Характеристика окремих злочинів в сфері службової діяльності 9 страница

Розглядаючи питання криміналізації пропозиції хабара, В.І. Тютюгін слушно вказує на нерівне правове становище особи, яка пропонує хабар, і службової особи, якій його пропонують. Перша з цих осіб відповідає за закінчений злочин, а друга, яка погоджується з такою пропозицією (дає згоду на отримання хабара), але ще не вчиняє якихось дій, безпосередньо спрямованих на його одержання, несе відповідальність лише за готування до одержання хабара. На думку науковця таке вирішення питання не враховує, що зазначені дії службової особи – хабароодержувача навряд чи можна визнати менш суспільно небезпечними, ніж пропозиція хабара, яка виходить від майбутнього хабародавця[337].

Розвиваючи цю думку, В.Г. Кундеус зазначає, що виділення пропозиції хабара як самостійного злочину (ч. 1 ст. 369 КК) значно посилює кримінальну відповідальність за пропозицію службовій особі хабара та його давання. Проте законодавець не виділяє пропозицію хабара як самостійний злочин при одержанні службовою особою хабара (ст. 368 КК). Залишається незрозумілим, на якій підставі законодавець вважає, що пропозиція службової особи про надання їй хабара є менше небезпечною, ніж пропозиція давання їй хабара. До того ж, оскільки пропозиція хабара може виходити як від хабародавця (пропозиція давання хабара), так і від службової особи (пропозиція отримання хабара), залишається незрозумілим, чи підлягає службова особа, яка запропонувала надати їй хабар, відповідальності за ч. 1 ст. 369 КК, у т.ч. за правилами співучасті у злочині[338].

Аналізуючи зміни до ст. 369 КК України, внесені Законом від 7 квітня 2011 р., В.М. Бурдін зазначає, що не зовсім правильно стверджувати, що відбулася криміналізація пропозиції хабара. Адже і до цих змін особа, яка пропонувала хабар, повинна була підлягати кримінальній відповідальності за невдале підбурювання до отримання хабара. Водночас відбулася криміналізація пропозиції хабара у тій частині, в якій вона може розглядатися як готування до давання хабара. І сьогодні це є винятком із загального правила, передбаченого в ч. 2 ст. 14 КК, адже давання хабара (ч. 2 ст. 369 КК) і надалі залишається злочином невеликої тяжкості. Таким чином, виділення в ч. 1 ст. 369 КК України пропозиції хабара в самостійне злочинне діяння можна розглядати одночасно і як криміналізацію (в частині готування до давання хабара), і як диференціацію кримінальної відповідальності (в частині замаху на підбурювання до отримання хабара). Аналізуючи вказані законодавчі зміни з погляду інформаційно-превентивного значення кримінального закону, В.М. Бурдін загалом дає їм позитивну оцінку. Усвідомлення того факту, що вже сама пропозиція хабара є достатньою підставою для притягнення потенційного хабародавця до кримінальної відповідальності, вважає науковець, може бути суттєвим стримуючим фактором хабарництва[339].

Під даванням хабара розуміють передачу особисто або через посередника службовій особі майнової винагороди за вчинення або невчинення дій з використанням нею свого службового становища. Саме як давання хабара необхідно розцінювати, наприклад, такі дії, як залишення матеріальних цінностей на столі чи в одязі службової особи, відправлення їх поштою, передача родичу службової особи чи посереднику. Правова оцінка дій хабародавця, таким чином, залежить від поведінки службової особи. Злочин є закінченим тоді, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа відмовилася прийняти запропонований хабар, дії особи, яка намагалася дати хабар, кваліфікуються за ч. 1 ст. 369 КК як пропозиція хабара.

Ми не поділяємо позицію, згідно з якою пропозицію хабара та його наступне давання слід кваліфікувати за правилами сукупності злочинів – за ч. 1 ст. 369 КК та ч. 2 ст. 369 КК[340]. Адже пропозиція хабара – це не відокремлена дія, а попередня стадія давання хабара, яка повністю ним охоплюється.

