) та одержання вигоди (§ 331). Проте сам підхід заслуговує на увагу: якщо згідно з положеннями адміністративного права ФРН службове діяння, вчинене у межах дискреційних повноважень, вважається правомірним, то у кримінально-правовому сенсі дії службової особи за власним розсудом за певних умов, фактично визнаючись зловживанням повноваженнями, прирівнюються до порушення службових обов’язків.

Як повідомляє Д.І. Крупко, у кримінальному праві Швейцарії дискреційне діяння у контексті складів хабарництва також прирівнюється до неправомірного службового діяння і є обтяжуючою ознакою давання та одержання хабара. Вельми цікавою і конструктивною видається пропозиція цього дослідника запровадити у вітчизняну правозастосовну практику принципи застосування дискреційних повноважень, вироблені наукою і судовою практикою ФРН і Швейцарії, з урахуванням того, що діяння особи по службі має визнаватись неправомірним і в тому разі, коли воно порушує один із зазначених принципів^[296].

Таким чином, вимога службовою особою хабара з погрозою використання дискреційних повноважень, ставлячи у небезпеку законні інтереси хабародавця та означаючи погрозу вчинення незаконного діяння по службі, має розцінюватись як вимагання хабара з усіма кримінально-правовими наслідками, що з цього випливають. Через сказане, зокрема, немає необхідності в уточненні легального визначення поняття вимагання хабара шляхом виключення з нього вказівки на законність інтересів хабародавця.

Незаконне збагачення (ст. 368-2 КК). Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, державних і комунальних підприємствах установах організаціях. Додатковим об’єктом цього злочину, на думку Л.П. Брич, є «відносини справедливого розподілу матеріальних благ у суспільстві»[297].

Поряд з Аргентиною, Сальвадором, Ефіопією і Китаєм Україна утворює нечисленну групу країн світу, які, сприйнявши рекомендацію ООН, запровадили кримінальну відповідальність за незаконне збагачення. Передусім нагадаємо, що у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції 2003 р. умисне незаконне збагачення визначається як значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи та які вона не може раціонально обґрунтувати. При цьому у тексті вказаного міжнародно-правового документа зроблене серйозне застереження: держава – учасниця Конвенції розглядає можливість криміналізації незаконного збагачення за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів власної правової системи. Показово, що ні у Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією, ні у Додатковому протоколі до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, серед заходів, яких, на думку держав – членів Ради Європи, необхідно вживати на національному рівні для боротьби з корупцією, про криміналізацію незаконного збагачення взагалі не згадується.

На початковому етапі роботи над новим антикорупційним законодавством України диспозицію кримінально-правової норми про незаконне збагачення пропонувалось викласти у такій редакції: «Отримання у власність службовою особою благ або оформлення передачі, надання таких благ її близьким родичам, законність походження яких не підтверджена у встановленому законом порядку…»

Із наведеного формулювання було не зовсім зрозуміло, хто саме мав нести кримінальну відповідальність за незаконне збагачення у випадку включення цієї норми до КК – сама службова особа, її близькі родичі, той, хто передав благо службовій особі чи оформив таку передачу? У висновках Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України на відповідні законопроекти зверталась увага на відсутність передбаченого регулятивним законодавством обов’язку службових осіб доводити законність походження наявного у них майна, що однозначно унеможливлювало б застосування аналізованої кримінально-правової норми. Цілком очевидно і те, що притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне збагачення у тому вигляді, в якому це діяння пропонувалось визнавати злочином, засвідчувало б неспроможність правоохоронних органів викрити корупціонерів у вчиненні конкретних службових зловживань. У процесі обговорення антикорупційних законопроектів також неодноразово констатувалась неузгодженість наведеного вище формулювання диспозиції норми КК конституційному принципу презумпції невинуватості.

На нашу думку, про перенесення тягаря доказування на обвинуваченого (у т.ч. у розглядуваній ситуації) можна вести мову лише після внесення концептуальних змін до ст. 62 Конституції України, відповідно до якої ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Формулювання кримінально-правової норми про незаконне збагачення у ключі, рекомендованому Конвенцією, однозначно суперечило б наведеному конституційному правилу, у зв’язку з чим у випадку включення цієї норми до КК варто було б очікувати звернень до Конституційного Суду України на предмет з’ясування її конституційності.

