Характеристика окремих злочинів в сфері службової діяльності 6 страница

Якщо службова особа, порушуючи заборону на роботу за сумісництвом, працює в тій чи іншій комерційній структурі і реально виконує трудові обов’язки, які не зводяться до використання службового становища, момент фіктивності не вбачається, а, отже, оцінка скоєного як замаскованого одержання хабара відпадає. Якщо особа за місцем незаконного сумісництва, загалом позбавленого фіктивного характеру, все ж використовує свої службові можливості (наприклад, фактично виконувана робота у місці незаконного сумісництва за своїм характером є приблизно однаковою з роботою за місцем основної роботи), вчинене за наявності підстав (зокрема, у разі спричинення істотної шкоди відповідним правоохоронюваним інтересам) слід розцінювати як зловживання службовим становищем з корисливих мотивів і кваліфікувати за ст. 364 КК.

Суб’єктом одержання хабара може бути лише службова особа.

Узагальнення правозастосовної практики, проведене ВСУ у 2010 р., засвідчило, що кримінальну відповідальність за ст. 368 КК здебільшого несуть керівники середньої ланки державних, комунальних підприємств та організацій, працівники правоохоронних або контролюючих органів тощо^[272].

Суб’єктивна сторона одержання хабара характеризується прямим умислом. Встановлюючи у вчиненому ознаки злочинів, про які йдеться у ст. ст. 368 і 369 КК, потрібно враховувати, що ці діяння тісно пов’язані між собою. Пропозиція, давання та одержання хабара передбачають, що обидві сторони – і той, хто отримує майнові блага, і той, хто їх пропонує або надає, – усвідомлюють, що незаконна винагорода пропонується або передається і одержується саме як хабар. Інтелектуальний момент умислу хабароодержувача повинен включати і усвідомлення того, що особа, яка передає майнову винагороду, сприймає свої дії як давання хабара.

Якщо особа з тих чи інших причин не розуміє (наприклад, у зв’язку з обманом), що передає службовій особі майнову винагороду саме як хабар, вона не може нести відповідальність за давання хабара. У разі, коли цю обставину усвідомлює і службова особа, її дії повинні розцінюватись не як одержання хабара, а як шахрайство, а за наявності до цього підстав – і як зловживання владою або службовим становищем[273].

Диспозиція кримінально-правової норми про одержання хабара не містить вказівки на спеціальний мотив чи мету як ознаку цього складу злочину. Переважна більшість науковців, які розробляли проблематику кримінально-правової боротьби з хабарництвом, висловили думку про те, що одержання хабара є корисливим злочином, посяганням, суб’єктивна сторона якого не вичерпується прямим умислом. Встановлюючи зміст корисливих спонукань, якими керується службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст. 368 КК, необхідно звернути увагу на п. 5 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво», в якому вказується на наявність складу одержання хабара не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, але й тоді, коли вона одержала його для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як саме фактично було використано предмет хабара. Під близьким належить розуміти осіб, в долі яких хабароодержувач особисто зацікавлений або прихильність яких для нього з тих чи інших причин є вигідною (наприклад, прагнення мати кошти для пригощань начальства або перевіряючи, від яких залежить службове благополуччя хабароодержувача).

Встановлюючи зміст корисливого мотиву як ознаки складу злочину, передбаченого ст. 368 КК, необхідно враховувати, що майновий характер предмета хабара не перетворює цей злочин у посягання на власність. Порушення нормального функціонування управлінської сфери, встановленого порядку оплати праці службових осіб відбувається незалежно від того, на які цілі мав намір винний згодом використати отриману як хабар винагороду. Враховуючи це, корисливий мотив як ознаку суб’єктивної сторони одержання хабара, необхідно визначити як прагнення службової особи отримати за дії (бездіяльність) з використанням службового становища винагороду з тим, щоб розпорядитись нею за власним розсудом. Корисливість хабароодержувача – це його бажання включити отриману як хабар винагороду у сферу власних майнових інтересів або майнових інтересів інших (фізичних і юридичних) осіб.

