Характеристика окремих злочинів в сфері службової діяльності 2 страница

Щодо відповідного зарубіжного досвіду, то у кримінальному законодавстві країн Західної Європи спостерігаються дві тенденції: відмова від загального визначення складу службового зловживання (зокрема, ФРН, Іспанія) та намагання дати єдине загальне визначення, під яке підпадали б будь-які випадки зловживань з боку службових осіб (більшість країн)[169].

Згодом М.І. Хавронюк уточнив свою позицію. На думку дослідника, допустимою є кримінальна відповідальність за умисне зловживання службовим становищем у формі порушення законодавства службовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи; в решті випадків «вчинення діяння службовою особою з використанням службового становища» має передбачатись як обтяжуюча ознака у статтях КК про діяння, що вчиняються службовими особами[170].

Суб’єктом зловживання владою або службовим становищем є службова особа, визначення якої міститься у п. 1 примітки до ст. 364 КК.

Суб’єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом. Водночас щодо психічного ставлення до суспільно небезпечних наслідків у літературі існують розбіжності. На думку одних науковців, психічне ставлення до суспільно небезпечних наслідків у формі істотної шкоди чи тяжких наслідків може бути лише умисним[171], на думку інших, – як умисним, так і необережним[172].

Виходячи з того, що до компетенції жодної службової особи не входить заподіяння іншим особам фізичної шкоди, П.П. Андрушко, А.А. Стрижевська та В.Г. Хашев зробили висновок, що за наявності умислу на заподіяння тілесних ушкоджень або смерті потерпілому буде наявним склад «перевищення влади або службових повноважень» (ст. 365 КК). Фізична шкода в складі зловживання владою або службовим становищем може мати місце тільки за умови того, що вина стосовно цього наслідку буде у формі необережності[173].

Ст. 364 КК передбачає скоєння зловживання владою або службовим становищем не лише з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах, а й в інтересах третіх осіб. Узагальнення вивчених кримінальних справ, проведене В.Г. Хашевим, показало, що 64 % зловживань владою або службовим становищем вчиняється з корисливих мотивів, 7 % – з інших особистих інтересів, 22,6 % – в інтересах третіх осіб, а 6,4 % – з хибно зрозумілих інтересів служби[174].

Під корисливим мотивом потрібно розуміти прагнення особи отримати для себе або для інших осіб не будь-яку, а лише матеріальну вигоду (наприклад, отримати майно або право на майно, звільнитись від матеріальних витрат внаслідок своїх дій). Під іншими особистими інтересами розуміються будь-які інтереси службової особи, крім корисливих, зокрема, вчинення цього злочину з почуття помсти, кар’єризму, бажання приховати недоліки в роботі або отримати будь-яку вигоду нематеріального характеру, а під інтересами третіх осіб – інтереси будь-якої іншої особи, як корисливі, так і некорисливі, на користь якої вчинюються або не вчинюються певні дії службовою особою з використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби[175].

Слід відзначити, що в науковій літературі вже тривалий час обговорюється питання про доцільність виключення цих ознак суб’єктивної сторони зі ст. 364 КК[176]. Як слушно зазначає В.Г. Хашев, інша особиста заінтересованість та інтереси третіх осіб – це настільки широкі поняття, що під них підпадає практично будь-який інтерес, який може лежати в основі свідомої людської діяльності, у т.ч. злочинної. А в поєднанні з корисливим мотивом всі ці інтереси становлять повну сукупність всіх інтересів, які можна задовольнити за допомогою використання службового становища всупереч інтересам служби. Крім того, склад кримінально караного зловживання має місце за наявності двох складових: умисно вчинених службовою особою всупереч інтересам служби дій і певних злочинних наслідків таких дій. І саме вони, а не мотивація дій об’єктивно визначають небезпечність діяння, передбаченого ст. 364 КК[177].

У разі, коли дії службової особи, пов’язані з порушенням своїх службових повноважень, були вчинені з метою попередити більш значні порівняно із заподіяними шкідливі наслідки, і ці наслідки не можна було відвернути іншим шляхом, така поведінка службової особи відповідно до вчення про крайню необхідність не повинна визнаватись кримінально караною.