Цікаво, що США відмовились ратифікувати Конвенцію, посилаючись, зокрема, на неприйнятність такого, що суперечить американській Конституції, положення про обов’язок чиновника доводити правомірність надмірного збагачення. Разом з тим у цій країні широко застосовується конфіскація «in rem» (дослівно – проти майна) – цивільна за своєю правовою природою і не пов’язана із попереднім засудженням особи процедура, в рамках якої позивачем виступає уряд, відповідачем – саме майно, ймовірно пов’язане із вчиненням злочину, а тягар доказування правомірності походження майна зазвичай покладається на його володільця.

Ст. 20 Конвенції встановлює презумпцію походження майна службової особи внаслідок вчинення корупційних діянь, і цю презумпцію особа, яка обвинувачується у незаконному збагаченні, має спростувати. Але ж, як справедливо зауважує Г.І. Богуш, насправді кошти можуть мати будь-яке походження, хай навіть і незаконне, однак зовсім не обов’язково пов’язане з корупцією. Факт наявності у службової особи доходів, які вона не може розумно пояснити, є хіба що серйозним порушенням службової етики, але не кримінально караною корупцією. Крім цього, із закріпленого Конвенцією визначення незаконного збагачення не зрозуміло, стосовно якого діяння має встановлюватись умисна форма вини, позаяк значне збільшення активів є не діянням, а його наслідком. Виходить, що діяння презюмується, а це суперечить положенню класичного кримінального права про відповідальність особи за свої винні діяння^[298].

Певним виходом із ситуації, на переконання дослідника, який, як і автори цих рядків, вважає недоцільною криміналізацію незаконного збагачення, могло б стати встановлення відповідальності публічних службовців за відмову від декларування доходів і майна, а так само за надання завідомо неправдивих відомостей про їх походження. Однак ухваленню цієї норми має передувати законодавче запровадження системи такого обов’язкового декларування і, головне, реалізація такої системи на практиці[299].

Після того, як первісна редакція кримінально-правової норми про незаконне збагачення зазнала серйозної критики, народний депутат України О. Буджерак запропонував викласти відповідну норму КК у такій редакції: «Одержання службовою особою неправомірної вигоди або передача нею такої вигоди близьким родичам (незаконне збагачення)». Саме такий вигляд мала диспозиція ч. 1 ст. 368-1, якою КК України був доповнений на підставі Закону від 11 червня 2009 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» – Закону. Слід погодитись із С.В. Гізімчуком у тому, що наведене вище визначення незаконного збагачення, на відміну від формулювання, закріпленого у ст. 20 Конвенції, принаймні не суперечить презумпції невинуватості[300].

У зв’язку із запровадженням в Україні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення як окремий злочин у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, викликають інтерес висловлювання окремих російських дослідників, переконаних у доцільності криміналізації незаконного збагачення як самостійного злочину. Вони виходять з того, що презумпція невинуватості не повинна перешкоджати притягненню до кримінальної відповідальності осіб, які становлять підвищену небезпеку для суспільства, а також з того, що встановлення факту надприбутків чиновника породжує серйозні сумніви у тому, що він не корумпований. Так, В.М. Борков, пропонуючи доповнити КК РФ ст. 290-1 під назвою «Корупційне збагачення», веде мову про перевищення службовою особою своїх активів, а так само активів близьких родичів над законними доходами у значному або великому розмірі^[301]. О.М. Ведернікова висловлюється за включення до КК РФ норми про відповідальність за незаконне збагачення, розуміючи під останнім придбання службовою особою майна, а так само збільшення майна службової особи, що значно перевищує її законні доходи, якщо ці дії вчинені без встановлених законом, іншим правовим актом або правочином підстав^[302].