Кваліфікуючі ознаки одержання хабара (ч. 2, ч. 3 і ч. 4 ст. 368 КК), покликані забезпечити диференціацію кримінальної відповідальності, залежно від їх місця щодо елементів складу злочину можна поділити на кваліфікуючі ознаки, які: 1) відносяться до предмета одержання хабара (значний, великий та особливо великий розміри); 2) характеризують об’єктивну сторону злочину (за попередньою змовою група осіб, повторність, вимагання хабара); 3) відноситься до суб’єкта одержання хабара (відповідальне та особливо відповідальне становище службової особи).

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 368 КК значним розміром хабара вважається такий, що у п’ять і більше разів перевищує НМДГ, великим – такий, що у двісті і більше разів перевищує НМДГ., а особливо великим – такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує НМДГ. Значний, великий та особливо великий розміри хабара мають точку відліку, офіційно встановлену у законі, величина якої змінюється залежно від вартості життя. В результаті легального тлумачення значного, великого та особливо великого розміру ці ознаки перетворились у формально-визначені поняття, втратили свій оціночний елемент і не можуть вважатись кількісними оціночними ознаками. У зв’язку з цим у ситуаціях, в яких вартість предмета хабара наближається до встановленого законодавцем значного, великого або особливо великого розміру, відсутні підстави для застосування будь-яких додаткових критеріїв (вага, кількість, об’єм, художня та історична цінність тощо). Кваліфікуючи злочин за ознаками значного, великого та особливо великого розміру хабара, слід керуватись лише тими вартісними показниками, що містяться у примітці до ст. 368 КК[274].

Аналізуючи кваліфікуючі ознаки, які стосуються предмета хабара, необхідно мати на увазі роз’яснення, що містяться у п. 13 і п. 14 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво». Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Це є необхідним і у випадках, коли як хабар було передано майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (викрадене, подароване, знайдене тощо). При визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в певній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості. Визначаючи вартість предмета хабара у разі відсутності ціни на нього, потрібно виходити з висновків експертизи. Необхідність звернення до послуг експертів може виникнути у багатьох ситуація, зокрема, тоді, коли предмет хабара є результатом власної трудової діяльності хабародавця або майном, обмеженим у цивільному обігу.

Для кваліфікації одержання хабара за ознакою значного, великого або особливо великого розміру слід встановити, що умисел винної особи був спрямований на отримання винагороди будь-якої вартості (особа бажає заволодіти всім тим, що передають їй як незаконну оплату дій чи бездіяльності по службі) або вартості, що у певну кількість разів перевищує НМДГ.

Необхідно звернути увагу на особливості моменту закінчення одержання хабара у значному, великому або особливо великому розміру. Такі злочини необхідно вважати закінченими з моменту фактичного отримання майнової винагороди, вартість якої перевищує показники, передбачені у примітці до ст. 368 КК. Якщо особа прагнула отримати хабар у значному розмірі, а фактично одержала лише його частину, але, яка також є винагородою у значному розмірі, розрив між задуманим і реально вчиненим злочином не може вважатись істотним і не впливає на оцінку скоєного як закінченого діяння. Обидві суми перебувають у діапазоні однієї кваліфікуючої ознаки (значний розмір хабара), а тому діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК без посилання на ст. 15 КК. Якщо службова особа бажала отримати хабар у значному розмірі, а фактично отримала лише його частину, яка не є винагородою у значному розмірі, нереалізованість умислу повинна знайти відображення у кваліфікації злочину. Одержання частини незаконної винагороди при певних варіантах розбіжностей між умислом хабароодержувача та його реальним втіленням потрібно розцінювати не як закінчене одержання хабара, а за спрямованості умислу – як замах на злочин, передбачений або ч. 2 або ч. 3 або ч. 4 ст. 368 КК.

