Характеристика окремих злочинів в сфері службової діяльності 1 страница

Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК). Безпосереднім об’єктом злочину виступає встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях.

Об’єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем складає сукупність трьох ознак: 1) діяння (дія або бездіяльність) у формі використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди вказаним у законі правоохоронюваним правам або інтересам (ч. 1 ст. 364 КК) або тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 364 КК); 3) причинний зв’язок між злочинним діянням і наслідками, що настали.

Необхідно звернути увагу на те, що чимало науковців під зловживанням владою або службовим становищем розуміють такі дії службової особи, які вчинюються в рамках прав і обов’язків, якими вона наділена в процесі своєї службової діяльності. На їх думку, не можуть визнаватись службовим зловживанням дії службової особи, вчинені з використанням нею лише свого службового авторитету[135]. У зв’язку з цим висувається пропозиція, суть якої зводиться до заміни у назві і тексті ст. 364 КК словосполучення «службове становище» на словосполучення «службові повноваження»[136]. Саме такий підхід втілено, зокрема, в КК РФ, КК Республіки Білорусь, КК Республіки Казахстан.

Не погоджуючись з цією позицією, зазначимо, що вказаний злочин передбачає насамперед використання винним своїх службових обов’язків за місцем роботи. Водночас, на нашу думку, склад злочину, передбаченого ст. 364 КК, вбачається і в поведінці тієї службової особи, яка використовує вплив (авторитет) свого службового становища або можливість давати вказівки підлеглим особам чи організаціям і контролювати їх діяльність.

Не можна ототожнювати поняття «службове становище» тільки з виконанням службових обов’язків. Використовуючи високий авторитет державного апарату, його працівник, крім дій, безпосередньо пов’язаних зі службою, може скоїти злочин саме в силу свого службового становища[137].

Службова особа при зловживанні в будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, що передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативними актами повноважень (прав і обов’язків), так і наявність фактичних можливостей, що надає йому сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, вплив)[138]. Саме тому зловживання може бути вчинено не тільки за місцем роботи винного, а й на інших підприємствах, установах або організаціях саме завдяки існуючому авторитету цієї посади[139]. Про правильність позиції, згідно з якою використання влади або службового становища необхідно застосовувати в його широкому розумінні, свідчать і численні матеріали правозастосовної практики.

Так, вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області особу було визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 і ч. 1 ст. 364 КК. У січні 2002 року в м. Коломия засуджений, перебуваючи на посаді керівника адміністрації ринку, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння чужим майном запропонував потерпілим передати йому кошти в доларах США нібито для надання їм пільг при проведенні приватизації приміщень критого ринку міста Коломия, хоча не мав наміру надавати їм будь-які пільги. Вказані потерпілі, які працювали в приміщенні критого ринку відповідно до укладених договорів, знали про те, що в той час розпочато процес приватизації приміщення критого ринку, і з метою отримання пільг при приватизації по викупі своїх торгових місць передали засудженому грошові кошти у вигляді доларів США [140].

У наведеному і подібних випадках винний, використовуючи авторитет своєї посади, вчиняє інший злочин. З метою подальшого уникнення розбіжностей при тлумаченні поняття «використання службового становища» В.Г. Хашев пропонує викласти його в дещо іншій редакції «використання службовою особою службового становища або обумовлених ним можливостей». При цьому під використанням можливостей пропонується розуміти використання службового авторитету особи, престижу органу, в якому вона працює, службових зв’язків тощо для впливу на інших осіб, задля досягнення злочинного результату[141]. До речі, саме такий підхід втілено в ст. 172-2 КпАП («Порушення обмежень щодо використання службового становища»), в ч. 1 якої встановлено адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей.

Залежно від способу вчинення можна виділити дві форми службового зловживання: 1) вчинене способом використання службовою особою наданої їй влади; 2) вчинене способом використання службовою особою свого службового становища.

М.І. Мельник зазначає, що «зловживання службовим становищем» – це більш широке поняття, яке охоплює поняття «зловживання владою», оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб[142]. Вважаючи, що зловживання владою є формою зловживання службовою особою своїми владними повноваженнями, М.І. Хавронюк пропонує виключити поняття «зловживання владою» зі ст. 364 КК[143].

