Характеристика окремих злочинів в сфері службової діяльності 8 страница

Як слушно зауважує Л.П. Брич, з точки зору кваліфікації за ст. 368-2 КК неправомірна вигода повинна пройти «через руки» суб’єкта злочину. Передачі предмета незаконного збагачення немає у випадках, коли: 1) неправомірну вигоду напряму надано (вручено) близьким родичам службової особи з відома останньої або службова особа прямо переадресувала ще не одержану нею неправомірну вигоду своїм близьким родичам; 2) службова особа була проінформована про передачу неправомірної вигоди близьким родичам і не вжила заходів до її негайного повернення надавачу[314].

На нашу думку, замість передачі службовою особою неправомірної вигоди своїм близьким родичам у ст. 368-2 КК (звичайно, за умови потрібності цієї кримінально-правової заборони) мова повинна йти про отримання неправомірної вигоди з відома (згоди) службової особи тими, хто є близькими особами цієї службової особи.

У ст. 368-2 чинного КК міститься застереження, відповідно до якого одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному, великому чи особливо великому розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам має визнаватись злочином – незаконним збагаченням – лише за відсутності у вчиненому ознак хабарництва. Інакше кажучи, маємо справу з одним із тих випадків, коли, за слушним висловлюванням В.О. Навроцького, «кримінальний закон сам зобов’язує проводити розмежування між злочинами, передбачаючи відповідальність за певними статтями КК лише при відсутності ознак інших посягань...»^[315]. Втілена у ст. 368-2 КК ідея розмежування суміжних складів злочинів, передбачених ст. 368 і ст. 368-2 КК, заслуговує на схвалення, хоч і без згаданого уточнення описання незаконного збагачення зрозуміло, що встановлення причинного зв’язку між отриманням певної вигоди і поведінкою належного суб’єкта по службі як обов’язкової ознаки об’єктивної сторони одержання хабара має виключати інкримінування норми КК про відповідальність за незаконне збагачення.

При незаконному збагаченні службова особа одержує неправомірну вигоду, не пов’язану з використанням службовою особою наданої їй влади чи службового становища (наприклад, використовує дружні, родинні стосунки або виконує не службові, а професійні, виробничі обов’язки). При цьому немає домовленості про виконання чи невиконання відповідних конкретних дій в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи.

Не викликає сумнівів, що закріплене у ст. 368-2 КК України визначення незаконного збагачення не лише створюватиме на практиці труднощі, пов’язані з відмежуванням цього нового службового злочину від інших злочинних посягань, вчинюваних службовими особами, і передусім від традиційного одержання хабара, а й вихолощує основний зміст аналізованого корупційного діяння у розумінні Конвенції: живеш не за заробленими коштами і не можеш це розумними чином пояснити – ти злочинець.

У диспозиції ч. 1 ст. 368-2 КК України йдеться про передачу неправомірної вигоди близьким родичам. Хоча за логікою оновленого антикорупційного законодавства у цій кримінально-правовій нормі, як вже зазначалось, мали фігурувати близькі особи, поняття яких розкривається у ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Аналізований злочин є закінченим з моменту одержання службовою особою неправомірної вигоди у відповідних розмірах або з моменту передачі її близьким родичам. Якщо службова особа тільки намагалась одержати неправомірну вигоду, її дії кваліфікуються за відповідними частинами ст. 15, ст. 368-2 КК.

У літературі звертається увага на невдалість використаного у тексті ст. 368-2 КК словосполучення «передача нею». Адже якщо службова особа самотужки одержала певні блага, злочин є закінченим, і вже не має значення, як вона розпорядилася ними після цього – залишила собі чи передала близьким родичам. Виокремлення передачі неправомірної вигоди близьким родичам мало б сенс у випадку, коли суб’єктом такої передачі законодавець визнав би не саму службову особу, а надавача неправомірної вигоди. Тоді під передачею неправомірної вигоди малася б на увазі ситуація, коли сама службова особа не одержує вигоду, а «переадресовує» її до своїх близьких родичів. За таких умов під ознаки передачі вигоди близьким родичам підпадали б випадки, коли за домовленістю між тим, хто надає вигоду, і зацікавленою службовою особою певні блага передавалися б на користь її близьких родичів, оминаючи саму службову особу[316].

