Характеристика окремих злочинів в сфері службової діяльності 4 страница

Службове підроблення вважається закінченим з моменту внесення винним до офіційного документа неправдивих даних, а при видачі документа – з моменту його передачі зацікавленій фізичній і юридичній особі.

За ч. 1 ст. 366 КК як службове підроблення кваліфікував суд першої інстанції дії П., яка, працюючи головою районної спілки споживчих товариств, склала завідомо неправдиві документи – довідки про перебування С. на посаді менеджера товарного відділу райспоживспілки і про те, що Г.М. працював вантажником оптової бази вказаної спілки. Визнаючи правильною таку кримінально-правову оцінку дій П. і спростовуючи наведені в касаційній скарзі аргументи засудженої, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах ВСУ у своїй ухвалі зазначила, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК, визнається закінченим з моменту вчинення однієї із вказаних у цій нормі дій незалежно від того, чи був використаний підроблений документ і чи спричинили такі дії які-небудь наслідки [234].

Аналізуючи попередні зміни КК у частині відповідальності за корупційні правопорушення», В.І. Тютюгін акцентував увагу на тому, що у примітці 1 до ст. 364 КК зазначається, що наведене в ній поняття службової особи розповсюджується на певну групу злочинів, передбачених у Розділі XVII Особливої частини КК. І хоч, очевидно, що суб’єктами іншої групи злочинів, передбачених ст. ст. 366, 367, 370 КК, також можуть бути лише службові особи, жодних вказівок на те, що, на відміну від першої групи злочинів, суб’єктами другої групи можуть бути службові особи як публічного, так і приватного права, в законі не зроблено. Це доводиться встановлювати лише шляхом співставлення і тлумачення змісту п. п. 3 і 4 ст. 18, примітки до ст. 364 і статей КК, що передбачають відповідальність для службових осіб приватного права[235].

Враховуючи загалом «косметичний» характер змін, внесених Законом України від 7 квітня 2011 р. порівняно із Законом України від 11 липня 2009 р., зроблене зауваження стосується і чинних редакцій ч. ч. 3 та 4 ст. 18, ст. 366, 367, 370 КК. Оскільки п. 1 примітки до ст. 364 КК при визначенні поняття службової особи не містить посилання на ст. 366 КК, шляхом тлумачення положень КК можна зробити висновок, що суб’єктом службового підроблення згідно з ч. 3 ст. 18 КК є службові особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Також суб’єктами цього злочину можуть бути особи, перелічені в ч. 4 ст. 18 КК.

Суб’єктивна сторона службового підроблення характеризується прямим умислом, про що свідчить вказівка законодавця на завідомість неправдивих відомостей і документів. Мотиви скоєння службового підроблення можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають. Насамперед такими мотивами можуть бути корисливість та інша особиста зацікавленість, яка включає такі антисоціальні спонукання, як кар’єризм, протекціонізм, бажання прикрасити справжнє становище, отримати підтримку у вирішенні певного питання, приховати власну некомпетентність тощо. При вчиненні службового підроблення винний може керуватись і такими мотивами, які пов’язані з тими чи іншими виробничими, колективними інтересами того чи іншого підприємства чи організації, що має враховуватись при призначенні покарання.

Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 366 КК) є тяжкі наслідки.

Службовим підробленням, яке спричинило тяжкі наслідки, може визнаватись, зокрема: підроблення слідчим чи суддею процесуальних документів, що містяться у кримінальній справі з метою незаконного закриття кримінальної справи чи, навпаки, з метою притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності; підроблення працівником оперативного підрозділу органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, документів, що містяться в оперативно-розшуковій справі; заведення оперативно-розшукової справи після проведення оперативно-розшукових заходів, навіть якщо для їх проведення були підстави, визначені чинним законодавством; складання суддею рішення і протоколу судового засідання, яке фактично не проводилося. Шкода, заподіяна правоохоронюваним інтересам, правам і свободам окремої людини, інтересам держави, громадським інтересам чи інтересам юридичних осіб будь-якої організаційно-правової форми, вчиненням зазначених дій, може бути як матеріального, так і, здебільшого, нематеріального характеру[236].