Особливо кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 3 ст. 364 КК) є вчинення дій, передбачених ч. 1 або 2 цієї статті, працівником правоохоронного органу. Як правильно зазначає М.І Хавронюк, працівниками правоохоронних органів є не лише службові особи таких органів, а й технічний персонал. Тому у ч. 3 ст. 364 КК слово «працівником» слід замінити словами «службовою особою» (це саме слід зробити і в ст. 370 КК)[178].

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України від 23 грудня 1993 р. «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи – це органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції[179].

Інший підхід із розглядуваного питання кваліфікації знайшов відображення у Рішенні Конституційного Суду України від 18 квітня 2012 р. № 10-рп/ 2012 у справі за конституційним зверненням громадянина Кузьменка В.Б. щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 364 КК України (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки «працівник правоохоронного органу» до працівника державної виконавчої служби). Конституційний Суд України констатував, що у ст. 364 КК не визначено, хто саме належить до працівників правоохоронного органу. Відсутні у КК і посилання на положення інших законів, що унеможливлює застосування положень у т.ч. Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» для встановлення ознак спеціального суб’єкта злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК. Конституційний Суд України вирішив, що поняття «працівник правоохоронного органу» необхідно визначати, виходячи із системного аналізу положень лише КК. Оскільки ж в останньому розмежовуються такі поняття, як «працівник правоохоронного органу», «працівник державної виконавчої служби» і «державний виконавець», був зроблений висновок про те, що працівник державної виконавчої служби не може бути визнаний працівником правоохоронного органу – суб’єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК.

На думку В.П. Коваленка, необхідно обмежити коло правоохоронних органів, нормальна діяльність яких поставлена під кримінально-правову охорону у ч. 3 ст. 364 КК, шляхом закріплення їх вичерпного переліку у КК. До цього переліку мають бути включені: 1) прокуратура; 2) органи внутрішніх справ; 3) СБУ; 4) Державна прикордонна служба України; 5) ДМС України; 6) ДПА України; 7) Державний департамент України з питань виконання покарань; 8) Управління державної охорони; 9) Державна виконавча служба України; 10) Департамент державного пожежного нагляду МНС; 11) Військова служба правопорядку у Збройних Силах України; 12) розвідувальний орган Міністерства оборони України[180].

На погляд В.Г. Хашева, існування розглядуваної особливо кваліфікуючої ознаки службового зловживання взагалі є недоцільним та суперечить принципу справедливості. По-перше, в чинному законодавстві перелік правоохоронних органів є відкритим, а в науковій літературі триває дискусія, щодо віднесення тих чи інших органів до правоохоронних (згадане вище рішення Конституційного Суду України – яскраве тому підтвердження). По-друге, провівши порівняльний аналіз санкцій, передбачених ч. 3 ст. 364 КК і статтями про суміжні злочини (ст. ст. 365, 368, 371, 372, 375, 423 КК), дослідник зробив висновок про безпідставну суворість санкції ч. 3 ст. 364 КК, яка на практиці призводить до того, що суди призначають за зловживання владою, вчинене працівником правоохоронного органу, більш м’яке покарання, ніж це передбачено законом. У зв’язку з цим висувається пропозиція виключити цю кваліфікуючу обставину зі ст. 364 КК, передбачивши посилену кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем для службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище[181].

Підтримуючи ідею про виключення ч. 3 із ст. 364 КК, В.П. Коваленко слушно зазначає, що включення до КК норми про відповідальність за зловживання владою або службовим становищем працівників правоохоронного органу було здійснено безсистемно, оскільки окремі види зловживань водночас передбачені багатьма іншими статтями Особливої частини КК, що не узгоджені між собою. Це породжує проблеми конкуренції, окремі з яких складно, а то й неможливо вирішити на базі усталених правил кваліфікації. Ч. 3 ст. 364 КК передбачає норму, яка є водночас і спеціальною щодо норми про зловживання будь-яких службових осіб, і загальною щодо норм про окремі види зловживань працівників правоохоронних органів (незаконний обшук, незаконне затримання або арешт тощо). До того ж, внаслідок неузгодженості санкцій за такі зловживання застосування спеціальних норм часто веде до пом’якшення кримінальної відповідальності працівників правоохоронних органів всупереч повсюдно декларованій ідеї її посилення[182].