Таким чином, наголос пропонується роботи на доведенні не факту конкретних правопорушень, які потягли за собою протиправне збагачення службової особи, а факту відсутності законних підстав для значного поліпшення майнового стану цієї особи (майно не отримане службовою особою як оплата за наукову чи педагогічну діяльність, не вигране, не успадковане, не отримане як подарунок тощо). Ідея зрозуміла і приваблива, однак реалізувати її в сьогоднішній Україні проблематично: за відсутності у нашій країні належним чином проведеного декларування майнового стану громадян у службової особи зберігається можливість пояснити з’ясовану невідповідність належних їй активів своїм офіційним доходам використанням власних накопичень (накопичень близьких осіб)^[303].

Сумніваємось у тому, що інтереси реальної боротьби з корупцією вимагали встановлення кримінальної відповідальності за отримання службовою особою неправомірної (без законних на те підстав) вигоди, зокрема, «за встановлення дружніх стосунків», «про всяк випадок», «за встановленою хибною практикою», якщо відповідне ставлення з боку службової особи не виражається у діях чи бездіяльності з використанням службового становища. Взагалі якщо відсутнє використання службовою особою свого службового становища, це має взагалі виключати кримінально-правову оцінку вчиненого нею як злочину у сфері службової діяльності. Для адекватного ж правового реагування на випадки одержання службовою особою неправомірної вигоди, пов’язаного з використанням службового становища, цілком вистачило б ст. 172-2 КпАП під назвою «Порушення обмежень щодо використання службового становища» (звісно, якщо у вчиненому не вбачається ознак передбаченого ст. 364 КК зловживання владою або службовим становищем чи караного за ст. 368 КК одержання хабара).

Розглядаючи склад злочину «незаконне збагачення» як загальний щодо складу злочину «одержання хабара», Н.М. Кісіль пише, що втілена у новому антикорупційному законодавстві України диференціація кримінальної відповідальності за незаконне збагачення в цілому узгоджується з принципами кримінально-правової політики і міжнародно-правовими стандартами щодо протидії корупції^[304]. Авторка однак не пояснює необхідність включення норми про незаконне збагачення до КК, антикорупційний потенціал усталених норм якого про відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, зловживання владою або службовим становищем та одержання хабара навряд чи може вважатись вичерпаним. Нам імпонує позиція В.І. Тютюгіна, на думку якого випадки одержання службовою особою з корисливих мотивів вигод майнового характеру шляхом використання для цього свого службового становища охоплюються диспозиціями давно існуючих ст. ст. 191, 364, 368 КК, а тому не потребували створення ще однієї норми КК^[305]. Додамо, що як зловживання владою або службовим становищем, вчинене в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, може розцінюватись одержання службовою особою неправомірної вигоди і немайнового характеру (звичайно, за умови спричинення цим діянням істотної шкоди або тяжких наслідків).

Предмет злочину, передбаченого ст. 368-2 КК, – неправомірна вигода. Це поняття було розглянуто в § 19.1. Тут зазначимо лише таке. На думку Л.П. Брич, неправомірна вигода в контексті аналізованої норми тотожна поняттю «хабар» і «дарунок», а розмежування складів злочинів, передбачених ст. 368 і ст. 368-2 КК, неможливе за предметом і його слід робити за іншими ознаками, зокрема, об’єктивної сторони. Предмет основного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-2 КК, лише за розміром відрізняється від предмета складів адміністративного правопорушення, передбаченого у ст. 172-5 КпАП, а тому відмежування складу злочину «Незаконне збагачення» від складу адміністративного правопорушення «одержання дарунка (пожертви)» у разі збігу ознак спеціального суб’єкта здійснюється за розміром предмета[306].

Аналізуючи предмет складу злочину, передбаченого ст. 368-1 КК («Незаконне збагачення»), викладеною в редакції Закону України від 11 липня 2009 р. «Про внесення змін в деякі законодавчі акти України відносно відповідальності за корупційні правопорушення», П.П. Андрушко зазначає, що таким предметом можуть бути грошові кошти або інше майно, а також переваги, пільги чи послуги лише матеріального характеру. Переваги, пільги чи послуги нематеріального характеру не можуть бути предметом цього злочину, оскільки його склад має назву «Незаконне збагачення». У семасіологічному значенні під збагаченням розуміється збільшення майна, прибутків, набуття чого-небудь цінного. Збагатитися можна лише за рахунок грошових коштів та майна, переваг, пільг чи послуг лише матеріального характеру, які можуть мати грошовий вираз, тобто які можуть мати вартість, яку можна кількісно виразити[307]. Аналогічну думку висловлюють дослідники з Національної академії прокуратури України[308]. Аналізуючи попередню редакцію норми КК про незаконне збагачення, В.І. Тютюгін ставив слушне запитання: чи можна визнавати збагаченням одержання собою таких переваг, пільг чи послуг, які не носять майнового характеру?^[309] М.І. Мельник і М.І. Хавронюк також писали про те, що важко зрозуміти, яким чином може відбутись незаконне збагачення внаслідок одержання особою неправомірної вигоди нематеріального характеру[310].