Тяжкі наслідки як кваліфікуюча ознака службового підроблення можуть ставитись у вину службовій особі, яка вчинила службове підроблення, лише за умови, що вони спричинені, саме (лише) вчиненням передбачених диспозицією ч. 1 ст. 366 КК дій. Заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам унаслідок використання завідомо підроблених офіційних документів має дістати самостійну кримінально-правову оцінку і не може (не повинно) кваліфікуватися як службове підроблення, яке спричинило тяжкі наслідки[237].

Службова недбалість (ст. 367 КК). Безпосереднім об’єктом злочину виступає встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Об’єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов’язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв’язок між діянням та наслідками.

Важливо, щоб діяння породжувало наслідок, адже зовнішня послідовність подій не завжди свідчить про наявність причинного зв’язку. Проілюструємо логічну помилку «після того – отже, внаслідок того» на прикладі.

Закриваючи кримінальну справу за відсутністю складу злочину «халатність», прокурор обґрунтовано вказав на відсутність причинного зв’язку між поведінкою чергового помічника капітана, який без належного дозволу спрямував катер до причалу, і смертю матроса, який, виходячи з катеру на берег, впав за борт і потонув [238].

Сфера можливого скоєння службової недбалості чітко окреслена межами службової компетенції службової особи, колом її повноважень. Невиконання чи неналежне виконання службових обов’язків може бути одноразовим (наприклад, втрата значної грошової суми) чи систематичним і набувати вигляду певної лінії поведінки по службі (наприклад, непроведення щоквартальної перевірки фактичної наявності товарно-матеріальних цінностей на складі). Аналізуючи склад злочину, передбаченого ст. 367 КК, необхідно звернути увагу на таку обставину, як конкретність обвинувачення: у вироку має бути вказано, які саме обов’язки покладались на певну службову особу та які з цих обов’язків не виконані чи виконані неналежним чином, а також, які конкретні нормативні акти порушені винним.

Порушивши низку нормативно-правових актів, заступник директора ТОВ з експлуатації атракціонів та охорони праці Г. не забезпечив технічно правильну експлуатацію атракціону (не здійснив належний контроль надійності кріплення всіх збірних одиниць, не забезпечив утримання атракціонної техніки у справному стані та безпечні умови її роботи шляхом організації належного обслуговування і ремонту, не брав участі у щоденному огляді атракціону), що призвело до заподіяння потерпілим тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості. Обґрунтованість засудження Г. за службову недбалість, передбачену ч. 1 ст. 367 КК, підтверджена ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах ВСУ [239].

Відповідальність за ст. 367 КК настає лише у тому разі, коли службова особа була не лише зобов’язана, а й мала реальну можливість діяти відповідним чином. Така можливість зумовлена об’єктивними та суб’єктивними факторами. Поняттям об’єктивних факторів зазвичай охоплюють наявність належної охорони товарно-матеріальних цінностей, адекватний обсяг роботи, правомірну поведінку інших працівників тощо. Суб’єктивні фактори – це, наприклад, досвід і кваліфікація службової особи, рівень її освіти, можливість забезпечити повний обсяг роботи та її належну якість. Істотна шкода, яка є результатом недостатніх досвіду, кваліфікації, знань, навичок службової особи, не розглядається в доктрині і судовій практиці як підстава притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 367 КК.

Виправдовуючи за відсутністю складу злочину заступника директора сланцехімічного заводу із кадрів і побуту Р., засудженого за халатність, Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду СРСР мотивувала свою позицію тим, що у цієї службової особи була відсутня можливість виконати належним чином покладені на неї обов’язки. Р. не зміг забезпечити пропускний режим на підприємстві та охорону складу метанолу, викраденого місцевими жителями (дев’ятнадцять із них внаслідок вживання метанолу загинуло), через незавершеність процесу будівництва та, як наслідок, відсутність споруд і пристроїв, необхідних для унеможливлення проникнення сторонніх осіб на територію заводу [240].

Поняття «істотна шкода» і «тяжкі наслідки», які є спільними для службових злочинів із матеріальним складом, проаналізовані вище.