Зловживання владою може бути вчинено працівником правоохоронного органу як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності, попри те що в диспозиції ч. 3 ст. 364 КК говориться про «дію». Суспільно небезпечне діяння у цьому разі полягає у використанні влади у сфері правоохоронної діяльності всупереч інтересам служби. Тому якщо вчинене діяння не випливало з владних повноважень службової особи у сфері правоохоронної діяльності, немає підстав вести мову про наявність складу аналізованого злочину[183].

Відмежовуючи злочин, про який йдеться у ст. 364 КК, від привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, слід виходити з того, що у зловживанні, передбаченому ч. 2 ст. 191 КК, службове зловживання виступає способом його вчинення. У цьому разі питання про перевагу тієї чи іншої кримінально-правової норми повинне вирішуватись за правилами конкуренції частини та цілого: кваліфікація відбувається за тією статтею, яка передбачає відповідальність за ціле, тобто за відповідною частиною ст. 191 КК. Будь-якому привласненню, розтраті або заволодінню чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем притаманна пряма дійсна майнова шкода, тоді як істотна шкода правоохоронюваним правам та інтересам (обов’язкова ознака службового зловживання) може полягати і в упущеній вигоді, а також у втратах і шкоді немайнового характеру. Якщо особа, використовуючи службове становище, здійснює протиправне, але оплатне вилучення майна (відбувається заміна майна рівноцінним еквівалентом – іншим майном, грошима, працею), скоєне необхідно розцінювати не за ст. 191 КК (відсутня безоплатність вилучення), а як дисциплінарний проступок, а за наявності до цього підстав – як службове зловживання. Злочин, передбачений ст. 364 КК, а не ч. 2 ст. 191 КК, вбачається в діях тієї службової особи, які, хоч і вчиняються з корисливих спонукань і викликають дійсну майнову шкоду, проте не пов’язані з оберненням майна на свою користь або користь інших осіб (наприклад, приховування шляхом заплутування обліку недостачі, яка є результатом службової недбалості).

Відсутність у службової особи наміру привласнити ті чи інші матеріальні цінності у ситуаціях «тимчасового запозичення» означає і відсутність складу злочину, передбаченого ст. 191 КК. Зрозуміло і те, що тимчасове запозичення навіть з документальним оформленням передачі майна насправді може бути замаскованою формою привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Продовжуючи розгляд питання про відмежування злочину, передбаченого ст. 364 КК, від злочину, караного за ст. 191 КК, слід мати на увазі, що привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем – це завжди корисливе діяння, спрямоване на протиправне збагачення винного або осіб, в долі яких він з тих чи інших причин особисто зацікавлений. За відповідною частиною ст. 191 КК, а не ст. 364 КК, кваліфікуються дії тієї службової особи, яка шляхом зловживання службовим становищем умисно незаконно отримує майно у вигляді премій, надбавок до заробітної плати, пенсій, допомог, інших виплат. Зловживання владою або службовим становищем не з корисливих спонукань, що заподіяло реальну істотну майнову шкоду державі або юридичним особам (наприклад, шляхом виплати незаконних грошових сум особам, в долі яких службова особа особисто не зацікавлена), слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 364 КК, яка передбачає і іншу, некорисливу мотивацію дій відповідного суб’єкта.

Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 364-1 КК). Безпосереднім об’єктом злочину виступає встановлений порядок службової діяльності в юридичних особах приватного права незалежно від організаційно правової форми.

Предметом злочину є неправомірна вигода, поняття якої розглянуто у § 19.1.

Об’єктивна сторона злочину характеризується наявністю трьох ознак: 1) діяння у формі використання службовою особою всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв’язком між діянням і наслідками.

Під використанням повноважень слід розуміти реалізацію прав чи виконання обов’язків, що пов’язані з посадою, яку займає службова особа. Така реалізація може бути вчинена лише в межах наданих службовій особі повноважень. Обсяг повноважень такої особи встановлюється відповідно до законодавства та документів юридичної особи приватного права (статуту, положення, інструкції, наказу тощо). Використання повноважень всупереч інтересам юридичної особи передбачає вчинення службовою особою таких дій, які порушують службові обов’язки і суперечать інтересам юридичної особи.