Хабар у значному (великому, особливо великому) розмірі може бути результатом однієї злочинної угоди; варіантом такої угоди є так званий продовжуваний злочин. За замістом закону не об’єднане єдиним умислом одержання декількох винагород, кожна з яких не перевищує в 5 (200 або 500) разів НМДГ, не може кваліфікуватись як отримання хабара у значному, великому чи особливо великому розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує ці розміри. Якщо ж умисел винного при одержанні декількох хабарів був спрямований на отримання винагороди у значних, великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі «такс» або у формі «поборів», «данини»), дії винного слід кваліфікувати як одержання хабара у значному, великому або особливо великому розмірі (п. 14 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб. Вирішуючи питання про кількісний та якісний склад групи хабароодержувачів, необхідно виходити з того, що учасниками такої групи мають бути дві і більш службової особи, які діють як співвиконавці^[275]. Співвиконавцями вважаються службові особи, які одержують хабар за виконання чи невиконання дій, які кожен з них виконує з використанням службового становища. При цьому не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати обумовлені хабародавцем дії, чи усвідомлював хабародавець, що в одержанні хабара бере участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим, коли хабар прийняв хоча б один із співучасників. Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар отримано у значному, великому чи особливо великому розмірі, кожен із учасників злочину, якщо він був про це обізнаний, несе відповідальність з інкримінуванням цих кваліфікуючих ознак, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є ні значним, ні великим, ні особливо великим. Розмір фактично отриманого кожним співвиконавцем враховується при призначенні покарання та при стягненні в доход держави безпідставно придбаного.

Неслужбові особи не можуть бути співвиконавцями групового одержання хабара. На цей аспект звернуто увагу в п. 16 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво». Інший підхід означав би відмову від загальноприйнятих положень теорії та практики про застосування закону при кваліфікації злочинів із спеціальним суб’єктом, нанесення удару по теоретичній концепції спеціального суб’єкта злочину. Слід звернути увагу на те, що неможливість входження до складу групи хабароодержувачів неслужбових осіб не означає кримінально-правової безкарності дій останніх. У тих випадках, коли неслужбова особа передає частину отриманої незаконної винагороди службовій особі, з якою вона вступила у попередній зговір, її дії розцінюються як співучасть у формі пособництва в одержанні хабара.

З огляду на сказане, ми поділяємо висловлену в юридичній літературі думку про неправильність засудження двох державних виконавців Артемівського районного управління юстиції м. Луганська за вчинення одержання хабара за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 368 КК), які разом прибули до директора ТОВ «ФБ Сервіс-Технологія» та запропонували за хабар зняти арешт з рахунків підприємства. Проте оскільки справа перебувала в провадженні лише одного державного виконавця, то саме він і виніс відповідну постанову про зняття арешту, інший ж державний виконавець, який, на думку, суду, входив у групу, жодних дій з використанням службового становища не здійснив і не мав здійснювати [276].

У діях державного виконавця, який зняв арешт з рахунків підприємства, вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК. Дії іншого державного виконавця потрібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 КК, але з посиланням на відповідну частину ст. 27 КК залежно від тієї ролі, яку він зіграв у вчиненні злочину.

Згідно з приміткою до ст. 368 КК повторність як кваліфікуюча ознака одержання хабара (ч. 3 ст. 368 КК) означає вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК, особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, про які йдеться у ст. ст. 368, 368-3, 368-4, 369 КК. Повторність охоплює як фактичну повторність, що не пов’язана з засудженням особи за попередні діяння, так і спеціальний рецидив.

Одержання хабара, комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, підкуп особи, яка надає публічні послуги і пропозиція або давання хабара не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно, зокрема, у тому разі, коли особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.