Скасовуючи судові рішення, якими Т. було визнано винним у службовій недбалості, і направляючи справу на новий судовий розгляд, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах ВСУ у своїй ухвалі зазначила, що суд першої інстанції фактично не вказав, у чому полягає істотна шкода як наслідок неналежного виконання Т. своїх службових обов’язків, хоч це є обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК. Таким чином, були проігноровані як вимоги КК, так і роз’яснення Пленуму ВСУ, наведене у п. 6 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», згідно з яким якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Оскільки істотна шкода у цьому випадку є поняттям оціночним, суд мав зазначити у вироку, на якій підставі шкода, заподіяна поведінкою Т., була визнана такою. Крім цього, суд у вироку не спростував висновки органу досудового слідства про те, що Т., укладаючи і виконуючи як керівник підприємства договори підряду, в результаті умисного порушення вимог нормативних актів і локальних документів завдав очолюваному ним підприємству матеріальних збитків у розмірі 750 тис. грн. [241]

Розглядаючи зміст істотної шкоди як ознаки об’єктивної сторони службової недбалості, З.А. Тростюк та А. Соколов виступають проти розповсюдженої в науковій літературі та обстоюваної ВСУ позиції, відповідно до якої при обчисленні її розміру необхідно враховувати як реальні збитки, так і упущену вигоду. На думку дослідників, при обрахуванні розміру істотної шкоди у складі службової недбалості потрібно брати до уваги лише пряму дійсну шкоду, а не упущену вигоду. По-перше, така вигода, як правило, враховується при обрахуванні шкоди, заподіяної цивільними деліктами, а при завданні матеріальної шкоди в результаті вчинення злочину беруться до уваги реальні збитки (які є типовим наслідком злочину). По-друге, упущена вигода є не реальним, а потенційним наслідком злочину, а тому вона може як настати, так і не настати. По-третє, упущену вигоду надзвичайно складно (а то й неможливо) обрахувати, оскільки на сьогодні не існує методичних розробок, апробованих практикою, які дозволяють це зробити (хоча у теорії кримінального права зроблена спроба запропонувати критерії обрахування упущеної вигоди щодо злочинів у сфері господарської діяльності). По-четверте, у проаналізованих кримінальних справах практичні працівники при обрахуванні матеріальної шкоди у складі службової недбалості враховували лише реальні збитки. Разом з тим упущена вигода підлягає відшкодуванню у порядку задоволення цивільного позову, заявленого у кримінальній справі[242].

Також варто зауважити, що поняттям істотної шкоди при службовій недбалості як єдиного необережного службового злочину традиційно охоплювались більш тяжкі наслідки, ніж при умисних службових злочинах. Наприклад, О.Я. Свєтлов, враховуючи ту обставину, що службова недбалість є необережним злочином, пропонував її нижню межу зробити вищою, ніж при зловживанні владою або службовим становищем^[243].

Не поділяючи цю точку зору, В.О. Навроцький при аналізі положень КК України 1960 р. зазначав, що істотна шкода – це ознака об’єктивної сторони злочину, при встановленні її змісту немає підстав виходити з ознак суб’єктивної сторони посягання, а меншу суспільну небезпеку халатності як необережного злочину вже враховано законодавцем у санкції цієї статті[244]. Аналогічну точку зору при аналізі ст. 367 чинного КК висловлюють інші науковці[245]. Загалом поділяючи цю точку зору, хочемо відмітити, що при внесенні змін до КК Законом України від 7 квітня 2011 р. законодавець не врахував співвідношення суспільної небезпеки зловживання службовими повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми та службової недбалості, в результаті чого у ч. 1 ст. 367 КК передбачено більш сувору санкцію, ніж у ч. 1 ст. 364-1 КК. Вважаємо, що така неузгодженість має бути усунена в законодавчому порядку.

Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 367 КК, є службова особа. Діяння, виконувані виключно як професійні функції, позбавлені організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру, не можуть розцінюватись як службова недбалість, навіть якщо вони заподіяли істотну шкоду відносинам, що охороняються кримінальним законом.

За суб’єктивною стороною службова недбалість як необережний злочин має відмежовуватись від зловживання владою або службовим становищем. Зловживання владою або службовим становищем є умисним злочином, вчиняючи який службова особа умисно порушує свої службові обов’язки, свідомо діє всупереч інтересам служби, а до наслідків свого діяння може ставитись як умисно, так і необережно. Щодо службової недбалості, то сама вказівка в законі на невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх обов’язків «через несумлінне ставлення до них» говорить про можливість вчинення цього злочину тільки з необережності.

Не виключається кваліфікація за сукупністю злочинів, передбачених ст. 367 і ст. 364 КК, якщо, наприклад, недбалим ставленням до роботи службова особа спричиняє недостачу, а згодом шляхом різноманітних зловживань по службі намагається її приховати.

Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 367 КК, характеризується необережністю у формі злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Специфіка злочинної самовпевненості у цьому злочині полягає в тому, що винний передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків, які є результатом недотримання спеціальних правил, що регламентують службову діяльність службових осіб (правила проведення ревізій, інвентаризацій, відпуску і прийому товарно-матеріальних цінностей тощо).

Так, особу було засуджено за службову недбалість за те, що вона, працюючи старшим дільничним інспектором Корсунь-Шевченківського РВ УМВС України в Черкаській області, не виконала отриману в червні 2007 р. постанову Шевченківського районного суду м. Запоріжжя про накладення, з метою забезпечення цивільного позову, арешту на майно обвинуваченого М. Постанова згідно зі ст. 118 КПК мала бути виконаною протягом десятиденного строку. Неналежно виконуючи свої службові обов’язки через недбале ставлення до них, достовірно знаючи про наявність у власності обвинуваченого М. транспортних засобів у кількості 3 одиниць, дільничний інспектор не вжив всіх заходів щодо розшуку та накладення арешту на майно обвинуваченого М., не направив до третього міжрайонного відділення ДАІ копію постанови Шевченківського районного суду м. Запоріжжя про накладення арешту на майно М., обмежившись складанням протоколу про відсутність транспортних засобів за місцем проживання останнього, та впродовж тривалого періоду не направляв матеріали виконаного доручення на адресу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя. Внаслідок цього транспортні засоби були відчужені, що унеможливило в подальшому виконання вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя в частині стягнення із засудженого М. на користь потерпілих у справі матеріальних збитків у сумі 3 718 гри. та моральної шкоди у сумі 55 000 грн. [246]

Злочинна недбалість характеризується тим, що службова особа не передбачає, що в результаті недотримання спеціальних правил, які регламентують службову діяльність, може бути завдано істотної шкоди (тяжких наслідків), хоча повинна була і могла це передбачити.

У випадку вчинення умисної бездіяльності службовою особою (за умови наявності істотної шкоди) таке діяння не можна кваліфікувати за ст. 367 КК України, оскільки службова недбалість може вчинятися лише необережно. У той же час кваліфікувати вищезазначену ситуацію як зловживання владою або службовим становищем, на думку деяких авторів, також є не повною мірою коректним, адже використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби видається можливим у формі дії, але не бездіяльності. У зв’язку з цим у літературі ставиться питання про доповнення чинного КК України нормою про відповідальність за службову бездіяльність як самостійний злочин[247].

Одержання хабара (ст. 368 КК). Частина авторів, визначаючи безпосередній об’єкт цього злочину, вважає, що одержання хабара, як і інші службові злочини, посягає на нормальну, врегульовану законом діяльність державного та громадського апарату, на його авторитет і гідність. Інші науковці, зробивши висновок про нетотожність безпосередніх об’єктів різних службових злочинів, визначають безпосередній об’єкт одержання хабара як встановлений законодавством публічно-правовий порядок оплати праці службових осіб, як державну дисципліну в сфері оплати праці службових осіб, як непідкупне, безоплатне виконання службовою особою обов’язків по службі. Від поняття «безоплатність», на нашу думку, варто відмовитись, оскільки, за загальним правилом, службова діяльність відповідних осіб оплачується у встановленому порядку. Лише у деяких випадках отримання незаконної винагороди означає порушення саме безоплатності службових дій (наприклад, особа на громадських засадах залучається до участі в охороні громадського порядку та боротьби із злочинністю).

Безпосередній об’єкт одержання хабара – це встановлений законодавством або уповноваженим органом порядок оплати праці, згідно з яким діяльність по службі стосовно фізичних і юридичних осіб з боку службових осіб повинна здійснюватись непідкупно і фінансуватись за рахунок коштів держави, органів місцевого самоврядування, державних і комунальних підприємств, установ, організацій.

Обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 368 КК, є предмет, який визначається у законі як хабар у будь-якому вигляді. Це поняття було розглянуто в § 19.1.

