Характеристика окремих злочинів в сфері службової діяльності 10 страница

До речі, провокація злочину за кримінальними кодексами Польщі, Норвегії, Швейцарії, ФРН розглядається, як обставина, що виключає злочинність діяння, а за законодавством Албанії, Сан-Марино – обставиною, що пом’якшує покарання[361].

Чинна редакція ст. 370 КК України визначає провокацію хабара або комерційного підкупу як свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду.

З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 370 КК, характеризується діянням (як правило, дією) у вигляді створення такої обстановки (обставин і умов), яка зумовлює пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди.

Конкретні способи провокації, які обирає винна особа (наприклад, поради одержати від будь-кого чи дати кому-небудь хабар або неправомірну вигоду, відповідні натяки, умовляння, погрози тощо), на кваліфікацію за ст. 370 КК не впливають. Важливо лише, що за їх допомогою провокатор зумів створити відповідну обстановку. Як слушно зазначає В.І. Тютюгін, не виключається використання такого способу провокації, як обман, коли винний вводить в оману хабародавця з приводу того, що хабароодержувач нібито готовий прийняти від нього хабар, або переконує хабароодержувача у тому, що хабародавець нібито готовий передати йому хабар^[362]. Провокатор – той, хто породжує в іншої особи намір вчинити відповідний злочин, для того, щоб згодом цю особу викрити.

«Сутність провокації полягає у певній штучності дій особи, яку провокують: вона діє за обставин, що спеціально створені для того, щоб підштовхнути її до бажаних для провокатора дій. Провокацію (якщо йдеться про провокацію одержання хабара) можна розглядати як специфічний експеримент на предмет випробування посадової особи на моральну та правову стійкість. Провокація – це свого роду перевірка можливої поведінки за тієї чи іншої ситуації»^[363].

Винний може провокувати одержання хабара або неправомірної вигоди як ним особисто, так і іншими службовими особами, може як особисто пропонувати хабар чи неправомірну вигоду певній службовій особі, так і зумовлювати пропонування іншими особами хабара чи неправомірної вигоди.

Як було зазначено вище, неправомірна вигода фігурує не лише у ст. 368-3 КК («Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми»), а й у деяких інших нормах розділу XVII Особливої частини КК (зокрема, у ст. ст. 364-1, 365-2, 368-4, 369-2). Незважаючи на це, з огляду на пряму вказівку законодавця^[364], склад злочину, передбаченого ст. 370 КК, утворює провокація лише: 1) пропонування або одержання хабара, про які йдеться, відповідно, у ч. 1 ст. 369 і ст. 368 КК, або 2) пропонування або одержання неправомірної вигоди як предмета комерційного підкупу, караного за ст. 368-3 КК. Звідси випливає, що, наприклад, створення службовою особою обстановки, яка а) зумовлює пропозицію, надання, передачу неправомірної вигоди особі, котра надає публічні послуги, або б) зумовлює одержання такою особою вказаної вигоди (ст. 368-4 КК), ознак досліджуваного злочину не містить^[365].

Водночас у відгуку П.П. Андрушка як офіційного опонента на кандидатську дисертацію О.М. Грудзура «Кримінально-правова характеристика провокації хабара» зазначається, що логічним кроком законодавця було б охоплення диспозицією ст. 370 КК дій, які становлять собою провокацію підкупу особи, яка надає публічні послуги. Тим більше, що після набрання чинності новим антикорупційним законодавством України активізувалась діяльність органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, спрямована на викриття корупціонерів з числа осіб, які надають публічні послуги (зокрема, адміністративні і нотаріальні).

Якщо за обставинами справи буде встановлено, що реально мало місце провокація підкупу особи, яка надає публічні послуги, дії винних слід кваліфікувати як підбурювання до одержання неправомірної вигоди особою, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (ч. 4 ст. 27, ч. ч. 3,4 ст. 368-4 КК)[366]. Також на сьогодні ж ті різновиди провокаційної поведінки, які не охоплюються диспозицією ст. 370 КК, за наявності підстав можуть утворювати склад іншого злочину у сфері службової діяльності (наприклад, передбаченого ст. 364 КК).