Для кваліфікації дій винної особи не має значення, за виконання яких дій – законних чи незаконних – дається хабар. Щоправда, на думку деяких науковців, цей аспект суттєво впливає на суспільну небезпеку вчиненого. Наприклад, І.О. Томчук пропонує диференціювати відповідальність за давання хабара за законні і незаконні дії, які службова особа має вчинити на користь хабародавця або третіх осіб, визначивши давання хабара за незаконні дії кваліфікуючою ознакою цього злочину[341].

На сьогодні давання хабара службовій особі за вчинення незаконних діянь, що містять ознаки злочину, утворює підбурювання до відповідного злочину і має кваліфікуватись із посиланням на ч. 4 ст. 27 КК (наприклад, за хабар суддя виносить завідомо неправосудний вирок). В таких ситуаціях необхідно встановити, що хабародавець шляхом підкупу схилив службову особу до скоєння злочину по службі, породив у неї відповідний умисел.

Аналізуючи ст. 170 («Дача хабара») КК України 1960 р., М.І. Мельник зазначав, що кримінальне законодавство України не обумовлює того, кому саме має даватися хабар, щоб дії того, хто його дає, утворювали склад злочину, передбаченого ст. 170 КК. Законодавець вважає достатнім такий опис ознак дачі хабара з огляду на те, що адресат незаконної винагороди очевидний і всім відомий – посадова особа. Разом з тим існуючий законодавчий опис дачі хабара зовсім не виключає і іншого розуміння положень ст. 170 КК. Якщо виходити з відсутності законодавчого визначення поняття «хабар» і буквально тлумачити диспозицію ст. 170 КК, можна констатувати, що відповідальність за цією статтею встановлюється за дачу хабара будь-кому. З огляду на зазначене, науковець вважав за доцільне уточнити законодавчий опис ознак дачі хабара вказівкою на те, що хабар дається посадовій особі[342].

Висловлена пропозиція не тільки не втратила своєї актуальності, але й в результаті останніх законодавчих змін отримала нові аргументи на свою користь. Оскільки пропозиція, надання або передача неправомірної вигоди службовій особі юридичної особи приватного права тягне відповідальність за відповідною частиною ст. 368-3 КК, то адресатом пропозиції або давання хабара виступає службова особа юридичної особи публічного права, визначення якої міститься у примітці до ст. 364 КК. Однак цей висновок лежить не на поверхні, його можна зробити лише після системного тлумачення Розділу XVII Особливої частини КК. У зв’язку з цим вважаємо за доцільне частини 1–3, 6 ст. 368 КК доповнити вказівкою на те, що хабар дається службовій особі. До речі, в ч. 1 ст. 368-3 КК чітко визначено адресата неправомірної вигоди.

Враховуючи аналіз існуючих науково-теоретичних розробок в досліджуваній сфері, І.О. Томчук пропонує диспозицію ч. 2 ст. 369 КК зробити описовою і визначити давання хабара як передачу або надання службовій особі особисто або через посередника хабара (незаконної вигоди майнового чи немайнового характеру) за вчинення нею діяння з використанням наданої влади чи службового становища в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третіх осіб[343].

Суб’єкт пропозиції або давання хабара – загальний.

Водночас склад злочину, передбаченого ст. 369 КК, вбачається в діях тієї службової особи, яка дала підлеглому вказівку добитись благ, пільг чи переваг для підприємства та організації шляхом підкупу інших службових осіб, надала для цього кошти чи інші цінності або розпорядилась їх виділити, надала законного вигляду виплатам у разі давання хабара в завуальованій формі. Якщо з боку службової особи має місце лише відповідна рекомендація, за ст. 369 КК відповідальність несе підлеглий, який таку рекомендацію виконав і дав хабара. Дії службової особи кваліфікуються як підбурювання до пропозиції або давання хабара.

Не буде складу пропозиції або давання хабара у тому випадку, коли той, хто дає хабар, помилково вважав, що передача матеріальних цінностей здійснюється правомірно (наприклад, при сплаті штрафу за порушення правил дорожнього руху водій вважає, що він сплачує штраф, а працівник ДАІ належним чином не оформлює протокол про правопорушення та привласнює гроші собі).