Суб’єктом незаконного збагачення є службова особа, поняття якої розкрито вище. Тут лише зазначимо, що коло осіб, спроможних згідно з приміткою до ст. 364 КК нести кримінальну відповідальність за незаконне збагачення (йдеться про так званих публічних службових осіб), загалом узгоджується зі ст. 2 Конвенції ООН проти корупції 2003 р., що визначає поняття державної посадової особи, вказівка на яку міститься у ст. 20 цієї Конвенції. Разом з тим, як слушно зазначає М.І. Хавронюк, не повністю дотримавшись положень Конвенції ООН проти корупції, український законодавець поширив дію цієї норми не тільки на державних посадових осіб, а й на посадових осіб іноземних держав та міжнародних організацій і водночас прямо не поширив її на військових службових осіб[317].

Суб’єктивна сторона незаконного збагачення характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що отримує неправомірну вигоду у значному розмірі або передає таку вигоду близьким родичам і бажає вчинити такі дії.

Якщо близькі родичі заздалегідь обіцяли службовій особі одержати неправомірну вигоду від неї, та отримали її, їх дії слід кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 та за відповідною частиною ст. 368-2 КК. Але якщо близькі родичі нічого не знали про те, що службова особа передає їм неправомірну вигоду, кримінальна відповідальність виключається.

Підсумовуючи викладене вище, зауважимо, що Україна навряд чи була готова до встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення у тому вигляді, в якому це діяння рекомендується визнавати злочином у Конвенції ООН проти корупції, а справжньої потреби в існуванні кримінально-правової заборони про незаконне збагачення у тому вигляді, в якому це діяння наразі визнається злочином, немає. Оскільки положення Конвенції, присвячене незаконному збагаченню, носить рекомендаційний характер, виключення ст. 368-2 із КК не означатиме, що Україна ігнорує міжнародно-правові зобов’язання щодо боротьби з корупцією.

Більш перспективним напрямом, який дозволятиме взагалі не чіпати конституційний принцип презумпції невинуватості, вважаємо вдосконалення цивільно-правового порядку вилучення безпідставно набутого майна (глава 83 ЦК), у межах якого (у т.ч. для ефективної боротьби з корупцією) цілком природним буде покладати обов’язок доводити законність походження майна на володільця останнього. Вельми показовою є та обставина, що чимало фахівців, виступаючи проти криміналізації незаконного збагачення як самостійного корупційного злочину і відзначаючи міжгалузевий характер інституту незаконного збагачення, наголошують на переважно цивільно-правовій природі останнього. Вважається, що законодавче запровадження положення про незаконне збагачення як про оспорювану і врешті-решт нелегітимну власність означатиме розумне посилення публічних засад у цивільному праві. Тим більше, що практика Європейського суду з прав людини, а також держав, які протягом тривалого часу застосовують цивільну конфіскацію, підтверджує неспроможність доводів про те, що конфіскація у цивільно-правовому порядку порушує право на справедливий судовий розгляд і право власності. Адже володілець майна, як ніхто інший, обізнаний про джерела походження свого майна і може легко продемонструвати їх законність[318].

Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368-3 КК). Безпосереднім об’єктом цього злочину виступає встановлений законодавством або уповноваженим органом (наприклад, загальні збори або збори учасників господарського товариства) порядок оплати праці, згідно з яким діяльність по службі стосовно фізичних і юридичних осіб з боку службових осіб повинна здійснюватись непідкупно і фінансуватись за рахунок коштів юридичних осіб приватного права.

Предметом злочину є неправомірна вигода. Принагідно зауважимо, що, на відміну від ст. 368-3 КК України, у ст. 204 КК РФ конкретизовано, що предметом комерційного підкупу є майно або послуги майнового характеру.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-3 КК, полягає у таких діях: 1) пропозиція неправомірної вигоди; 2) надання неправомірної вигоди; 3) передача неправомірної вигоди.