На думку фахівців Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, встановлення кримінальної відповідальності за провокацію хабара та комерційного підкупу однією ст. 370 КК не узгоджується з основною концепцією законодавчих змін у частині розмежування відповідальності за корупційні діяння службових осіб публічної та приватної сфери, а також осіб, які надають публічні послуги. Таке «відхилення» від вказаної концепції призводить до того, що за провокацію комерційного підкупу особа буде нести більш суворе покарання ніж, наприклад, за незаконне збагачення у значному розмірі. У зв’язку з цим висловлювалась думка про те, що необхідно або встановлювати відповідальність за вказані вище діяння в окремих статтях кримінального закону, або взагалі не вносити змін до ст. 370 КК[367].

Якщо службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати ще й як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами ст. ст. 27 і 369 чи ст. ст. 27 і 368 КК (абз. 2 п. 23 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»). На думку П.П. Андрушка та А.А. Стрижевської, з якою варто погодитись, пропонована Пленумом кваліфікація дій «провокатора» хабара є штучним створенням сукупності злочинів при вчиненні одного злочину, оскільки ознак ідеальної сукупності злочинів у цьому разі немає^[368].

Диспозицією аналізованої норми КК не охоплюються випадки підкидання предмета нібито як хабара або неправомірної вигоди у робочий кабінет або автомобіль службової особи, вручення їй цього предмета шляхом обману, переказ грошей на банківський рахунок службової особи без повідомлення їй про це тощо. За наявності підстав подібні дії можуть розцінюватись як передбачене ч. 2 ст. 372 КК притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, поєднане із штучним створенням доказів обвинувачення, або як каране за ч. 2 ст. 383 КК завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, поєднане знову ж із штучним створенням доказів обвинувачення.

До речі, відповідно до ст. 304 КК РФ під провокацією хабара чи комерційного підкупу розуміється спроба передати службовій особі або особі, яка виконує управлінські функції в комерційних чи інших організаціях, без її згоди гроші, цінні папери, інше майно чи надати їй послуг майнового характеру з метою штучного створення доказів вчинення злочину або шантажу[369]. Наведене визначення має низку відмінностей порівняно з вітчизняним КК. По-перше, ст. 370 КК передбачає відповідальність за провокацію як пропонування, так і одержання хабара або комерційного підкупу, а КК РФ встановлює караність поведінки, яка стосується лише одержання хабара чи комерційного підкупу. По-друге, відрізняються ці злочини і за суб’єктом: ст. 370 КК говорить лише про службову особу, а згідно зі ст. 304 КК РФ суб’єктом злочину виступає будь-яка осудна особа, яка досягла певного віку. По-третє, мета дій, караних за ст. 304 КК РФ, визначена як мета штучного створення доказів вчинення злочину або шантажу, що не є обов’язковим для складу злочину «провокація хабара або комерційного підкупу» (ст. 370 КК). По-четверте, описання злочинного діяння у ст. 370 КК як створення відповідних обставин і умов видається більш вдалим, ніж закріплене у ст. 304 КК РФ розуміння провокації хабара чи комерційного підкупу як спроби передати певні предмети (надати послуги). Адже такий виклад диспозиції кримінально-правової заборони наводить на думку про неузгодженість між змістом та назвою цієї кримінально-правової норми^[370]. У зв’язку з цим чимало російських вчених висловлюють пропозиції стосовно зміни редакції зазначеної норми. Наприклад, О.О. Рижова пропонує в КК РФ визначити провокацію хабара як свідоме створення посадовою особою обставин та умов, які породжують давання або одержання хабара, з метою подальшого викриття особи, яка дала чи одержала хабар[371].