Особа, яка передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар службовій особі, яка, одержуючи ці гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, несе відповідальність за замах на давання хабара. Дії службової особи в такому випадку треба кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності підстав – і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара.

Суб’єктивна сторона пропозиції або давання хабара характеризується прямим умислом. Змістом умислу хабародавця охоплюється усвідомлення того, що він надає службовій особі незаконну винагороду за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища. Через призму суб’єктивної сторони цей злочин можна розглядати як завідоме незаконне надання службовій особі винагороди з метою скоригувати її поведінку (як службової особи) у вигідному для хабародавця руслі. При цьому хабародавець може діяти з корисливих мотивів, особистої зацікавленості, а також з метою одержання певних переваг для організації, в якій працює (так звані неправильно зрозумілі інтереси служби).

Давання хабара визнається вчиненим учасником організованої групи (ч. 4 ст. 369 КК), якщо його дала одна особа, яка попередньо стала учасником організованої групи. Доречність запровадження зазначеної кваліфікуючої ознаки викликає сумніви. Якщо при даванні хабара об’єктивна сторона злочину була виконана лише одним учасником організованої групи, а в діях інших учасників були ознаки інших видів співучасті, суди мають кваліфікувати злочин як вчинений організованою групою. Отже, ця кваліфікуюча ознака наявна лише в тому випадку, коли учасник організованої групи, даючи хабар, діє самостійно. Але в чому тоді полягає підвищена суспільна небезпека його дій?

Підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності передбачені у ч. 6 ст. 369 КК – заохочувальній нормі, покликаній стимулювати суспільно корисну поведінку особи, яка порушила кримінальний закон, і спрямованій на те, щоб розірвати кругову поруку, яка об’єднує учасників хабарництва. Позитивний посткримінальний вчинок, передбачений ч. 6 ст. 369 КК, враховує прихований та узгоджувальний характер правопорушень, що охоплюються поняттям корупції. Хабар зазвичай не тягне за собою скарг, оскільки обидві винні сторони отримують вигоду від такої незаконної угоди.

Звільнення хабародавця від відповідальності на підставі ч. 6 ст. 369 КК не означає відсутності в його поведінці ознак складу злочину. У зв’язку з цим такий хабародавець не може визнаватись потерпілим[344] і претендувати на повернення йому предмета хабара. Гроші та інші цінності, визнані предметом хабара, відповідно до п. 4 ст. 81 КПК 1961 р. передаються у доход держави.

Інша правова ситуація складається у тому разі, коли особа у зв’язку з вимаганням у неї хабара до його давання звертається до органів влади з метою викриття хабароодержувача. З боку цієї особи має місце лише «імітація хабара», яка не містить складу злочину, передбаченого ст. 369 КК. Тому вказана особа не звільняється від відповідальності на підставі ч. 6 ст. 369 КК, а взагалі не підлягає кримінальній відповідальності за відсутністю складу злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1961 р. Гроші та інші цінності у цьому випадку треба повертати законному власнику. З іншого боку, одержання службовою особою хабара від особи, яка діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених законом, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин за відповідною частиною ст. 368 КК (абз. 3 п. 10 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Мотиви, що спонукали особу добровільно заявити про пропозицію або давання нею хабара, можуть бути різноманітними (наприклад, страх перед покаранням, помста, заздрість, незадоволення тим, що службова особа не виконала обіцяне). Істотною є лише та обставина, що заява хабародавця має бути зроблена до повідомлення йому про підозру у вчиненні злочину, і ця заява має бути зроблена органу, службова особа якого наділена за законом правом здійснювати повідомлення про підозру.