Взагалі обов’язковою ознакою повторності є неодночасність вчинення злочинів, які її утворюють. Інакше кажучи, злочини, з яких складається ця форма множинності, мають бути віддалені один від одного певним проміжком часу або принаймні не повинні збігатись початкові моменти вчинення цих злочинів. При цьому злочин, розпочатий пізніше, вважається таким, що вчинений повторно. Виокремлена ознака повторності злочинів знаходить досить чітке відображення у відповідних законодавчих формулюваннях. У світлі сказаного очевидною стає юридична некоректність роз’яснення, наведеного в абз. 3 п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно з яким одночасне одержання службовою особою хабара від кількох осіб слід кваліфікувати як злочин, вчинений повторно, якщо хабар одержується за вчинення дій в інтересах кожного хабародавця, і службова особа усвідомлює цю обставину. Насправді у такій ситуації відсутня розбіжність (розірваність) злочинних діянь у часі як обов’язкова ознака повторності злочинів, а, отже, має місце одиничний злочин, встановлення ознак якого допускає підсумовування кількісних показників злочинної поведінки хабароодержувача, пов’язаних із розміром незаконної винагороди.

Відповідальне (ч. 3 ст. 368 КК) та особливо відповідальне (ч. 4 ст. 368 КК) становище службової особи – кваліфікуючі ознаки, зміст яких розкрито у примітці до ст. 368 КК. Існування у чинному законодавстві цих обтяжуючих обставин ґрунтується на тому, що суспільна небезпека злочину як складний за своїм змістом показник включає в себе і суспільну небезпеку особи злочинця. Крім суддів, прокурорів і слідчих, до відповідальних та особливо відповідальних службових осіб законодавець відносить чітко вказані категорії державних службовців, у зв’язку з чим необхідно звернутись до положень ст. 9 і ст. 25 Закону України «Про державну службу». Водночас на практиці мають місце порушення вимог чинного законодавства при застосуванні цих кваліфікуючих ознак одержання хабара.

Так, прокурор Куйбишевської міжрайонної прокуратури Запорізької області порушив кримінальну справу стосовно голови Новоукраїнської сільської ради Куйбишевського району Запорізької області Б. Справу порушено за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою вимагання хабара і вчинення злочину службовою особою, яка займає відповідальне становище. Слідчий прокуратури, який проводив досудове слідство у цій справі, без відповідного обґрунтування та законних підстав перекваліфікував дії Б. на ч. 1 ст. 368 КК, хоча відповідно до ст. 25 Закону «Про державну службу» сільський голова належить до службових осіб, котрі займають відповідальне становище. У суд справа стосовно Б. надійшла за ч. 1 ст. 368 КК з обвинувальним висновком і за результатами розгляду була закрита на підставі акта амністії ^[277].

Аналізуючи розглядувані кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки з точки зору кваліфікації за ст. 168 КК 1960 р., М.І. Мельник зазначав, що досягнути чіткого нормативного розуміння цих ознак та однакового застосування кримінального закону на практиці повною мірою не вдалося. Якщо говорити про проблеми, які виникають в застосуванні цих ознак, то вони, на думку науковця, зводяться в основному до двох моментів. По-перше, законодавче визначення посадової особи, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, повністю виключило можливість застосування цих ознак до посадових осіб, які не працюють в органах державної влади. Таким чином, керівник великого державного чи приватного підприємства за жодних обставин у кримінально-правовому значенні не може бути визнаний особою, яка займає відповідальне становище, у той час, як до такої згідно з законом може бути віднесено простого спеціаліста обласної чи районної в м. Києві та Севастополі державної адміністрації. По-друге, складнощі в розумінні і застосуванні розглядуваних кваліфікуючих ознак одержання хабара обумовлені заплутаністю законодавства, яке регулює інститут державної служби в Україні, відсутністю чіткого нормативного визначення поняття «державний службовець», а у зв’язку з цим – невизначеністю щодо поширення положень Закону України «Про державну службу» на працівників багатьох органів державної влади, зокрема, таких, як міліція, служба безпеки, прокуратура, митна служба[278].

Частину позначених проблем було вирішено шляхом внесення змін в антикорупційне законодавство та прийняття 17 листопада 2011 р. нового Закону України «Про державну службу»[279]. Однак питання про можливість застосування цих ознак до службових осіб, які працюють на державних та комунальних підприємствах, а також мають специфічний правовий статус (співробітники правоохоронних органів та суду, крім прокурорів, суддів та слідчих) залишилося не вирішеним.