Пропозиція неправомірної вигоди службовій особі юридичної особи приватного права може відбуватися як в усній, так і в письмовій формі. Злочин є закінченим з моменту доведення пропозиції неправомірної вигоди до відома службової особи, яка характеризується проханням виконання чи невиконання в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду, або в інтересах третьої особи дії з використанням наданих їй повноважень.

Під наданням неправомірної вигоди розуміють передачу особисто або через посередника службовій особі юридичної особи приватного права такої вигоди за вчинення або невчинення дій з використанням нею своїх повноважень. Саме як надання неправомірної вигоди необхідно розцінювати, наприклад, такі дії осіб, як залишення матеріальних цінностей на столі чи в одязі службової особи, відправлення їх поштою, передача родичу службової особи чи посереднику. Злочин є закінченим тоді, коли службова особа прийняла хоча б частину неправомірної вигоди. Якщо ж службова особа відмовилася прийняти запропоновану неправомірну вигоду, дії особи, яка намагалася її дати, все одно кваліфікуються за ч. 1 ст. 368-3 КК як пропозиція неправомірної вигоди.

На відміну від ст. 369 КК, у ч. 1 ст. 368-3 КК закріплена така форма об’єктивної сторони, як передача неправомірної вигоди, під якою слід розуміти такі дії особи, яка бере неправомірну вигоду в іншої особи та передає службовій особі юридичної особи приватного права, тобто виступає в ролі посередника комерційного підкупу. Дії особи, яка передала неправомірну вигоду посереднику, також необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 368-3 КК як надання неправомірної вигоди.

Від розглядуваного злочину треба відмежовувати адміністративний делікт, передбачений ст. 172-3 КпАП («Пропозиція або надання неправомірної вигоди»). В ч. 1 цієї статті передбачено адміністративну відповідальність за пропозицію або надання службовій особі[319] неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує п’яти НМДГ, а в ч. 2 – за ті самі дії, якщо розмір неправомірної вигоди не перевищує ста НМДГ. Поряд із цим в ч. 1 ст. 368-3, ч. 1, ч. 2 ст. 369 КК встановлено кримінальну відповідальність за пропозицію або надання неправомірної вигоди (хабара) службовій особі юридичної особи приватного права та службовій особі, вказаній у п. 1 примітки до ст. 364 КК. При цьому ні в ч. 1 ст. 368-3, ні в ч. 1 і ч. 2 ст. 369 КК мінімальний розмір неправомірної вигоди (хабара) не визначено. Виходить, що при розмежуванні комерційного підкупу, пропозиції або давання хабара як злочинів та адміністративного проступку, передбаченого ст. 172-3 КпАП, слід виходити із закріпленого у КпАП критерію, який відповідно до ч. 2 ст. 172-3 КпАП дорівнює ста НМДГ.

Аналогічним чином пропонується розмежовувати вказані правопорушення в п. 16 проекту постанови Пленуму ВССУ «Про практику застосування судами законодавства України про відповідальність за окремі корупційні правопорушення».

Тут доречно нагадати, що, розмежовуючи ст. 212-22 КпАП («Підкуп») і ч. 1 ст. 235-4 («Комерційний підкуп»), ч. 1 ст. 235-5 («Підкуп особи, яка надає публічні послуги»), ст. 368-1 («Незаконне збагачення»), ст. 369 («Пропозиція або давання хабара») КК – заборони, які з’явились на підставі Закону від 11 липня 2009 р. «Про внесення змін в деякі законодавчі акти України відносно відповідальності за корупційні правопорушення», Л.П. Брич запропонувала подібний підхід. На її думку, у цьому випадку мала місце конкуренція кримінально-правової (загальної) та адміністративно-правової (спеціальної) норм. Ознакою, яка визначала спеціальний характер адміністративно-правової норми, котра і підлягала застосуванню у цій ситуації, було визнано розмір предмета адміністративного правопорушення, що за тогочасним законодавством не перевищував п’яти НМДГ[320].