Аналізуючи попередню редакцію розглядуваної заохочувальної норми (у цьому плані її чинна редакція не відрізняється у кращий бік), В.І. Тютюгін зазначав, що законодавець не врахував того, що в ч. 1 ст. 369 КК закріплений склад злочину, який визнається закінченим вже з моменту самої пропозиції про давання хабара. Між тим, аналіз ч. 6 ст. 369 КК свідчить, що коли в ній йдеться про вимагання хабара, то звільнення від кримінальної відповідальності розповсюджується і на тих осіб, які тільки запропонували хабар, і на тих, які вже здійснили його давання. Коли ж йдеться про осіб, які звернулися з добровільною заявою, то за текстом ч. 6 ст. 369 КК звільнення від кримінальної відповідальності стосується лише тих осіб, які вже фактично здійснили давання хабара. Таким чином, сталося так, що особа, яка лише звернулася до службової особи з пропозицією про давання хабара, а потім добровільно заявила про це відповідним органам, не може бути звільнена від кримінальної відповідальності[345].

Принагідно зауважимо, що заохочувальні норми передбачені ч. 5 ст. 368-3 та ч. 5 ст. 368-4 КК, не містять з’ясованої прогалини і розповсюджують свою дію на осіб, які зробили відповідну заяву про те, що вони пропонували, надали або передали неправомірну вигоду відповідному суб’єкту.

Зловживання впливом (ст. 369-2 КК). Безпосереднім об’єктом цього злочину виступає встановлений порядок службової діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

Предметом злочину є неправомірна вигода.

Аналізуючи це поняття в контексті ст. 369-2 КК, Л.П. Брич зазначає, що воно тотожне поняттю «хабар» і «дарунок», а розмежування складів злочинів «зловживання впливом» та «одержання хабара» та відмежування складу «зловживання впливом» від складу адміністративного караного «порушення встановлених обмежень щодо одержання дарунка(пожертви)» неможливе за предметом, у зв’язку з чим його слід здійснювати за іншими ознаками, зокрема, за ознаками суб’єкта[346].

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК, характеризується суспільно небезпечними діями у вигляді: 1) пропозиції неправомірної вигоди; 2) наданні неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Значною мірою ці формулювання відтворюють зміст діянь, які вважаються зловживанням впливом і закріплені у ст. 12 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією і ст. 18 Конвенції ООН проти корупції.

«Діяння в основному складі злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2, має складну структуру. Його складовими є: 1) власне діяння (пропозиція предмета злочину (ч. 1 ст. 369-2), надання предмета злочину (ч. 2 ст. 369-2)); 2) спрямованість на певного подвійного адресата: а) особу, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за одержання предмета злочину вплинути на прийняття рішення; б) особу, уповноважену на виконання функцій держави»[347].

Дії особи, яка пропонує або надає неправомірну вигоду, та особи, яка має вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тісно пов’язані між собою та впливають на визначення моменту закінчення цього складу злочину.

При пропозиції неправомірної вигоди злочин, передбачений ч. 1 ст. 369-2 КК, вважається закінченим з моменту доведення цієї пропозиції до відома адресата – особи, яка має вчинити вплив, незалежно від того, чи погодився адресат прийняти неправомірну вигоду. При наданні неправомірної вигоди аналізований злочин буде закінченим з моменту передачі такої вигоди (хоча б її частини) у випадку, якщо їй передувала пропозиція від особи зробити відповідний вплив. Для кваліфікації за ч. 1 ст. 369-2 КК не має значення, чи вчинила особа, якій запропонували або надали неправомірну вигоду, вплив на того, хто уповноважений на виконання функцій держави.

Попередня редакція Розділу XVII Особливої частини КК містила аналогічну за змістом заборону – ст. 369-1 КК. Аналізуючи назву цієї статті, В.І. Тютюгін відзначав, що саме зловживання таким впливом і повинно каратися за цією нормою. Однак назва цієї статті зовсім не відповідає змісту її диспозиції, оскільки з усіх її частин вбачається, що кримінальну відповідальність за ст. 369-1 КК тягне не здійснення впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, а пропозиція, надання чи одержання неправомірної вигоди як умови здійснення такого впливу. Що ж стосується способу здійснення самого впливу, діянь, що складають його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення (законне чи незаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив, – все це знаходиться поза межами об’єктивної сторони складу злочину. Проте якщо такі діяння містять ознаки певного складу злочину, вони підлягають самостійній кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини КК. Так само, якщо особа пропонує чи надає неправомірну вигоду посереднику, схиляючи його при цьому здійснити вплив на уповноважену особу шляхом вчинення того чи іншого злочину (наприклад, шляхом передбаченої ст. 195 КК погрози знищення його майна), її дії повинні додатково кваліфікуватися як співучасть (підбурювання) у вчиненні такого злочину. Таким чином, сам по собі вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, ніяк не карається за ст. 369-1 КК, хоча назва цієї норми говорить про інше[348].