З урахуванням конституційного правила «усі сумніви – на користь обвинуваченого», яке носить комплексний (матеріально-процесуальний) характер, використаний у ч. 1 ст. 370 КК зворот «створення … обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди» треба розуміти як такий, що позначає результативне (успішне) створення відповідної обстановки. При цьому злочин, передбачений ст. 370 КК, визнається закінченим з моменту створення обстановки, що зумовлює пропозицію, давання або одержання хабара чи неправомірної вигоди, незалежно від того, чи мали місце згодом з боку спровокованої особи дії, вчинення яких прагнув винний^[372]. Подібним чином вирішується питання про момент закінчення злочину, передбаченого попередньою редакцією ст. 370 КК, тобто провокації хабара, в абз. 1 п. 23 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Підтримуючи зазначену позицію, О.М. Грудзур зазначає, що суспільна небезпека провокації хабара полягає власне у створенні обставини, яка зумовлює його давання чи одержання. Пояснюється це тим, що провокація хабара фактично спрямована на породження нового злочину (давання чи одержання хабара). Тому суспільна небезпека провокації пов’язана не стільки із вчиненням давання чи одержання хабара, скільки із створенням обставин, які зумовлюють їх вчинення[373].

Аналізуючи положення абз. 1 п. 23 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво», О.І. Альошина зазначає, що закріплена в ньому позиція не зовсім відповідає специфіці провокаційної діяльності. Не слід забувати, що створення відповідної обстановки не є самоціллю діяльності провокатора, він завжди намагається шляхом створення такої обстановки викликати вчинення злочину особою, яка провокується. Інакше провокатор буде просто не в змозі досягнути поставленої мети. Безумовно, суспільна небезпека провокації проявляється вже в момент вчинення дій, якими створюється обстановка для вчинення злочину, але це ще не дає підстави вважати провокацію закінченим злочином. Так, провокатор може виконати усі дії, які він вважає цілком достатніми для впливу на особу з тією метою, щоб остання одержала хабар (підсилає свого негласного агента, пропонує велику суму грошей, обіцяє істотні вигоди матеріального характеру), але ці дії, наштовхуючись на непідкупність та чесність такої особи, виявляються нездатними викликати у неї намір вчинити злочин. У таких ситуаціях дії провокатора не втрачають суспільно небезпечного характеру і мають отримувати самостійну правову оцінку. Але чи можна тут говорити про закінчену провокацію злочину? Вважаємо, що ні. У тих випадках, коли створення відповідної обстановки виявилося недостатнім для збудження в особі наміру вчинити злочин, має місце невдала, незавершена провокація. Тому дії такого провокатора слід розцінювати як готування до вчинення злочину[374].

Та обставина, що пропозицію, давання або одержання хабара, а так само комерційний підкуп було скоєно у зв’язку з провокаційними діями службової особи, не виключає кваліфікацію дій винних у цих злочинах осіб за відповідними частинами ст. 368, ст. 368-3 або ст. 369 КК. «Кримінальний закон не передбачає звільнення від кримінальної відповідальності того, хто одержав хабара, на тій підставі, що не він сам виявив ініціативу в одержанні хабара, а вона була йому запропонована чи навіть нав’язана»^[375].

Суб’єктом провокації хабара або комерційного підкупу може бути тільки службова особа.

Разом з тим в науковій літературі висловлюється пропозиція запровадження кримінальної відповідальності за вчинення цього злочину загальним суб’єктом. Так, наприклад, О.М. Грудзур зазначає, що загальний суб’єкт може вчинити цей злочин, адже для цього не обов’язково використовувати службові чи владні повноваження, авторитет займаної посади або службове становище, та завдати шкоду як основному так і додатковому об’єкту цього злочину. На думку науковця, діяння, вчиненні таким суб’єктом, не характеризуються меншим ступенем суспільної небезпеки, ніж ті, які вчиняються службовою особою. Пояснюється це тим, що і в одному, і в іншому випадку давання чи одержання хабара зумовлюється штучно створеними обставинами, які не відрізняються за своїм змістом. На підтвердження своєї позиції він звертається до законодавства тих зарубіжних країн, де існує спеціальна норма, яка передбачає кримінальну відповідальність за провокацію хабара та зазначає, що суб’єктом цього злочину визнається загальний суб’єкт[376].

Підтримуючи зазначену пропозицію, П.П. Андрушко водночас зазначає, що на практиці досить поширеним є спонукання до одержання хабара особами, які не є службовими, наприклад, пропозиція адвокатом слідчому чи судді певної винагороди за перекваліфікацію дій підозрюваного (обвинуваченого), закриття кримінальної справи, винесення виправдувального вироку або за призначення покарання, не пов’язаного з позбавленням волі[377]. Однак в зазначених та подібних випадках винна особа прагне не спровокувати одержання хабара з метою викриття того, хто його отримав, а навпаки, дати його задля досягнення бажаного результату.