Проте не всі науковці поділяють цю точку зору. Так, на думку Р.Л. Максимовича, кримінальна відповідальність службових осіб повинна бути диференційована залежно від змісту їхніх повноважень. Дослідник вважає, що не можна прирівнювати осіб, які здійснюють функції представників влади, та осіб, які обіймають посади, пов’язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. Перші повинні підлягати більш суворій кримінальній відповідальності з декількох причин. По-перше, більший обсяг повноважень, більша важливість їхніх рішень та масштабність їхньої діяльності надають їм ширші можливості для зловживань. По-друге, внаслідок вчинення таких злочинів суспільна небезпека є більш істотною, оскільки заподіюється чи створюється загроза заподіяння значно серйознішої шкоди об’єкту кримінально-правової охорони[144]. У зв’язку з цим у літературі інколи зустрічається пропозиція передбачити в КК посилену кримінальну відповідальність представників влади порівняно з іншими службовими особами[145].

Вирішуючи питання про те, яка саме протиправна поведінка може охоплюватись диспозицією кримінально-правової норми про зловживання владою або службовим становищем, необхідно звернути увагу на ст. ст. 6–11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», в яких для осіб, уповноважених на виконання державних функцій та функцій місцевого самоврядування, встановлюються спеціальні обмеження, спрямовані на попередження корупції. Державним посадовим особам, посадовим особам місцевого самоврядування заборонено: неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у т.ч. на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти); неправомірно сприяти призначенню на посаду особи, яка не має переваг перед іншими кандидатами на цю посаду; неправомірно втручатися в діяльність інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування або посадових осіб; неправомірно надавати перевагу фізичним або юридичним особам у зв’язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків; займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) безпосередньо або через інших осіб, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляють інтереси держави в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), якщо інше не передбачено законом.

Службовими зловживаннями можуть бути визнані, зокрема, такі дії, як нецільове використання коштів, створення надлишків товарно-матеріальних цінностей з метою їх наступного розкрадання, незаконна відмова громадянину у виділенні йому квартири, земельної ділянки, заздалегідь не обіцяне отримання службовою особою майна, яке завідомо одержане злочинним шляхом, незаконне звільнення службовою особою себе або інших осіб від сплати податків та інших обов’язкових платежів, приховування злочинів, скоєних іншими особами, безпідставне припинення кримінального переслідування, здійснення робіт для задоволення власних потреб за рахунок державних коштів.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є вчинення його «всупереч інтересам служби». Ця ознака є невід’ємною частиною об’єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем, яка вказує на те, що при вчиненні аналізованого злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. І для того щоб довести винуватість особи у вчиненні злочину треба встановити, чи були порушені при цьому інтереси окремих громадян, державні чи громадські інтереси, або інтереси юридичних осіб.

Однак ситуація ускладнюється через те, що поняття «всупереч інтересам служби», будучи по суті оціночним, суперечливо тлумачиться науковцями, які вкладають у нього неоднаковий зміст і по-різному вирішують питання про співвідношення інтересів служби та інтересів службової (виробничої) необхідності. Так, О.Я. Аснісом висувається пропозиція розцінювати службову необхідність як окремий випадок крайньої необхідності, що потребує спеціальної законодавчої регламентації[146]. П.П. Андрушко і А.А. Стрижевська також переконані у тому, що дії службової особи, коли йдеться про інкримінування їй ст. 364 КК, потрібно оцінювати у т.ч. з точки зору крайньої необхідності. Так, обґрунтовано виступаючи проти формального підходу при кримінально-правовій кваліфікації дій із заставленими активами, вони висловили припущення про відсутність складу злочину «зловживання владою або службовим становищем» в діях керівника сільськогосподарського кооперативу, який частину зібраного врожаю, що перебував у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу обміняв на паливно-мастильні матеріали. «... зазначені дії керівника кооперативу мають розцінюватись як вчинені у стані крайньої необхідності, оскільки відсутність пально-мастильних матеріалів не дозволила б завершити збирання збіжжя, чим було б заподіяно значно істотнішу шкоду не лише кооперативу, його членам та найманим працівникам, а й, у підсумку, державі та суспільству в цілому»[147].