На жаль, це саме можна сказати про співвідношення назви та диспозиції чинної редакції ст. 369-2 КК.

В.І. Тютюгін також звернув увагу на те, що у розглядуваній статті КК з’явилося таке поняття, як особа, уповноважена на виконання функцій держави. У примітці до цієї статті було вказано, що коло осіб, уповноважених на виконання функцій держави, визначено в п. п. 1 та 2 ст. 2 Закону України «Про засади попередження та протидії корупції». Однак звернення до цих нормативних приписів свідчить, що у п. 1 ст. 2 цього Закону наводився перелік осіб, які уповноважені на виконання функцій не тільки держави, а й органів місцевого самоврядування, а у п. 2 фігурують особи, які для цілей Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування. Тому загальне посилання у примітці ст. 369-1 КК на пункти 1 та 2 вищезгаданого Закону залишало відкритим питання: чи належить до тих, хто уповноважені на виконання функцій держави, всі категорії осіб, зазначені у цих пунктах, або серед них необхідно виділити лише тих, хто уповноважені на виконання саме державних функцій[349].

Висловлені зауваження стосуються і ст. 369-2 чинного КК. Адже згідно з приміткою до цієї статті особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1–3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», тобто це: особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (Президент України, Голова Верховної Ради України, члени КМУ, Генеральний прокурор України, народні депутати України, депутати Верховної Ради АРК, депутати місцевих рад; державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування тощо); особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені в п. 1 ч. 1 першої цієї статті, але одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету; особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги; посадові особи іноземних держав; посадові особи міжнародних організацій тощо); особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або особи, спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, відповідно до закону; посадові особи юридичних осіб, фізичні особи – у разі одержання від них особами, зазначеними у п.п. 1, 2 ч. 1 цієї статті, або за участю цих осіб іншими особами неправомірної вигоди.

Злочин є закінченим з моменту пропозиції особі або надання неправомірної вигоди за зловживання впливом.

Суб’єкт злочину – загальний.

Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Якщо той, хто пропонує чи надає неправомірну вигоду, схиляє вчинити вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, злочинним шляхом, він має додатково нести відповідальність і за підбурювання до вчинення відповідного злочину[350].

За аналогією з ч. 3 ст. 368-3 КК та ч. 3 ст. 368-4 КК у ч. 2 ст. 369-2 КК передбачено не кваліфікуючі ознаки пропозиції або надання неправомірної вигоди, а відповідальність за окремі злочинні дії, такі як: 1) одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави; 2) пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди.

Злочин визнається закінченим з моменту доведення пропозиції здійснити вплив до відповідного адресата незалежно від того, чи погодився він на цю пропозицію, або з моменту одержання неправомірної вигоди (її частини) за зловживання впливом. При цьому слід відмітити, що пропозиція здійснити вплив є нічим іншим, як підбурюванням до надання неправомірної вигоди для здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави (ч. 1 ст. 369-2 КК). Тому додаткової кваліфікація за ч. 4 ст. 27 КК дії винної особи не потребують.

Вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, знаходиться поза межами складу аналізованого злочину. Також слід звернути увагу на те, що у ст. 369-2 КК не конкретизується характер впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави. Інакше кажучи, цей вплив може бути як злочинним (давання хабара, погроза вбивством або знищенням майна тощо), так і незлочинним.