До прийняття Закону України від 7 квітня 2011 р. законодавець у ст. 368 КК не встановлював мінімального розміру предмета хабара, вочевидь, виходячи з того, що будь-яка незаконна винагорода так чи інакше порушує нормальне функціонування управлінської сфери, а тому має визнаватись злочином. У випадку одержання невеликих за розміром хабарів на практиці не виключалось застосування кримінально-правової норми про малозначність (ч. 2 ст. 11 КК). При цьому деякі автори пропонували виділити дрібне хабарництво в окремий склад злочину, за який має бути передбачено більш м’які міри покарання[248]. Як видається, ця пропозиція знайшла часткову підтримку у законодавця.

Так, у ст. 172-2 КпАП («Порушення обмежень щодо використання службового становища») передбачено відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує п’яти НМДГ, або у зв’язку з прийняттям обіцянки (пропозиції) такої вигоди для себе чи інших осіб. У ч. 2 цієї статті КпАП передбачено відповідальність за ті самі діяння, однак розмір неправомірної вигоди не повинен перевищувати ста НМДГ.

В. Ковбасюк з цього приводу зазначає, що практика застосування Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» поставила питання про розмежування складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-2 КпАП, і складу злочину, передбаченого ст. 368 КК, оскільки диспозиції обох статей, по суті, передбачають відповідальність за отримання вигоди чи хабара за виконання чи невиконання дій з використанням службового становища[249].

У п. 57 Оціночного звіту GRECO по Україні (м. Страсбург, 17 – 21 жовтня 2011 р.) звертається увага на те, що особливістю законодавства України є існування двох паралельних систем корупційних порушень, тобто систем кримінальної та адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення. Відповідно до КК України хабарництво в публічному секторі криміналізовано за ст. 368 КК (пасивне хабарництво) і ст. 369 КК (активне хабарництво). Додатково до цього відповідно до змін, внесених у 2011 р. до КпАП, останній доповнено окремою Главою 13-A «Адміністративні корупційні правопорушення» (ст. ст. 172-2–172-9 КпАП). При цьому юристи – практики та інші опитані експерти не змогли чітко розмежувати вказані дві системи.

Здійснивши порівняльний аналіз ст. 172-2 КпАП, з одного боку, і ст. ст. 364, 364-1 і 365-2 368, 368-3, 368-4 КК, з іншого, у системному взаємозв’язку з ч. 2 ст. 9 КпАП, відповідно до якої адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою кримінальної відповідальності, М.І. Хавронюк зробив висновок про те, що за наявності перелічених норм КК можливостей для застосування ст. 172-2 КпАП на практиці не залишається. В обґрунтування своєї позиції науковець звертається до п. 4 постанови Пленуму ВСУ від 25 травня 1998 р. № 13 «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією», відповідно до якого, якщо в діях особи, притягнутої до відповідальності на підставі Закону України від 5 жовтня 1995 р. «Про боротьбу з корупцією», будуть встановлені ознаки злочину, суддя має ухвалити постанову про закриття провадження в адміністративній справі та передачу матеріалів прокурору для вирішення питання про притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності. При цьому у ст. ст. 368, 368-3 і 368-4 КК мінімальний розмір хабара (неправомірної вигоди) взагалі не визначено, а за ч. 2 ст. 368 КК карається одержання хабара у значному розмірі, яким є такий, що у п’ять і більше разів перевищує НМДГ. Звідси М.І. Хавронюк робить висновок про те, що відповідальність за ст. ст. 368-3 і 368-4 і за ч. 1 ст. 368 КК повинна наставати незалежно від мінімального розміру хабара (неправомірної вигоди). Винятками, коли є підстави для застосування ст. 172-2 КпАП, на думку науковця, можуть бути лише ситуації, коли органи досудового слідства, оцінивши обставини справи, визнають, що одержання хабара, наприклад, в розмірі півтора чи два НМДГ, хоча формально і містить ознаки діяння, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. У цьому випадку орган досудового слідства, вважає М.І. Хавронюк, відповідно до алгоритму, визначеного законом, повинен: 1) застосувати ч. 2 ст. 11 КК і не визнати вчинене діяння злочином; 2) закрити кримінальну справу або відмовити в її порушенні (відповідно до ст. ст. 6–10 КПК); 3) переконавшись у наявності ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-2 чи іншою статтею КпАП, направити матеріали справи органу (посадовій особі), уповноваженому розглядати справу про адміністративне правопорушення (відповідно до ч. 6 ст. 6 КПК)[250].