Стверджується також, що в контексті п. 1 примітки до ст. 364 КК інтереси служби необхідно розуміти як інтереси конкретного підприємства, установи, організації, яким «служить» службова особа, і враховувати, яким саме законним інтересам (зокрема, інтересам держави чи підприємства) заподіяна шкода) та які з інтересів отримали вигоду та яку саме. Якщо діями службової особи, вчиненими в інтересах конкретного підприємства, установи чи організації, заподіяна шкода іншим суспільним інтересам, питання про відповідальність такої особи необхідно вирішувати з урахуванням визначених законодавцем пріоритетів різних інтересів, зокрема, встановленням кримінальної чи адміністративної відповідальності за посягання на конкретні інтереси. Поняття «інтереси служби» не може тлумачитись однобічно, у т.ч. «вузьковідомчо», оскільки на практиці може мати місце і, як правило, має місце, колізійність інтересів. Зокрема, інтереси конкретного підприємства можуть не співпадати з суспільними, державними інтересами чи інтересами окремих громадян. Може мати місце і неспівпадіння, колізійність різних інтересів одного й тог ж підприємства чи держави. Наприклад, інтереси розширення виробництва, його модернізації вимагають збільшення розмірів коштів, що спрямовуються на придбання обладнання, проведення ремонтних, будівельних робіт, що може здійснюватись на шкоду інтересам працівників, зацікавлених у збільшенні розміру заробітної плати, її своєчасній виплаті. Тому вирішення питання про те, вчинені службовою особою дії в інтересах служби чи всупереч інтересам служби, має бути комплексним, з урахуванням всіх інтересів, які зачіпаються вчинюваним діянням[148].

Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об’єктивна сторона якого включає істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян[149] або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Згідно з приміткою до ст. 364 КК істотною шкодою, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує НМДГ, а тяжкими наслідками за тієї самої умови вважається шкода, яка перевищує НМДГ у двісті п’ятдесят і більше разів. В результаті зазначеного легального тлумачення ознаки «істотна шкода» і «тяжкі наслідки» частково втратили оціночний елемент і перетворились у формально-визначені поняття. Вадою наведених законодавчих формулювань можна вважати те, що в них розмір шкоди не диференційовано залежно від характеру заподіяних збитків (пряма дійсна шкода та упущена вигода).

Відсутність істотної шкоди означає, що вчинене службове зловживання слід розцінювати не як кримінально каране діяння, а як дисциплінарний або адміністративний проступок. Наприклад, ст. 184-1 КпАП передбачає можливість накладення штрафу на посадову особу, яка в особистих чи інших неслужбових цілях використовує державні кошти, надані їй у службове користування приміщення, засоби транспорту чи зв’язку, техніку або інше державне майно, якщо це завдало державі шкоди на суму, що не перевищує п’яти НМДГ.

Ще одне правопорушення, яке підлягає відмежуванню від зловживання владою або службовим становищем, передбачено ст. 172-9 КпАП. Ця норма передбачає адміністративну відповідальність за невжиття передбачених законом заходів посадовою чи службовою особою органу державної влади, посадовою особою місцевого самоврядування, юридичної особи, їх структурних підрозділів у разі виявлення корупційного правопорушення.

Розглядаючи попередні зміни до антикорупційного законодавства, Л.П. Брич вказувала на наявність колізії між ст. 212-29 КпАП («Невжиття заходів щодо запобігання та протидії корупції») і ст. 364 КК («Зловживання владою або службовим становищем»). Невжиття службовою особою заходів щодо подолання вчинення злочинів її підлеглими традиційно у кримінальному праві вважалося потуранням вчиненню злочинів і розглядалося як одна з форм зловживання владою або службовим становищем. Також вважалося, що саме це потурання автоматично тягне за собою наслідки у вигляді шкоди інтересам держави. Колізія полягала в тому, що одне й те саме діяння у законодавстві одночасно називалось і злочином, і адміністративним правопорушенням[150].

Проаналізувавши положення ЦК та ГК, П.П. Андрушко зробив висновок про те, що у ст. ст. 364, 365 та 367 КК під шкодою розуміється шкода в цивільно-правовому розумінні – шкода майнова (ст. 22 ЦК) та шкода моральна (немайнова) (ст. 23 ЦК). Майнова шкода у ст. 22 ЦК фактично ототожнюється із поняттям збитків, хоч сама стаття і має назву «Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди»[151].

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК збитки включають у себе втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Н.О. Антонюк справедливо зазначає, що упущена вигода може бути врахована під час кваліфікації суспільно небезпечного посягання за таких підстав: 1) майнова шкода, яка включатиме упущену вигоду, викликана суспільно небезпечною поведінкою винної особи; 2) є причинний зв’язок між діянням і шкодою (зокрема, упущеною вигодою); 3) наслідки охоплювалися умислом винної особи[152].