Не викликає сумнівів, що закріплений у чинному законодавстві критерій розмежування діянь, караних за ст. 172-3 КпАП і ст. ст. 368-3, 369 КК, є занадто завищеним, не відповідає потребам боротьбі з корупцією, а тому законодавець має внести корективи до ст. 172-3 КпАП, суттєво знизивши розмір неправомірної вигоди, пропонування або надання якої визнається не злочином, а адміністративним проступком.

Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-3 КК, є загальним.

Суб’єктивна сторона пропозиції, надання або передачі неправомірної вигоди характеризується прямим умислом.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 368-3 КК) є вчинення його повторно, за попередньою змовою групою осіб або організованою групою.

На відміну від ст. 368 і ст. 369 КК, присвячених традиційному хабарництву, законодавець, керуючись ст. 21 Конвенції ООН проти корупції, в якій і пропозиція, і надання, і одержання неправомірної вигоди в організації приватного сектору охоплюються поняттям «підкуп у приватному секторі», вирішив об’єднати в одній статті КК відповідальність за тісно пов’язані між собою діяння, що полягають у пропозиції, наданні та одержанні неправомірної вигоди. У зв’язку з цим у ч. 3 ст. 368-3 КК передбачено не особливо кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-3 КК, а окремий склад злочину, який полягає в одержанні неправомірної вигоди службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб. В свою чергу в ч. 4 ст. 368-3 КК закріплено кваліфікуючі ознаки злочину передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК.

Такий виклад ст. 368-3 КК наводить на думку про неузгодженість між змістом та назвою цієї статті. На перший погляд, може скластися враження, що поняття «підкуп», яке використовується в назві цієї статті, позначає лише дії особи, яка пропонує або надає неправомірну вигоду. Зокрема, у деяких словниках дається таке тлумачення слова «підкупати (підкупити)»: «задаривать, ослеплять мздою; привлекать, преклонять тайно на свою сторону деньгами, подарками; купить кого въ свою пользу»[321], заохочувати, схиляти кого-небудь до певних учинків у своїх інтересах хабарами, подарунками грошима[322], схилити на свій бік грошима, подарунками[323]. Поряд із цим в словниках містяться такі слова, як «подкупываться», «подкупной», «подкупчивый»[324], «підкуплений»[325].

Отже, слово «підкуп» може позначати як дії особи, яка пропонує або надає неправомірну вигоду, так і дії особи, яка таку вигоду отримує. Тому використання поняття «підкуп» в назві ст. 368-3 КК відповідає її змісту. Поряд із цим окремі вітчизняні дослідники слушно зазначають, що не зрозуміло, з яких міркувань аналізований підкуп названо в законі комерційним, тобто торговим. Скоріш за все, він є службовим, управлінським, адже порушує встановлений порядок службової, тобто управлінської діяльності у сфері приватного права[326].

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК, полягає в одержанні неправомірної вигоди, тобто і в цьому випадку (як і в ст. 368 КК) законодавець вказує на фактичне прийняття відповідним суб’єктом винагороди як на момент закінчення злочину.

Такі дії службової особи юридичної особи приватного права, як пропозиція або вимога дати йому неправомірну вигоду, прийняття обіцянки неправомірної вигоди, досягнення попередньої домовленості з особою, яка пропонує неправомірну вигоду, про розмір цієї вигоди, строк, місце, порядок її передачі, є кримінально караними і повинні (за наявності підстав) розглядатись як готування чи замах на одержання неправомірної вигоди.

У ч. 3 ст. 368-3 КК говориться про одержання неправомірної вигоди за виконання або невиконання дій з використанням наданих винному повноважень. При цьому поняття «використання наданих повноважень» обмежується діями у межах службової компетенції та виключає можливість використання службовою особою свого службового авторитету, зв’язків з іншими службовими особами, інших можливостей, обумовлених займаною посадою.

Розглянемо питання про відмежування злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368-3 і ч. 3 ст. 368-4 КК, від порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей з одержанням неправомірної вигоди (ч. 1 ст. 172-2 КпАП). Задля цього варто пригадати, що у диспозиціях ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 190 і ч. 1 ст. 191 КК мінімальний розмір майна як предмета, відповідно, крадіжки, шахрайства, привласнення та розтрати майна також не визначено. Але ні в кого не викликає сумнівів, що особа може бути притягнена до кримінальної відповідальності за ст. ст. 185, 190 і ст. 191 КК лише у випадку, якщо вартість викраденого майна на момент вчинення правопорушення перевищує 0,2 НМДГ. Тобто чіткий (формалізований) критерій розмежування адміністративно караного дрібного викрадення чужого майна та крадіжки, шахрайства, привласнення і розтрати як злочинів проти власності міститься не у КК, а в КпАП (його ст. 51).