Кваліфікація дій особи, яка отримує неправомірну вигоду, залежить від того, яким чином вона планує вплинути на особу, уповноважену на виконання функцій держави. Дії винного за наявності підстав можуть додатково кваліфікуватись як готування до злочинів, передбачених, зокрема, ст. ст. 343, 344, 376 КК[351]. Якщо особа не тільки зловживає впливом, а ще й дає хабара іншій особі, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю злочинів передбачених відповідними частинами ст. ст. 369-2 і 368 КК.

Суб’єкт злочину – загальний[352].

Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа розуміє, що отримує неправомірну вигоду або пропонує своє послуги за вчинення впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави. Якщо така особа отримує неправомірну вигоду з метою її привласнення, її дії необхідно кваліфікувати не за ст. 369-2 КК, а за відповідною частиною ст. 190 КК. Якщо особа пропонує здійснити вплив за надання такої вигоди, а має на меті лише її привласнити, її дії слід кваліфікувати як зловживання впливом (ч. 2 ст. 369-2 КК) та готування до шахрайство, оскільки в цьому випадку винна особа виступає підбурювачем до зловживання впливом та має на меті заволодіти чужим майном шляхом шахрайства. Крім того, для кваліфікації дій винної особи за ст. 190 КК необхідно, щоб вид неправомірної вигоди був предметом шахрайства.

Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 3 ст. 369-2 КК) визнається вимагання. На відміну від ст.ст. 368, 368-3 КК, законодавець не розкриває зміст вимагання при зловживанні впливом. Це ускладнює тлумачення зазначеної кваліфікуючої ознаки; тим більше, що суб’єкт зловживання впливом є загальним.

На думку деяких науковців, розглядувана конструкція не відбиває суті вимагання, оскільки вимагання за визначенням пов’язано з погрозою завдати шкоду правам чи законним інтересам особи, яка йому піддається. Саме так сформульована ця кваліфікуюча ознака щодо одержання хабара у примітці до ст. 368 КК. Таке розуміння відображено і у диспозиції ст. 189 («Вимагання») КК. Вимагання винагороди за вплив погано поєднується із загальновизнаними уявленнями про суть вимагання. Дуже важко уявити ситуацію, коли особа вимагає певні блага за те, що б вплинути на когось. Вона може пропонувати «допомогти» впливом на іншу особу за винагороду, але це зовсім не вимагання вигоди, а одна з дій (пропозиція здійснити вплив), передбачених ч. 2 ст. 368-2 КК. Незрозуміло, чим можна погрожувати у такій ситуації. Єдине, що спадає на думку, це те, що особа може погрожувати тим, що без винагороди вона ніякий вплив здійснювати не буде. Але це не вимагання винагороди, а, так би мовити, зворотна сторона пропозиції здійснити вплив за винагороду. Якщо ініціатором впливу є зацікавлена в ньому особа, але вона не пропонує за це винагороду, така поведінка не утворює ніякого правопорушення. Той, хто лише погоджується здійснити вплив «безоплатно», також не порушує законодавчих заборон. Якщо ж на прохання про вплив він відповість, що без винагороди робить цього не буде, це також є не вимаганням винагороди, а всього лише пропозицією «віддячити» за таку послугу (ч. 2 ст. 369-2 КК – пропозиція здійснити вплив за надання вигоди). Тому, скоріш за все, ч. 3 ст. 369-2 КК на практиці не знайде свого застосування[353].

У літературі висувається пропозиція доповнити ст. 369- 2 КК частиною 4, яка б (за прикладом ч. 6 ст. 369 КК) передбачала за певних умов звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка запропонувала або надала неправомірну вигоду[354].

Провокація хабара або комерційного підкупу (ст. 370 КК). Провокація хабара – це питання, яке вже багато років є своєрідним «каменем спотикання» для більшості юристів різних країн. Можна сказати, що автори, які присвятили свої роботи цій проблемі, поділилися на два основні табори. Одні з них виступають за скасування ст. 370 КК України і декриміналізацію розглядуваного діяння, вважаючи, що вказана кримінально-правова заборона лише ускладнює боротьбу з корупцією. На думку інших, провокація хабара є недопустимою і суспільно небезпечною, а виключення ст. 370 з КК потягне за собою зростання масштабів зловживань з боку правоохоронців^[355].