Крім прямих матеріальних збитків і упущеної вигоди, істотна шкода відповідним інтересам може виражатись у порушенні охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підриві авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушенні громадської безпеки та громадського порядку, створенні обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховуванні злочинів (п. 6 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»).

Значною мірою поняття «істотна шкода» як обов’язкова ознака частини службових злочинів залишається оціночною категорією, і питання, чи визнавати завдану службовим правопорушенням шкоду істотною, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням важливості та обсягу порушених інтересів, ступеню негативного впливу на нормальну діяльність підприємств і організацій, кількості потерпілих громадян, тяжкості заподіяної їм майнової, фізичної і моральної шкоди, інших факторів (абз. 4 п. 6 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»).

При кримінально-правовій оцінці поведінки службової особи як зловживання владою або службовим становищем не можна обмежуватись вказівкою на істотну шкоду певним правоохоронюваним інтересам – у процесуальних документах має наводитись належне обґрунтування наявності цієї ознаки. Як справедливо писав свого часу О.Я. Свєтлов, вільне тлумачення оціночних ознак на кшталт істотної шкоди у складі злочинного зловживання владою або службовим становищем може призвести до необґрунтованого притягнення осіб до кримінальної відповідальності[153]. «Ні теорії, ні практиці застосування кримінального законодавства про службові злочини поки що не вдалося виробити прийнятного поняття істотної шкоди в нематеріальному вимірі, або хоча б запропонувати більш-менш визначені критерії, які б дозволили найбільш точно формалізувати цю оціночну ознаку»[154]. Звернемось до матеріалів судової практики.

Так, вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області, законність і обґрунтованість якого згодом було підтверджено апеляційною та касаційною судовими інстанціями, працівника міліції А.З. було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК. Судом доведено, що А.З., який діяв спільно з іншим працівником міліції О.З., керуючись корисливим мотивом та використавши своє службове становище, грубо порушив вимоги закону, а саме не склав протокол про адміністративне правопорушення. Своїми діями громадянин А.З. порушив вимоги низки нормативних актів, а також свої функціональні обов’язки, не зареєструвавши у встановленому порядку виявлену дорожньо-транспортну пригоду та не склавши відповідного адміністративного протоколу. Будучи працівником правоохоронного органу винний своїми діями завдав істотної шкоди, що виразилася у підриві авторитету органів державної влади [155].

Вивчення наданих матеріалів справи дозволяє висловити думку про наявність у діях А.З. всіх ознак зловживання владою або службовим становищем, за винятком однієї – суспільно небезпечних наслідків. Вважаємо, що в його діях немає складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, через відсутність істотної шкоди, яка є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього складу службового злочину. На думку зазначених вище судів, яка видається недостатньо обґрунтованою, ця ознака має місце, знаходячи свій прояв у підриві авторитету та престижу органів внутрішніх справ. Проте за такою логікою будь-яке службове зловживання та й взагалі будь-яке дисциплінарне правопорушення працівника органу внутрішніх справ має своїм наслідком підрив авторитету та престижу органів влади, оскільки ганьбить державу та систему її органів. При цьому ні у вироку суду, ні в ухвалах апеляційної та касаційної інстанцій всупереч вимогам кримінально-процесуального законодавства не роз’яснено, як саме було підірвано авторитет державного органу.

У розглядуваному контексті, до речі, не варто переоцінювати значення роз’яснення, яке наводиться в абз. 3 п. 6 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» і згідно з яким істотною шкодою нематеріального характеру може визнаватись, зокрема, підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування. Адже у цьому роз’ясненні одне оціночне поняття виражається за допомогою іншого оціночного поняття.

Варто також звернути увагу на те, що з абз. 3 п. 6 (зокрема, з його другого речення) цієї постанови Пленуму не можна однозначно сказати, чи є перераховані в ній конкретні наслідки (включаючи підрив авторитету та престижу державних органів) проявами «істотної шкоди» у будь-якому випадку їхнього спричинення. З урахуванням оціночного характеру ознаки «істотна шкода» у літературі зроблено слушний висновок про те, що порушення прав та свобод громадян, підрив авторитету та престижу органу державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки та умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів не в усіх випадках можуть свідчити про заподіяння істотної шкоди[156].

Принагідно зауважимо, що практика Верховного Суду РФ з питання про те, чи варто визнавати підрив авторитету державних, у т.ч. правоохоронних органів істотною шкодою як ознакою зловживання службовими повноваженнями (ст. 285 КК РФ), є суперечливою. Так, в одній з постанов Президії Верховного Суду РФ зазначається, що підрив авторитету як такий не є істотною шкодою і не свідчить про наявність складу злочину, передбаченого ст. 285 КК РФ[157].