На відміну від ст. 368 КК, у ст. ст. 368-3 і 368-4 КК не закріплюються кваліфікуючі ознаки, пов’язані з розміром неправомірної вигоди як предмета, відповідно, комерційного підкупу і підкупу особи, яка надає публічні послуги. Сказане наводить на думку про те, що критерій розмежування деліктів, передбачених ст. 172-2 КпАП і ч. 3 ст. 368-3 та ч. 3 ст. 368-4 КК, закріплено саме в ч. 2 ст. 172-2 КпАП. І дорівнює цей критерій ста НМДГ. Так само вважає М.І Хавронюк, який пише, що поєднане з використанням службових повноважень одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує ста НМДГ, має кваліфікуватись на за ч. 3 ст. 368-3 КК, а за ст. 172-2 КпАП.

На думку дослідників з Національної академії прокуратури України, зловживання своїми повноваженнями особою, визначеною як суб’єкт злочину, передбаченого ст. 365-2 КК, пов’язане з одержанням нею неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує ста НМДГ, слід кваліфікувати за ч. 1 або ч. 2 ст. 172-2 КпАП залежно від розміру неправомірної вигоди[327].

На підтвердження викладеного підходу вважаємо за доречне навести міркування Л.П. Брич щодо розмежування, з одного боку, одержання неправомірної вигоди (ст. 212-21 КпАП визнавала проступком одержання відповідним суб’єктом неправомірної вигоди для себе чи іншої особи у розмірі, що не перевищує п’яти НМДГ) та, з іншого боку, комерційного підкупу, підкупу особи, яка надає публічні послуги, і незаконного збагачення (ст. ст. 235-4, 235-5, 368-1, якими КК було доповнено на підставі Закону від 11 липня 2009 р. «Про внесення змін в деякі законодавчі акти України відносно відповідальності за корупційні правопорушення», не встановлювали мінімальний розмір неправомірної вигоди як предмета вказаних злочинів). На думку Л.П. Брич, у цьому випадку мала місце конкуренція кримінально-правової та адміністративно-правової норм як загальної і спеціальної, де адміністративно-правова норма відігравала роль спеціальної. Ознакою, яка визначала спеціальний характер адміністративно-правової норми, виступав якраз закріплений у КпАП розмір предмета правопорушення. Одержання відповідним суб’єктом неправомірної вигоди у розмірі, що перевищує п’ять НМДГ, мало тягнути за собою кримінальну відповідальність за однією із зазначених норм КК залежно від суб’єкта злочину.

Отже, можна констатувати часткову декриміналізацію пов’язаних з одержанням неправомірної вигоди дій, якщо їх суб’єктами виступають службові особи юридичних осіб приватного права незалежно від організаційно-правової форми або особи, які надають публічні послуги.

Зроблені нами висновки частково узгоджуються з позицією, відображеною у проекті постанови Пленуму ВССУ «Про практику застосування судами законодавства України про відповідальність за окремі корупційні правопорушення». В абз. 3 п. 15 цього документа зазначається, що дії особи, яка порушила встановлені законом обмеження щодо використання службових повноважень і пов’язаних із цим можливостей та одержала за це неправомірну вигоду у розмірі, що не перевищує ста НМДГ, або прийняла обіцянку (пропозицію) такої вигоди для себе чи інших осіб, слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 172-2 КпАП залежно від розміру неправомірної вигоди. Якщо ж особа, вчинивши зазначені дії, завдала істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, її дії залежно від суб’єкта (характеру покладених на нього функцій), слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 368 КК, або частиною першою ст. 364-1 та ч. 3 ст. 368-3 КК, або ч.1 ст. 365-2 та ч. 3 ст. 368-4 КК, відповідно. Як бачимо, Пленум ВССУ у всіх випадках пропонує дії, пов’язані з одержанням неправомірної вигоди, що не перевищує ста НМДГ, або обіцянки такої вигоди, кваліфікувати лише за ст. 172-2 КпАП, вважаючи, що зміни, внесені в антикорупційне законодавство, декриміналізували одержання хабара (неправомірної вигоди) на суму, що не перевищує ста НМДГ[328].