На сьогодні умисне створення обстановки, що зумовлює пропозицію, давання або одержання хабара чи неправомірної вигоди як предмета комерційного підкупу, вчинене приватною особою, а так само службовою особою без використання службового становища, залежно від конкретних обставин справи може розцінюватись як підбурювання до вчинення злочину, передбаченого ст. 368, ст. 368-3 або ст. 370 КК, і кваліфікуватись із посиланням на ч. 4 ст. 27 КК.

Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 370 КК, характеризується прямим умислом: винна особа усвідомлює, що її дії мають провокаційний характер стосовно іншої особи, і бажає вчинити такі дії. На це вказує і вживання у ч. 1 розглядуваної статті КК прикметника «свідоме», і законодавче закріплення мети як обов’язкової суб’єктивної ознаки провокації хабара або комерційного підкупу. Такою метою виступає викриття того, хто дав або отримав хабар чи неправомірну вигоду.

На відміну від розкриття злочину, мета провокації хабара, по-перше, не може полягати у виявленні всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, а, по-друге, не носить формалізованого характеру, адже сама провокація може вчинятися не тільки працівниками органів дізнання, досудового слідства чи оперативних підрозділів. Тому викриття особи, яка дала чи одержала хабар, хоч є вужчим за змістом, ніж розкриття злочинів, але може вчинятися ширшим колом суб’єктів. При цьому викриття осіб, які вчинили злочин, є складовим елементом розкриття злочинів. Таким чином, викриття осіб, котрі дали чи одержали хабар, як мета провокації не може визнаватися процесуальною категорією і зводиться тільки до встановлення факту вчинення давання чи одержання хабара цими особами. Характерно, що таке встановлення не потребує процесуального закріплення чи дотримання певної процедури. Тут достатнім є лише факт самого виявлення, що давання чи одержання хабара вчиняються тією або іншою особою. Водночас інша мета, яку може переслідувати провокатор (шантаж, заподіяння матеріальної чи нематеріальної шкоди тощо), є похідною і досягається лише після викриття того, хто дав чи одержав хабар [378].

Саме за вказаною метою провокацію хабара або комерційного підкупу слід відрізняти від таких діянь, як вимагання хабара (п. 4 примітки до ст. 368 КК) і вимагання неправомірної вигоди як предмета комерційного підкупу (примітка 2 до ст. 368-3 КК). Здійснюючи таке вимагання, винний прагне змусити іншу особу дати йому хабар чи неправомірну вигоду, однак не має при цьому на меті обвинуватити особу у вчиненні злочину і притягти її до кримінальної відповідальності.

В юридичній літературі висловлено думку про те, що у тому випадку, коли дії провокатора були пов’язані з вимаганням хабара, хабародавець звільняється від кримінальної відповідальності на підставі відповідної частини ст. 369 КК^[379]. Варто однак зауважити, що якщо має місце вимагання хабара як одна з підстав звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності (ч. 6 ст. 369 КК), вести мову про провокаційні дії як ознаку об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 370 КК, недоречно.

Мотиви дій винної особи, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 370 КК, можуть бути різними (корисливі спонукання, кар’єризм, помста, заздрість, марнославство, бажання скомпрометувати особу, інтереси боротьби зі злочинністю тощо) і підлягають врахуванню при призначенні покарання.

Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 370 КК, є вчинення його службовою особою правоохоронного органу. Поняття «правоохоронний орган» було розглянуто вище – при аналізі ст. 364 КК. За ч. 2 ст. 370 КК мають нести відповідальність і службові особи розвідувальних органів України, Антимонопольного комітету України та НКЦПФР – за умови, що вони беруть безпосередню участь, зокрема, у провадженні і розслідуванні кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення, в оперативно-розшуковій та розвідувальній діяльності, нагляді і контролі за виконанням законів.