На відміну від проаналізованого вище зловживання владою або службовим становищем, зловживання повноваженнями вчиняється в рамках прав і обов’язків, якими службова особа юридичної особи приватного права наділена в процесі своєї службової діяльності. На користь цього висновку свідчить той факт, що в ст. 364 КК використано словосполучення «зловживання… службовим становищем», а в ст. 364-1 КК йдеться про «зловживання повноваженнями». Звідси випливає, що використання службовою особою юридичної особи приватного права свого впливу (авторитету, інших можливостей) не утворює складу злочину, передбаченого ст. 364-1 КК. «Такий підхід відповідає принципу верховенства права, змістом якого є, зокрема, правова визначеність, і принципу законності, відповідно до якого, зокрема, застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено (ч. 4 ст. 3 КК)»[184].

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364-1 КК є вчинення його всупереч інтересам юридичної особи приватного права. Інтереси юридичної особи необхідно розуміти як інтереси конкретного підприємства, установи, організації, яким «служить» службова особа.

Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Суб’єктом злочину є службова особа юридичної особи приватного права (див. з цього приводу § 19.2).

Суб’єктивна сторона зловживання повноваженнями характеризується прямим умислом. Психічне ставлення до суспільно небезпечних наслідків у формі істотної шкоди чи тяжких наслідків може бути як умисним, так і необережним. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета – одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

У зв’язку з тим, що мета в аналізованому складі злочину за своїм обсягом є значно «вужчою» порівняно з мотивацією зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК), існують певні особливості щодо притягнення службових осіб юридичних осіб приватного права до кримінальної відповідальності залежно від часу вчинення ними зловживання повноваженнями. Зловживання повноваженнями, вчинене службовою особою юридичної особи приватного права в період з 5 січня до 1 липня 2011 р., має визнаватись злочином не лише при його вчиненні з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а й у разі його вчинення в інших особистих (будь-яких) інтересах чи інтересах (будь-яких) третіх осіб. Проте кримінальні справи, порушені за ст. 364 КК щодо службових осіб юридичних осіб приватного права, які вчинили зловживання службовим становищем в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, за відсутності їх вчинення з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, підлягатимуть закриттю з 1 липня 2011 р. на підставі ч. 2 ст. 6 КПК – за відсутністю складу злочину[185].

Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 364-1 КК) є тяжкі наслідки.

Перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК). Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях. «…для злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365, такі блага, як здоров’я і гідність особи, є обов’язковим додатковим об’єктом»[186].

Об’єктивну сторону перевищення влади або службових повноважень складає сукупність трьох ознак: 1) вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди вказаним у законі правоохоронюваним правам або інтересам (ч. 1 ст. 365 КК) або тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 365 КК); 3) причинний зв’язок між злочинною дією і наслідками, що настали.

У ст. 286 КК РФ («Перевищення службових повноважень») передбачена відповідальність за вчинення службовою особою дій, що явно виходять за межі її повноважень і потягли за собою суттєве порушення прав та законних інтересів громадян або організацій чи охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави. Таким чином, у ст. 286 КК РФ не говориться про перевищення влади. У вітчизняній юридичній літературі висловлюється думка про правильність цього підходу на тій підставі, що перевищення влади є нічим іншим, як різновидом перевищення службових повноважень[187].

Словосполучення «вчинення дій» може навести на думку про можливість інкримінування ч. 1 ст. 365 КК лише у випадку неодноразового вчинення відповідним суб’єктом актів поведінки, які законодавець розглядає як прояви перевищення влади або службових повноважень. Така некоректність має бути усунена за допомогою заміни слова «дій» на слово «дія»[188].

Відповідно до загальних правил законодавчої техніки терміни, які використовуються у нормативно-правових актах, повинні вживатись у значеннях, закріплених за ними тлумачними словниками української мови. У світлі сказаного слід критично поставитись до вживаного у чинній редакції ст. 365 КК формулювання «межі наданих їй прав чи повноважень». Адже в тлумачному словнику сучасної української мови повноваження визначається як право, надане кому-небудь для здійснення чогось, а в ст. 303 Модельного кодексу держав – учасниць СНД йдеться про вчинення дій, які явно виходять за межі саме і тільки повноважень.

Піддаючи жорсткій критиці передбачені ст. ст. 364 та 365 КК склади злочинів, М.І. Хавронюк зазначає, що у більшості кримінальних кодексів держав Європи, крім держав СНД, не передбачено відповідальності за зловживання владою чи службовим становищем та за перевищення влади чи службових повноважень. Зазвичай кримінальна відповідальність установлена тільки за конкретні, чітко визначені дії, що становлять собою спеціальні випадки незаконного використання службового становища. Такий стан речей є результатом дії принципу правової визначеності, за яким кожен західний чиновник і посадовець чітко знає, що він може робити, а чого – не може[189].