На відсутність чітких ознак розмежування між правопорушеннями, передбаченими ст. ст. 172-2, 172-3 КпАП і ст. ст. 368, 368-1, 368-2, 368-3, 369 КК (в редакції проекту Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні»), вказувало Головне науково-експертне управління Апарату Верховної Ради України, яке попереджало, що прийняття законопроекту у розглядуваному вигляді призведе до суттєвих ускладнень в кваліфікації цих діянь на практиці, помилок та порушення прав громадян. Крім того, в разі прийняття законопроекту будуть створені умови для уникнення від кримінальної відповідальності шляхом кваліфікації діянь як адміністративних проступків[329].

У п. 65 Оціночного звіту GRECO по Україні зазначено, що внаслідок законодавчих змін 2011 р. деякі корупційні правопорушення належать до категорії адміністративних залежно від встановленого розміру неправомірної вигоди, який дорівнює ста НМДГ (приблизно 4300 EUR). Активне хабарництво становить кримінальне правопорушення тільки у випадку, якщо розмір хабара перевищує цей поріг, тоді як випадки, що включають менші суми, приводять лише до адміністративної відповідальності. При цьому Конвенція неухильно вимагає, щоб дії з хабарництва, які включають будь-яку неправомірну вигоду, визнавалися кримінальними правопорушеннями; термін «неправомірна» виключає лише вигоду, одержання якої дозволене законом, подарунки дуже низької вартості тощо. Ця вимога не виконується, якщо будь-які корупційні дії з вартістю неправомірної вигоди до 4300 євро вважаються адміністративними правопорушеннями; тим більше, що ця сума дорівнює розміру кількох місячних заробітних плат переважної більшості державних службовців в Україні.

Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК, виступає службова особа юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми.

Суб’єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується прямим умислом.

Кваліфікуючими ознаками злочину(ч. 4 ст. 368-3 КК) є повторність, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з вимагання неправомірної вигоди.

Варто звернути увагу на те, що у п. 2 примітки до цієї статті, де наводиться визначення поняття «вимагання», йдеться про «особу, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права». З метою уніфікації термінології М.І. Хавронюк слушно пропонує замінити ці слова іншими – «службова особа юридичної особи приватного права»[330].

Відповідно до ч. 5 ст. 368-3 КК особа, яка пропонувала, надала або передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи[331] щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу.

Пропозиція або давання хабара (ст. 369 КК). Безпосереднім об’єктом злочину виступає встановлений порядок службової діяльності в окремих ланках державного апарату й апарату місцевого самоврядування, апарату управління державних або комунальних підприємств, установ та організацій.

Предметом злочину є хабар.

Відповідальність у ст. 369 КК, викладеній у редакції Закону України від 7 квітня 2011 р., передбачено за такі дії: 1) пропозиція хабара (ч. 1 ст. 369 КК); 2) давання хабара (ч. 2 ст. 369 КК). Караність посилюється у разі, коли давання хабара вчинюється повторно (ч. 3 ст. 369 КК), за попередньою змовою групою осіб (ч. 4 ст. 369 КК) або організованою групою осіб або її учасником (ч. 5 ст. 369 КК), а також коли хабар дається службовій особі, яка займає відповідальне (ч. 4 ст. 369 КК) або особливо відповідальне становище (ч. 5 ст. 369 КК).

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, полягає у пропозиції хабара службовій особі, яка може відбуватися як в усній, так і в письмовій формі. Злочин є закінченим з моменту пропозиції хабара, яка характеризується проханням виконання чи невиконання в інтересах того, хто пропонує хабар, або в інтересах третьої особи дії з використанням наданої службовій особі влади чи службового становища.