Підвищену суспільну небезпеку провокації хабара, вчиненої працівником правоохоронного органу, О.М. Грудзур обґрунтовує тим, що діяльність цих працівників, спрямована на виявлення, припинення та розкриття правопорушень. Однак у цьому випадку відбувається протилежне. Давання чи одержання хабара вчиняється під впливом створених провокатором обставин, тобто ці злочини виявляються штучно. Якщо бути точним, то давання чи одержання хабара не стільки виявляються, скільки «створюються» провокатором. Іншими словами, виконання цих обов’язків спотворюється, адже замість того, щоб злочин виявити, працівник правоохоронного органу створює обставини, які зумовлюють його вчинення[380].

Складною правозастосовною проблемою є відмежування провокації хабара або комерційного підкупу як злочину за чинним КК від правомірних оперативно-розшукових заходів, спрямованих на викриття хабарництва або комерційного підкупу.

Згідно зі ст. 6 Закону України від 18 лютого 1992 р. «Про оперативно-розшукову діяльність» підставою для проведення такої діяльності виступає наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, зокрема, про злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами, та осіб, які готують або вчинили злочин. Виходячи з цього, в матеріалах оперативно-розшукової справи, без заведення якої проведення оперативно-розшукових заходів, за загальним правилом, забороняється, повинні фігурувати певні відомості, які є підставою для проведення оперативно-розшукових заходів. Це може бути, наприклад, заява потерпілого про вимагання у нього хабара (неправомірної вигоди) або рапорт працівника правоохоронного органу^[381].

Як слушно зауважує В.П. Котін, при провокації хабара оперативні працівники не мають підстав для проведення оперативно-розшукових заходів і, крім цього, вони проводять їх з порушенням вимог законодавства. У випадку правомірної оперативно-розшукової діяльності правоохоронці тільки фіксують події і факти, а у випадку провокації хабара – ініціюють поведінку службових осіб та інших громадян^[382]. При провокації хабара або комерційного підкупу винний сам викликає в інших осіб намір вчинити злочин з метою їх викриття. При проведенні ж правомірних оперативно-розшукових заходів під контроль правоохоронних органів беруться вже наявні процеси, пов’язані з посяганням на об’єкт кримінально-правової охорони. Критерієм відмежування правомірних дій працівників оперативних підрозділів від провокаційної поведінки в процесі виявлення тих, хто отримує хабарі, є ініціативні дії з боку останніх, зафіксовані одним із способів, передбачених законодавством^[383]. Тому проведення оперативно-розшукових заходів у подібних випадках є не провокацією; такі заходи не ініціюють злочинну поведінку особи, а втручаються у вже триваючу реалізацію злочинного наміру, засвідчуючи при цьому події і факти.

Так, не визнаються провокацією, передбаченою ст. 370 КК, дії, вчинені з метою викриття хабарників чи осіб, які вчиняють комерційний підкуп, коли службова особа вимагає хабар або неправомірну вигоду, і громадянин для того, щоб викрити її, погоджується на задоволення цієї вимоги, а далі вже з відома відповідних органів передає службовій особі ті чи інші блага. У таких випадках предмет хабара (неправомірна вигода) належним чином індивідуалізується з тим, щоб надалі його (її) можна було ідентифікувати, встановити місцезнаходження, отримати докази контакту службової особи з отриманим предметом. У цьому разі дії службової особи, на нашу думку, необхідно кваліфікувати як замах на одержання хабара або неправомірної вигоди, оскільки фактично блага передавались їй лише під виглядом хабара або неправомірної вигоди, щоб викрити особу, яка мала намір вчинити і вчинила кримінально карані дії^[384].

Не є провокацією і випадки, коли службовій особі, яка не виявила з цього приводу будь-якої активності, пропонують хабар або неправомірну вигоду, і вона для викриття і затримання нібито погоджується прийняти його (її).

Таким чином, виявлення і документування ознак хабарництва або комерційного підкупу треба вважати правомірною оперативно-розшуковою діяльністю, яка відрізняється від кримінально караної провокації хабара або комерційного підкупу, за умови, що має місце конкретна інформація. Якщо чітко вираженої і зафіксованої ініціативи з боку службової особи отримати хабар або неправомірну вигоду немає, а працівники правоохоронних органів лише припускають, що ця особа може взяти хабар або неправомірну вигоду, підстав для проведення оперативно-розшукових заходів згідно з чинним законодавством не вбачається.