Аналогічний підхід щодо розмежування вказаних правопорушень запропоновано в п. 14 проекту постанови Пленуму ВССУ «Про практику застосування судами законодавства України про відповідальність за окремі корупційні правопорушення». Тут зазначено, що судам необхідно відмежовувати адміністративні корупційні правопорушення від злочинів, передбачених Особливою частиною КК, маючи на увазі те, що адміністративна відповідальність за ст. ст. 172-2–172-9 КпАП настає лише за умови, що дії (бездіяльність) особи, вказаної у ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», не містять складу злочину. Проте подальші роз’яснення, щодо відмежування ст. 172-2 КпАП від ст. ст. 364, 364-1, 368, 368-3 КК, які містяться в проекті згаданої постанови, пропонують здійснювати відповідне розмежування по-іншому.

П.П. Андрушко зазначає, що у ст. 172-2 КпАП встановлено відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службового становища (службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей). Такі обмеження встановлено у ст. 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції». Головна відмінність між складами зазначених правопорушень – у змісті діяння як ознаки їх об’єктивної сторони: у ст. 172-2 КпАП діяння виражається у вчиненні дій, передбачених ст. 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», а у ст. 368 КК – в одержанні хабара[251].

В абз. 1 п. 15 проекту постанови Пленуму ВССУ роз’яснюється, що суб’єкт адміністративного корупційного правопорушення (особи, визначені в пунктах 1–3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції») підлягає відповідальності за ст. 172-2 КпАП за умови вчинення ним двох взаємопов’язаних дій – порушення такою особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень і пов’язаних із цим можливостей, орієнтовний перелік яких закріплено у ст. 6 цього Закону, та одержання за це неправомірної вигоди або прийняття обіцянки (пропозиції) такої вигоди для себе чи інших осіб. Однак, на думку Пленуму ВССУ, це не виключає можливості кваліфікації дій винних осіб за ст. ст. 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4 КК. Але про це далі.

Аналіз диспозиції ч. 1 ст. 172-2 КпАП дає змогу зробити висновок, що в ній передбачено відповідальність за такі адміністративні делікти: 1) порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди в певному розмірі; 2) порушення особою обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей у зв’язку з прийняттям обіцянки (пропозиції) неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Отже, обидві форми об’єктивної сторони цього корупційного правопорушення обов’язково полягають в порушенні особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей. Проте в першому випадку винна особа ще й отримує за це неправомірну вигоду, а в другому випадку вона приймає обіцянку (пропозицію) такої вигоди.

Відмежовуючи першу форму об’єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-2 КпАП, від злочину, караного за ст. 368 КК, ми поділяємо викладену вище точку зору М.І. Хавронюка, однак вважаємо, що на її користь свідчить не стільки той факт, що в ч. 1 ст. 368 КК не визначено мінімальний розмір хабара, скільки те, що в ч. 1 ст. 368 КК передбачено відповідальність за одержання хабара в розмірі, що не перевищує п’яти НМДГ. Тобто предмет правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-2 КпАП, і предмет злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, співпадають за розміром, у зв’язку з чим тут вбачаються підстави для застосування ч. 2 ст. 9 КпАП.

З огляду на сказане, ми поділяємо висловлену в юридичній літературі думку про неправильність застосування ст. 172-2 КпАП щодо: помічника судді, яка вимагала й отримала від порушника правил дорожнього руху 1 тис. 790 грн. за сприяння у винесенні суддею постанови про закриття адміністративної справи; інспектора дорожньо-патрульної служби, який вимагав і одержав від водія 1 тис. грн. за непритягнення його до адміністративної відповідальності; директора комунального підприємства, який отримав від двох громадян 1 тис. 95 і 1 тис. 184 грн. за надання послуг з поховання померлих учасників бойових дій[252]. У діях вказаних службових осіб вбачаються ознаки складу злочину «одержання хабара».

Із диспозицій ст. 368, ч. 3 ст. 368-3, ч. 3 ст. 368-4 КК випливає тісний і нерозривний зв’язок між одержанням хабара (неправомірної вигоди) і виконанням або невиконанням особою, яка одержує хабар (неправомірну вигоду), дій з використанням свого службового становища. Відсутність такого зв’язку виключає наявність зазначених складів корупційних злочинів. Разом з тим фактичне виконання або невиконання дій по службі або при наданні публічних послуг знаходиться поза межами об’єктивної сторони одержання хабара, комерційного підкупу та підкупу особи, яка надає публічні послуги.