Так, КК Іспанії 1995 р. містить кілька десятків спеціальних складів службових зловживань. Посадові особи і державні службовці, яким в Іспанії надані значні повноваження у всіх сферах державного управління, несуть відповідальність за вчинення будь-яких дій, що суперечать їхньому статусу, та за невиконання покладених на них функцій. Серед них: винесення завідомо несправедливого рішення з адміністративного питання (ст. 404); перешкоджання кримінальному переслідуванню винних осіб (ст. ст. 407 і 408); підбурювання до колективної незаконної відмови від виконання службових обов’язків (ст. 409); відкрита відмова здійснити належне виконання судового рішення чи законного рішення вищестоящих посадових осіб (ст. ст. 410 і 411); дача згоди на незаконний доступ до секретної документації (ст. 415); використання грошей чи майна не в інтересах державної служби (ст. 433); заподіяння шкоди державі під час участі у публічних торгах чи розпродажу державного майна, зокрема, шляхом зговору із заінтересованими особами (ст. 436); допомога приватним товариствам чи особам з питань, у вирішенні яких державний службовець брав участь на підставі своїх службових повноважень (ст. 441); сексуальні домагання щодо залежних по службі чи піднаглядних осіб (ст. ст. 443–445). У текстах цих статей КК Іспанії чітко описано об’єктивні й суб’єктивні ознаки відповідного злочину.

Німецький законодавець сконцентрував склади усіх відповідних діянь в одному розділі 30 КК ФРН «Посадові злочинні діяння» і чітко класифікував їх за двома критеріями – корупційності і посадового статусу: 1) такі, що пов’язані з корупцією (одержання вигоди, одержання хабара, надання вигоди, підкуп тощо); 2) такі, що учиняються певними посадовими особами: а) будь-якою посадовою особою: нанесення тілесного ушкодження при виконанні посадових обов’язків або у зв’язку з їх виконанням; незаконне стягнення непередбачених зборів чи зменшення платежу; підбурювання підлеглого до вчинення злочинного діяння тощо; б) тільки спеціальною посадовою особою: винесення неправосудного вироку; примушування до дачі показань; переслідування невинного; виконання вироку щодо невинного; фальшиве офіційне засвідчення тощо[190].

У Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи «Функціонування демократичних інституцій в Україні» від 26 січня 2012 р. зазначено, що ст. ст. 364 та 365 КК України є занадто широкими у застосуванні та, по суті, дозволяють постфактум криміналізацію звичайних політичних рішень. Це суперечить принципу верховенства права та є неприйнятним.

У проекті Закону України від 1 лютого 2012 р. № 9767 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо декриміналізації відповідальності за політичні рішення)», внесеному народними депутатами України В.Д. Швецем і Ю.В. Прокопчуком, запропоновано у назві ст. 365 КК вилучити слова «влади або», а диспозицію ч. 1 цієї статті викласти у такій редакції: «Перевищення службових повноважень, тобто умисне, з корисливих мотивів, учинення службовою особою під час виконання своїх функцій дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди у значному розмірі для само себе, іншої фізичної або юридичної особи …».

Пленум ВСУ в абз. 2 п. 5 своєї постанови «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» сформулював найбільш типові, на його погляд, види перевищення влади або службових повноважень: 1) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; 2) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, – за відсутності цих умов; 3) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; 4) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Чимало науковців піддають деякі з наведених положень критиці. Як слушно зазначає К.П. Задоя, при формулюванні другого виду перевищення влади або службових повноважень незрозумілою виглядає кількість перерахованих умов, що повинна бути не додержана винним. З одного боку, перераховані умови з’єднані за допомогою сполучників «або», і це свідчить на користь того, що достатньо не виконати хоча б одну з цих умов. Разом з тим словосполучення «за відсутності цих умов» не знімає питання про те, яку кількість умов (одну чи всі) має проігнорувати винний, щоб його дії були кваліфіковані за ст. 365 КК. На думку науковця, доцільно було б зазначене формулювання змінити на таке – «за відсутності хоча б однієї із цих умов»[191].