Кримінально-правове значення вимагання хабара полягає в тому, що: 1) ця обставина є однією з кваліфікуючих ознак одержання хабара (ч. 3 ст. 368 КК); посилення кримінальної відповідальності у такому разі пояснюється тим, що службова особа здійснює тиск на особу, примушуючи останню порушити закон і вчинити злочин – запропонувати або дати хабар. Давання хабара зумовлена не ініціативою і вільним волевиявленням хабародавця, а цілеспрямованою поведінкою службової особи; 2) вимагання хабара є однією із самостійних підстав обов’язкового звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності (ч. 6 ст. 369 КК). Ця заохочувальна норма, враховуючи вимушеність, не добровільність поведінки хабародавця, сприяє викриттю злісних злочинців – хабароодержувачів, які застосовують психологічний тиск.

Законодавче визначення вимагання хабара міститься у примітці до ст. 368 КК. Виділяють дві форми вимагання хабара: 1) вимога службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара (відкрита форма); 2) умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів (завуальована форма). Таку форму вимагання хабара не слід називати пасивною, оскільки вона може реалізовуватись як шляхом дій, так і шляхом бездіяльності.

Так, службова особа – керівник може здійснювати вимагання хабара у своїх підлеглих шляхом різноманітних причіпок на адресу останніх, створюючи для них важкі, навіть нестерпні умови роботи, змушуючи звільнятись з роботи тих, хто не бажає давати хабарі. Проте не виключені ситуації, коли саме бездіяльність службової особи служить спонукальним мотивом давання хабара. Не заявляючи відкрито жодних погроз, службова особа тривалий час не виконує ті чи інші дії, які вона реально може чи повинна здійснити по службі і в яких заінтересована особа – потенційний хабародавець. Наприклад, відповідна службова особа не ставить на облік громадянина, який потребує поліпшення житлових умов, не приймає на роботу особу, яка має право на це за своєю підготовкою і освітою, не виділяє земельну ділянку, на одержання якої громадянин має право, не видає дозвіл на певний вид підприємницької діяльності за відсутності в законі заборони на таку діяльність. Не виконуючи протягом тривалого часу певні дії, службова особа дає зрозуміти громадянину, що той може добитись реалізації своїх прав і законних інтересів лише шляхом давання хабара.

Необхідно звернути увагу на те, що в законодавчому визначенні вимагання хабара міститься вказівка на умисність діяльності службової особи, спрямованої на створення умов, за яких громадянин був вимушений дати хабар. Тобто для того, щоб інкримінувати хабароодержувачу ознаку вимагання, потрібно встановити, що він, по-перше, усвідомлював, що його службова діяльність ставить особу у відповідні умови, по-друге, бажав так робити, маючи на увазі одержання незаконної винагороди. Встановлення цих суб’єктивних ознак має принципове значення для розмежування завуальованої форми вимагання хабара і просто несумлінного ставлення службової особи до виконання своїх обов’язків.

Маючи на увазі примітку до ст. 368 КК, не можна вбачати вимагання хабара у тих випадках, коли ставляться під загрозу незаконні інтереси особи.

У справі, розглянутій Сихівським районним судом м. Львова, В. обвинувачувався в тому, що, обіймаючи посаду головного державного податкового ревізора-інспектора ДПІ у Сихівському районі м. Львова і будучи службовою особою, перевіривши торговий кіоск, який належить приватному підприємцю К., і виявивши порушення податкового та трудового законодавства, висунув останньому вимогу заплатити 500 доларів США за уникнення ним відповідальності. В подальшому В. одержав від К. хабар у розмірі 400 доларів США. Дії В. були кваліфіковані досудовим слідством за ч. 2 ст. 368 КК. Однак суд зробив висновок, що кваліфікуюча обставина «вимагання хабара» не може бути інкримінована, оскільки К. в судовому засіданні показав, що під час зустрічі з В., коли той пояснив йому суть виявлених порушень, сам звернувся до нього з пропозицією якось вирішити це питання, тобто ініціатива давання хабара виходила саме від нього. У цьому випадку загрози порушення законних прав та інтересів К. не було, оскільки у нього були виявлені порушення трудового та податкового законодавства, за які він згідно з чинним законодавством мав бути притягнений до відповідальності, а тому К. давав хабар з метою уникнення передбаченої законом відповідальності ^[280] .