Кримінальну відповідальність за незаконне збагачення законодавцем диференційовано залежно від розміру неправомірної вигоди як предмета злочину. У примітці до ст. 368-2 КК, зміст якої (треба так розуміти) зорієнтований на винятково майновий характер неправомірної вигоди у складі злочину «незаконне збагачення», зазначається, що значний розмір неправомірної вигоди має місце, якщо сума майна, переваг, пільг, послуг або нематеріальних активів перевищує НМДГ у 100 разів, великий розмір – у 200 разів, а особливо великий розмір – у 500 разів. У документах, пов’язаних зі становленням нового антикорупційного законодавства України, нам не вдалося відшукати бодай натяку на обґрунтування зазначених величин, а це у черговий раз змушує вести мову про притаманну чинному КК довільність кількісних показників, що характеризують предмети злочинів або суспільно небезпечні наслідки.

Задля справедливості відзначимо, що кількісні параметри криміноутворюючих ознак злочинів, пов’язаних із корупцією, беруться «зі стелі» не лише в Україні. Так, російський дослідник С. Максимов, пропонуючи на виконання рекомендації ООН встановити кримінальну відповідальність за незаконне збагачення – документально непідтверджене придбання майна (права на нього) у великому розмірі, визначає останній чомусь як суму, що дорівнює 30 млн. руб. (близько 1 млн. євро)^[311].

Відповідальність у ст. 368-2 КК, викладеній у редакції Закону України від 7 квітня 2011 р., передбачено за такі дії: 1) одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі (ця дія не відрізняється від аналогічної дії при одержанні хабара); 2) передача нею такої вигоди близьким родичам. Ці дії і складають об’єктивну сторону незаконного збагачення.

Розкриваючи зміст другої форми об’єктивної сторони незаконного збагачення (попередня редакція аналізованої кримінально-правової заборони), одні науковці під передачею неправомірної вигоди близьким родичам пропонували розуміти не тільки ситуації, коли таку вигоду спочатку одержує службова особа особисто і лише потім передає родичам, а й випадки, коли вона безпосередньо її не одержує, а одразу надає своїм родичам, тобто наділяє їх такими вигодами^[312]. На думку інших авторів, якщо неправомірна вигода полягає у грошових коштах або іншому майні, вони можуть бути передані службовою особою її близьким родичам. Однак предметом незаконного збагачення є неправомірна вигода у будь-якому вигляді, тому якщо така вигода виявляється, наприклад, у певних перевагах чи пільгах, то способом незаконного збагачення може бути не тільки передача службовою особою такої вигоди її близьким родичам, а й безпосереднє надання (наділення) їх такими перевагами чи пільгами без їх передання. Проте з буквального змісту (тексту) норми КК про незаконне збагачення випливає, що такий спосіб незаконного збагачення як надання (а не передача) службовою особою неправомірної вигоди своїм близьким родичам, ознаками об’єктивної сторони цього складу злочину не охоплюється[313].

Ст. 368-2 КК сформульована таким чином, що передача предмета передбаченого нею злочину може бути лише у тому разі, коли службова особа після одержання неправомірної вигоди віддасть її своїм близьким родичам. Наведена точка зору ґрунтується не тільки на семантичному значенні слова «передавати», а й на презумпції невинуватості. Крім того, законодавець розрізняє такі форми дії, як передача та надання. Підтвердженням цьому є диспозиції ч. 1 ст. 368-3, ч. 1 ст. 368-4 КК, в яких встановлено відповідальність, зокрема, за такі дії, як надання та передача неправомірної вигоди.