Про правильність позиції, згідно з якою для наявності складу розглядуваного злочину, достатньо проігнорувати хоча б одну із зазначених умов, свідчать і матеріали правозастосовної практики.

Так, за перевищення службових повноважень був засуджений директор Хмельницької філії ЗАТ «Племінний завод Агро-регіони», який, виходячи за межі наданих повноважень, без правовстановлюючих документів, наявність яких передбачена ст. 125 ЗК, дав вказівку підпорядкованим йому працівникам самовільно зайняти земельні ділянки площею 112 га, що знаходяться на території обслуговування Івківської сільської ради і відносяться до земель запасу та резервного фонду. На цих земельних ділянках ЗАТ здійснило посів та вирощування озимої пшениці, чим спричинило інтересам держави значну шкоду [192].

М.І. Мельник М.І. Хавронюк та П.П. Андрушко ставлять під сумнів правильність кваліфікації як перевищення влади або службових повноважень дій, які не відносяться до компетенції жодної службової особи, у зв’язку з тим, що ці дії не можуть бути визнані законними за жодних умов[193]. Свого часу А.Н. Трайнін пропонував кваліфікувати такі дії як «загальнокримінальні злочини»[194], В.Ф. Кириченко та А.В. Галахова – як зловживання владою або службовим становищем[195]. М.І. Мельник та М.І. Хавронюк ведуть мову про сукупність злочинів, один з яких передбачений статтею КК про певний «загальнокримінальний» злочин, і зловживання владою або службовим становищем, або про кваліфікацію лише за однією статтею КК, якщо окремі з дій, що не належать до компетенції жодної службової особи, знайшли самостійну криміналізацію в Особливій частині КК (наприклад, одержання хабара)[196].

Іншу позицію питання займає К.П. Задоя. Проаналізувавши кримінальне законодавство низки країн Європи та Латинської Америки, він зробив висновок, що у кримінальних законах багатьох зарубіжних держав вчинення суб’єктами службових злочинів дій, які не належать до компетенції жодної службової особи, знайшло самостійну криміналізацію. Враховуючи зарубіжний досвід та особливу юридичну природу зазначених дій (яка не відповідає юридичній суті перевищення влади або службових повноважень), науковець пропонує розділ XVII Особливої частини КК доповнити статтею «Службове свавілля», в якій передбачити кримінальну відповідальність за умисне вчинення службовою особою дій, що не належать до компетенції жодної службової особи. К.П. Задоя послідовно обстоює положення про визнання перевищенням влади або службових повноважень лише тих дій, які за певних умов можуть бути правомірними, та про їх принципову відмінність від дій, що не належать до компетенції жодної службової особи, і дій, що становлять собою присвоєння влади[197]. Аналогічним чином пропонує вирішити зазначену проблему П.П. Андрушко, яки висловлюється за викладення ст. 365 КК у новій редакції[198].

Відповідно до чинної редакції ч. 1 ст. 365 КК вихід за межі наданих службовій особі прав чи повноважень має бути явним. Проте в законі не зазначено, для кого саме такий вихід має бути явним, – для винного чи інших осіб. Відповідь на це запитання дав Пленум ВСУ в абз. 2 п. 4 своєї постанови «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень». Тут роз’яснюється, що при вирішенні питання, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки. Як слушно зазначає К.П. Задоя, у такому випадку «явність», по суті, перетворюється на термін, яким позначається психічне ставлення особи до своєї дії у межах складу злочину перевищення влади[199].

Водночас деякі науковці вважають «явність» не суто суб’єктивною, а об’єктивно-суб’єктивною або об’єктивною категорією. Так, М.І. Мельник зазначає, що явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, зрозумілий для всіх, у т.ч. для винного, безсумнівний, відвертий[200]. К.П. Задоя вважає найбільш вдалим підхід, відповідно до якого «явність» є об’єктивною ознакою, яка означає, що вихід службової особи за межі наданих їй прав або повноважень є очевидним (для будь-якої особи), безспірним. Суб’єктивне ж ставлення особи до цієї об’єктивної обставини (а саме – її усвідомлення) має охоплюватися в межах диспозиції ч. 1 ст. 365 КК словами «умисне вчинення»[201].

Перевищення влади або службових повноважень є злочином із матеріальним складом, об’єктивна сторона якого включає істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Суб’єктом перевищення влади або службових повноважень є службова особа.