Так, навряд чи правомірними за наявності у чинному КК ст. 370 будуть дії правоохоронця, який, озброївшись технічними засобами для фіксації проявів корупції, видає себе за бізнесмена-початківця, який прагне зареєструвати свою підприємницьку діяльність у місцевих органах влади (звичайно, якщо немає заяв від осіб, які хотіли стати підприємцями, про вчинене стосовно них у цих органах влади вимагання хабара). У тому разі, коли інформація про корупційні діяння носить загальний характер, є тільки припущення про те, що певна службова особа живе явно не за чесно заробленими коштами, оперативно-розшукові заходи проводитись не повинні; їх проведення у цьому разі може утворювати склад злочину, передбаченого ст. 370 КК.

У цьому контексті викликає інтерес рішення Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 р. «Справа «Раманаускас проти Литви», винесене за заявою колишнього прокурора, засудженого за одержання хабара, який скаржився на те, що його підбурили до вчинення злочину і, таким чином, порушили його право на справедливий судовий розгляд справи, гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Суд, констатувавши порушення права заявника, вирішив, що співробітники МВС підбурили заявника до вчинення злочину, за який його було засуджено, і що немає підстав вважати, що він вчинив би його без їхнього втручання. Суд також зазначив, що у кримінальній справі немає доказів, які б підтверджували, що заявник раніше вчиняв злочини, зокрема, пов’язані з корупцією, і що, крім чуток, не було об’єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю^[385].

З тим, щоб у законодавчому порядку провокацію хабара відмежувати від правомірної діяльності, спрямованої на виявлення і документування фактів давання чи одержання хабара, О.М. Грудзур пропонує доповнити ст. 370 КК України частиною 3 такого змісту: «Не є злочином діяння, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені працівником оперативного підрозділу, який відповідно до закону уповноважений на проведення оперативно-розшукової діяльності, або за дорученням такого працівника іншою особою, що залучається відповідно із законом до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, якщо вчинення цих діянь відбувалося за наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності і в порядку, визначеному законодавством»[386].

Сумніваємось у доцільності такого вдосконалення ст. 370 КК. По-перше, і за чинного законодавства України про оперативно-розшукову діяльність зрозуміло, що проведені відповідно до цього законодавства оперативно-розшукові заходи, покликані викрити корупціонерів, завдяки своєму правомірному характеру не можуть утворювати складу злочину «провокація хабара або комерційного підкупу». По-друге, пропонована новела є занадто абстрактною і не містить чіткого змістовного положення про те, що не визнається провокацією хабара виявлення уповноваженою особою держави вже існуючого в особи та вираженого зовні відповідного злочинного наміру. По-третє, з огляду на предмет регулювання матеріального кримінального права, місце сформульованій О.М. Грудзуром нормі – явно не у КК.