Наведемо ще один приклад із судової практики.

Ухвалою судової колегії у кримінальних справах ВСУ з вироку, винесеного щодо Ф. Донецьким обласним судом, було виключено таку кваліфікуючу ознаку одержання хабара, як вимагання хабара. Встановлено, що Ф., працюючи слідчим міліції, прийняв до свого провадження кримінальну справу щодо А., порушену за ознаками злочину, передбаченого ст. 102 КК 1960 р. Під час допиту А. з метою одержання від нього хабара Ф. заявив, що вбачає в його діях склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 206 КК 1960 р., і без оформлення відповідних документів помістив А. в камеру для затриманих. Надалі Ф. вимагав і частково одержав від В., з якою А. перебував у фактичних шлюбних стосунках, хабар (500 доларів США) за звільнення А. з-під варти та перекваліфікацію його злочинних дій на більш м’який закон. В ухвалі колегії ВСУ зазначається, що Ф. запропонував В. дати хабар за поліпшення становища А., щодо якого на законних підставах було порушено кримінальну справу, та за звільнення його з-під арешту. Оскільки вимога Ф. про матеріальну винагороду була пов’язана зі вчиненням ним діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, висновок суду першої інстанції про те, що в цьому разі мало місце вимагання хабара, є помилковим [281].

На наш погляд, в ухвалі ВСУ не знайшло відображення ключове питання, від тієї чи іншої відповіді на яке і мав би залежати остаточний висновок про наявність або відсутність вимагання хабара у поведінці слідчого Ф., а саме: що насправді вчинив А. – умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження або злісне хуліганство. Якщо у діях А. вбачаються ознаки першого із названих злочинів, то чому тоді прагнення (інтерес) близької йому людини поліпшити правове становище А. і домогтися правильної кримінально-правової оцінки скоєного ним (хай навіть і шляхом давання хабара) не можна визнати законним?

Якщо законний інтерес людини, що ставиться під загрозу службовою особою, «створюється» нею ж (наприклад, погроза міліціонера «підкинути» наркотики і притягти особу до кримінальної відповідальності або погроза ревізора, який не виявив порушень, скласти протокол про порушення, яке нібито має місце), вимога передачі майнової винагороди повинна кваліфікуватись не за ч. 2 ст. 368 КК як вимагання хабара, а за ч. 2 ст. 189 КК як вимагання, вчинене службовою особою з використанням службового становища[282].

Переважна більшість науковців, які досліджують проблематику кримінально-правової протидії службовим злочинам (зокрема, П.П. Андрушко, Т.Б. Басова, Б.В. Волженкін, В.І. Зубкова, Б.В. Здравомислов, А.К. Квіцінія, М.Й. Коржанський, М.П. Кучерявий, М.І. Мельник, С.І. Тихенко, В.І. Тютюгін), вважають, що у ситуаціях, в яких під загрозу ставляться незаконні інтереси особи, немає достатніх підстав стверджувати про вимушеність давання хабара, а, отже, про його вимагання. Йдеться, наприклад, про задоволення таких незаконних прохань хабародавців, як скорочення строку служби в армії, нескладання інспектором ДАІ протоколу про допущене порушення правил дорожнього руху, видача листка тимчасової непрацездатності здоровому пацієнту, невідображення в акті ревізії фактично виявленої недостачі товарно-матеріальних цінностей, невиселення з квартири, зайнятої самоправно, уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Разом з тим окремими вченими (В.Ф. Кириченко, В.Д. Меньшагін, О.Я. Свєтлов, П.С. Яні та ін.) висловлена точка зору, згідно з якою одержання хабара є настільки небезпечним злочином, що вимогу передати його під погрозою вчинення будь-яких службових діянь (як законних, так і незаконних) необхідно визнавати вимаганням хабара. Наприклад, погроза притягнути особу до кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин є вельми дієвим засобом вимагання хабара. Також вітчизняному законодавцю при бажанні можна закинути непослідовність. У ч. 1 ст. 368 КК України не акцентується увага на законності інтересів того, хто дає хабар, чи інтересів третьої особи, і для складу злочину, передбаченого цією нормою КК, не має значення, за виконання яких – законних чи незаконних – дій з використанням влади чи службового становища винний одержує хабар. То чому тоді у законодавчому визначенні вимагання хабара згадуються тільки законні інтереси хабародавця? Адже, як зазначає А.М. Медведєв, вимагання хабара – це те саме одержання хабара, лише поєднане із вимаганням^[283].