Неоднозначно сприйнята частиною науковців кардинальна зміна підходів щодо караності пропозиції хабара, як відомо, була зумовлена сприйняттям нашою державою міжнародно-правових стандартів щодо протидії корупції^[332]. Під час обговорення законопроекту, згодом ухваленого як Закон України від 11 червня 2009 р., окремі народні депутати України, виступаючи проти криміналізації пропозиції хабара, вказували на те, що цей крок означатиме встановлення кримінальної відповідальності за одну з форм виявлення наміру на вчинення злочину, яке у вітчизняній традиції кримінального права не визначається караним. Особа за свої наміри і думки, наскільки б антисоціальним вони не були, не може підлягати кримінальній відповідальності. Наведені міркування не були взяті до уваги з огляду на те, що вимога криміналізувати пропозицію хабара міститься у ст. ст. 16, 16, 21 Конвенції ООН проти корупції і ст. ст. 22 і 7 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією та з урахуванням того, що пропозиція хабара криміналізована у всіх державах із низьким рівнем корупції. На зумовлену ратифікацією відповідних міжнародно-правових документів необхідність розширити об’єктивну сторону давання хабара за рахунок пропозиції та обіцянки надання хабара вказував Д.І. Крупко^[333].

На думку М.І. Хавронюка, визначення як корупції (а, отже, корупційного правопорушення) діяння у вигляді прийняття обіцянки (пропозиції) неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, так само як і діяння у вигляді власне обіцянки (пропозиції) неправомірної вигоди відповідній особі, хоч і випливає з положень ст. 27 Конвенції ООН проти корупції, не враховує особливостей української правової системи порівняно з правовими системами більшості держав світу. Так, згідно з кримінальними кодексами переважної більшості держав замах на вчинення кримінального правопорушення карається лише в окремих, прямо передбачених законом випадках; готування до кримінального правопорушення, за деякими винятками, не карається; при цьому відмінність між готуванням і замахом законом, як правило, не визначається. На відміну від цього, наш КК прямо передбачає кримінальну відповідальність за готування до будь-якого умисного злочину (крім злочину невеликої тяжкості), а також за замах на будь-який умисний злочин. КК передбачає лише невелику кількість складів злочинів, які вважаються закінченими на стадії готування у зв’язку з їх високою суспільною небезпекою[334].

Висловлення готовності дати хабар (немає значення – негайно або у майбутньому) визнається закінченим злочином, передбаченим ч. 1 ст. 369 КК, і однозначно оцінити таку законодавчу новелу, мабуть, неможливо. З одного боку, у цьому разі, вочевидь, можна говорити про небезпечний прецедент встановлення кримінальної відповідальності за виявлення наміру[335]; з іншого, у вітчизняного законодавця були свої резони для прирівнювання пропозиції хабара до кримінально караних погроз і закликів.

Цілком очевидно і те, що запровадження кримінальної відповідальності за пропозицію хабара, а так само за пропозицію неправомірної вигоди службовій особі юридичної особи приватного права (ч. 1 ст. 368-3 КК) та особі, яка надає публічні послуги (ст. 368-4 КК), не повною мірою узгоджується із процесуальною здійсненністю кримінального переслідування як одним із принципів криміналізації. «Багаторічна практика боротьби з хабарництвом показує, що його викриття має свої особливості, які пов’язані виключно зі складнощами доведення об’єктивної сторони давання хабара… Невипадково діяльність працівників відповідних служб правоохоронних органів при викритті хабарництва, як правило, передбачає застосування оперативно-розшукових заходів, спрямованих на документування злочинних дій, зокрема, спеціальне маркування предмету хабара, застосування відеозапису тощо»^[336]. Процесуальні і криміналістичні труднощі у встановленні фактів пропозиції хабара, безумовно, матимуть місце, але ж зрозуміло і те ж, що ті випадки пропозиції хабара, які піддавались кримінально-правовій оцінці і згідно з чинним раніше законодавством визнавались (у т.ч. на рівні опублікованих рішень ВСУ) незлочинним виявленням наміру, були встановлені і доведені у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законодавством.