Цікаво, що за період з 2002 р. по 2010 р. в Україні було виявлено всього 17 випадків провокації хабара, однак не винесено жодного обвинувального вироку за ст. 370 КК України.

На сьогодні кримінальна відповідальність за провокацію одержання або давання хабара не передбачена у кримінальних кодексах зарубіжних країн, крім кримінальних законів деяких пострадянських держав, а так само КК Болгарії, який свого часу був написаний за зразком КК РРФСР.

М.І. Мельник вважає, що провокація хабара є одним із службових злочинів, вчинення якого може завдати істотної шкоди конституційним правам та свободам людини і громадянина. Постраждати від цього злочину може службова особа не тільки органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, а й підприємств, установ і організацій приватної та іншої форми власності, а також будь-яка інша особа, яку спровокували на вчинення злочину. Небезпека цього діяння обумовлюється, зокрема, тим, що провокація хабара може використовуватися як потужний засіб впливу на неугодних осіб, конкурентів по бізнесу тощо^[356]. Розмірковуючи над долею аналізованої кримінально-правової заборони, О.О. Кваша згадує оповідання М.М. Зощенка «На живця», в якому описано, як жінка провокує пасажирів трамваю на вчинення крадіжки її пакету, начебто залишеного без нагляду. Один із пасажирів на це зауважив: «Їй хочеться, щоб всі навкруги крали». Це стосується і провокатора хабара, який, очевидно, бажає, щоб усі були хабарниками[357].

Під час ухвалення КК 2001 р. наш законодавець висловився за збереження окремої кримінально-правової норми, присвяченої провокації хабара, а, ухваливши 7 квітня 2011 р. Закон України, виклав ст. 370 КК у новій редакції.

Натомість В.О. Навроцький зазначає, що дії, які полягають у контрольованій пропозиції потенційним хабарникам майнової винагороди, не посягають на жодний правоохоронюваний об’єкт: вони порушують не законні права особи, суспільства, держави, а тільки інтереси корупціонера по ухиленню від кримінальної відповідальності. Пропозиція хабара з метою викриття хабарника не є схилянням до злочину, оскільки хабарник насправді злочину вчинити не зможе, бо його дії є контрольованими. Поведінка і того, хто пропонує «хабар», і того, хто схильний його прийняти, аж ніяк не порушує нормальної діяльності органів держави чи апарату підприємств, установ, організацій. Відсутня і сумісність посягання, адже принаймні одна особа вчиняє не злочин, а суспільно корисну дію. Науковець звертає увагу і на те, що законодавство про оперативно-розшукову діяльність надає право проводити контрольні закупки товарів з метою виявлення фактів протиправної діяльності. Крім цього, положення про контрольовану пропозицію хабара видається цілком прийнятним з урахуванням вчення про крайню необхідність^[358].

Подібним чином розмірковує вітчизняний криміналіст В.П. Бахін, який висловлюється за запровадження в Україні існуючої в окремих зарубіжних країнах практики проведення «перевірок стійкості на отримання презенту» щодо осіб, стосовно яких надходить інформація про здійснюване ними вимагання хабарів^[359]. Російський науковець П.С. Яні легітимність проведення «перевірок на чесність» стосовно чиновників, відносно яких є інформація про їх корупційну діяльність, пов’язує з положенням Федерального закону РФ «Про оперативно-розшукову діяльність» у частині покладання на оперативні підрозділи обов’язку попереджати можливу загрозу державній безпеці. Разом з тим інші російські дослідники наполягають на включенні до вказаного Федерального закону змін, які б легалізували провокацію хабара як допустимий оперативний експеримент у боротьбі з корупцією і які б не дозволяли вважати злочином ініціювання злочинної поведінки службової особи, витрати якої перевищують її офіційні доходи, яка здійснює підозрілі фінансові операції, тощо^[360].