Усталене у судовій практиці, домінуюче у доктрині, а наразі і закріплене у законодавчому порядку (примітка до ст. 368 КК) так зване вузьке розуміння вимагання хабара ґрунтується на не менш вагомих аргументах. По-перше, звичайною практикою захисту хабародавців є їх посилання на те, що вони були вимушені дати хабар під тиском з боку службової особи. І широке розуміння вимагання хабара буде певним чином стимулювати протиправну поведінку громадян, які шляхом давання хабарів намагатимуться реалізувати свої інтереси, що суперечать чинному законодавству. По-друге, посилення караності одержання хабара, поєднаного з вимаганням, пояснюється не лише особливим характером взаємовідносин між хабародавцем і службовою особою як ініціатором таких взаємовідносин, а й тим, що зазначений злочин посягає на додатковий об’єкт – права і законні інтереси особи, для яких виникає загроза заподіяння їм шкоди. При цьому, як зазначається в Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004, незаконний інтерес на відміну від правоохоронюваного не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ними. Підвищений ступінь суспільної небезпеки одержання хабара, супроводжуваного погрозою вчинення незаконного діяння по службі (порівняно із ситуацією, коли жодні інтереси хабародавця не можуть бути ущемлені), враховується при призначенні покарання у межах санкції ч. 1 ст. 368 КК. По-третє і, мабуть, найголовніше: сприйняття широкого розуміння вимагання хабара призвело б до зникнення у ньому основного компонента – вимушеності дій хабародавця. Якщо останній зацікавлений у неправомірній поведінці службової особи (наприклад, у незаконному закритті кримінальної справи прокурором), намагається обійти закон, одержати незаконні пільги і переваги тощо, більш доречно вести мову не про вимушеність, а про вигідність давання хабара. До того ж, змістовно поняття вимагання хабара як кваліфікуючої ознаки одержання хабара та як підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності збігаються, і спроби їх розрізнити засвідчують лише непослідовність міркувань прибічників широкого розуміння вимагання хабара. А виправдати звільнення від кримінальної відповідальності того, хто дав хабар, може лише вимушений захист цієї особою своїх прав і законних інтересів від неправомірної поведінки службової особи.

Досить складно встановити, законні чи незаконні інтереси намагається реалізувати хабародавець у ситуаціях, коли службова особа – хабароодержувач здійснює дискреційні повноваження. З цього приводу О.Я. Свєтлов писав, що іноді взагалі неможливо визначити, якими діями (законними чи незаконними) погрожує особа, яка вимагає хабар. Для ілюстрації цієї думки вчений наводив приклад із двома особами, які претендують на роботу в організації за наявності лише однієї вакансії. Вибрати з двох осіб кращого кандидата – право керівника, який може вимагати хабар з обох претендентів, розраховуючи прийняти на роботу того, хто дасть йому (пообіцяє) більшу суму^[284]. Тезу про неможливість визначити характер інтересів хабародавця у правових ситуаціях, які охоплюються поняттям «дискреційні повноваження», обстоює і В.С. Лукомський^[285].