У відгуку М.І Хавронюка як офіційного опонента на кандидатську дисертацію О.М. Грудзура «Кримінально-правова характеристика провокації хабара» з приводу доповнення ст. 370 КК частиною 3 зазначається, що ця норма у випадку включення її до кримінального закону потребуватиме складного тлумачення і, як можна очікувати, буде суперечливо застосовуватися на практиці. Виникатимуть щодо цієї норми принаймні такі питання: чи є злочином діяння, передбачені ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КК, вчинені іншими працівниками правоохоронних органів, крім прямо зазначених у ч. 3 цієї статті, у т.ч. прокурорами, уповноваженими здійснювати нагляд за ОРД, якщо ці діяння спрямовані на виявлення чергового факту давання чи одержання хабара особою, яка вже дала чи одержала два або більше хабарі; кого саме слід вважати «працівником оперативного підрозділу, який відповідно до закону уповноважений на проведення оперативно-розшукової діяльності», з урахуванням того, що Закон «Про оперативно-розшукову діяльність» прямо не уповноважує жодних осіб на це, а лише визначає перелік підрозділів відповідних державних органів, які здійснюють таку діяльність; кого саме слід вважати «іншою особою, що залучається відповідно із законом до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності» і чи можуть бути визнані такою особою особи, крім тих працівників інших підрозділів, які відповідно до прямої вказівки ст. 8 названого Закону можуть залучатися для виконання окремих доручень в ході проведення оперативно-розшукової діяльності; якщо ч. 3 ст. 370 КК України не поширюватиметься на особу, в якої вимагали хабар і яка звернулась з цього приводу до оперативного підрозділу, то виходить, що в разі її залучення для оперативної комбінації вона повинна бути притягнута до відповідальності за ч. 1 ст. 370 КК України; якщо згідно із законом (ст. 6 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність») підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності у розглядуваних випадках фактично може бути наявність інформації лише про злочини, які готуються або вчинені невстановленими особами, та про осіб, які готують або вчинили злочин, то неясно, чи можна насправді спровокувати злочин, який вже розпочато (готується), а тим більше – який вже вчинено; чи повинна, як це випливає із ст. 9 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», у кожному випадку перед оперативною провокацією давання або одержання хабара заводиться оперативно-розшукова справа із затвердженням постанови про її заведення відповідним начальником; чи буде існувати практична можливість встигнути виконати ці вимоги закону; яким саме законодавством визначено порядок вчинення діянь, передбачених частинами 1 або 2 ст. 370 КК України, адже у ст. 8 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» згадується про право оперативних підрозділів з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь проводити лише контрольну та оперативну закупівлю та постачання товарів, предметів та речовин; чи не потребують у цьому зв’язку змін положення Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» і чи не краще було визначити усі обставини, що виключають злочинність провокації злочину, виключно у КК.

Постає питання, чи доцільно у плані більш ефективної протидії корупційним проявам обмежитись виключенням з КК норми про відповідальність за провокацію хабара або комерційного підкупу. Якщо законодавець піде на такий крок, дії службової особи, яка спровокувала хабарництво або комерційний підкуп, за наявності підстав зможуть розцінюватися як злочин, передбачений, наприклад, ст. 364 або ст. 364-1 КК^[387]. На користь такої позиції говорить збіг елементів складів злочинів, передбачених названими нормами і ст. 370 КК. Якщо буде відсутня ознака зловживання, службові особи, вочевидь, зможуть відповідати за підбурювання до пропозиції, давання або одержання хабара чи неправомірної вигоди. Такий підхід узгоджується із законодавчим визначенням підбурювача (ч. 4 ст. 27 КК), який може діяти, керуючись різними мотивами і переслідуючи різні цілі. Як одна з таких цілей цілком може виступати викриття особи, яка пропонує, дає чи одержує хабар або неправомірну вигоду. Правий М.І. Мельник, який характеризує передбачену ст. 370 КК України провокацію як спеціальний вид підбурювання до вчинення злочину, а саме – до давання або одержання хабара, а також до давання або отримання неправомірної вигоди (комерційного підкупу)[388].

Тому для легалізації розглядуваної поведінки необхідно буде внести зміни та доповнення до деяких нормативних актів, зокрема, змінити Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», надавши працівникам оперативних підрозділів ОВС і СБУ право здійснювати контрольовану пропозицію хабара або неправомірної вигоди, спрямовану на викриття хабарництва чи комерційного підкупу. Необхідність цього кроку зумовлена тим, що Україна знаходиться на такому етапі свого розвитку, коли для боротьби з корупцією потрібно вживати більш твердих і рішучих заходів. В літературі справедливо зазначається, що не варто відкидати як таку можливість використання провокації та інших подібних прийомів, оскільки у боротьбі із витонченою злочинністю нерідко потрібні і хитрість, і обман супротивника^[389].

Конфліктну ситуацію, яка на сьогодні склалася між необхідністю результативної боротьби з корупційними злочинами і конституційно закріпленими правами та інтересами людини і громадянина, треба вирішити за допомогою законодавчого компромісу, який буде полягати, з одного боку, в легалізації контрольованої пропозиції хабара або комерційного підкупу, а, з іншого, у встановленні низки серйозних обмежень щодо проведення цього заходу.