Вважаємо, що про підрив авторитету та престижу органів внутрішніх справ, а, отже, про істотну шкоду державним інтересам як ознаку зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) можна вести мову лише у сукупності з іншими суспільно небезпечними наслідками матеріального або нематеріального характеру (наприклад, з приховуванням тяжкого чи особливо тяжкого злочину), які у згаданій вище кримінальній справі, вочевидь, відсутні. На наш погляд, немає достатніх підстав визнавати підривом авторитету та престижу органів внутрішніх справ приховування факту незначного за ступенем суспільної небезпеки правопорушення.

Аналіз суспільно небезпечних наслідків як обов’язкової ознаки об’єктивної сторони службового зловживання ускладнюється ще і тим, що ґрунтовні дослідження понять «права», «свободи» та «інтереси» людини і громадянина та понять «інтереси держави», «громадські інтереси» та «інтереси юридичних осіб» в теорії кримінального права відсутні й особливо щодо інтересів держави, громадських інтересів та інтересів юридичних осіб. При розгляді питань кримінальної відповідальності за окремі види злочинів, об’єктами яких є права, свободи та інтереси громадян, дослідники, як правило, посилаються і беруть за основу їх визначення у теорії конституційного права та загальній теорії держи та права. Питання про поняття, зміст, обсяг та співвідношення термінів «права» та «свободи» людини і громадянина, а також «охоронювані законом інтереси», які вживаються у Конституції України і які є об’єктом кримінально-правової охорони, в теорії конституційного права є вельми спірними. Одними вченими поняття «права» та «свободи» ототожнюються, іншими – розрізняються. Відсутня єдність у визначенні змісту понять «права людини і громадянина», свободи людини і громадянина» та «інтереси людини і громадянина» і в теорії кримінального права[158].

На думку Є.В. Фесенка, з якою ми погоджуємося, право – це суб’єктивне право потерпілого, закріплене тим чи тим нормативним актом, який надає потерпілому відповідного правового статусу, повноваження діяти певним чином або не вчинювати певні дії, мати певні блага тощо[159]. Поняттю «охоронюваний законом інтерес» дав визначення Конституційний Суд України: це – прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередкований у суб’єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об’єктом судового захисту ти інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і Законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам[160].

У разі заподіяння поряд із матеріальними збитками шкоди нематеріального характеру загальна шкода від злочину може визнаватись істотною навіть у випадку, коли зазначені збитки не перевищують ста НМДГ (абз. 5 п. 6 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»).

Поняття «тяжкі наслідки» (ч. 2 ст. 364 КК), крім майнової шкоди, чітко визначеної законодавцем, охоплює, наприклад, створення аварійної ситуації з людськими жертвами, заподіяння смерті або тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі, тривалу зупинку роботи транспорту або виробничих процесів.

Б.В. Здравомислов зазначав, що, якщо внаслідок службового зловживання службова особа вчинить будь-який інший злочин, то такий випадок також вважається істотною шкодою[161].Розвиваючи цю позицію, В.Г. Хашев пише, що істотна шкода буде наявною у разі вчинення службовою особою будь-якого злочину невеликої чи середньої тяжкості, крім тих, наслідком яких є смерть, тяжкі тілесні ушкодження потерпілого, середньої тяжкості тілесні ушкодження двом і більше особам. В свою чергу вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину визнається тяжкими наслідками зловживання владою або службовим становищем (ч. 2 ст. 364 КК)[162].

В абз. 6 п. 15 проекту постанови Пленуму ВССУ «Про практику застосування судами законодавства України про відповідальність за окремі корупційні правопорушення» істотною шкодою, якщо вона має нематеріальний характер, традиційно пропонується визнавати порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету органів уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, порушення громадського порядку, створення обстановки, що ускладнює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій тощо.

У літературі слушно зазначено, що ні чинний КК, ні Пленум ВСУ не визначають чіткої межі, яка відрізняє істотну шкоду від тяжких наслідків у разі заподіяння службовим злочином шкоди нематеріального характеру. Таким розмежувальним критерієм пропонується визнавати можливість відновлення заподіяних збитків. Тобто якщо їх можна відновити або відшкодувати, шкода є істотною. В тих випадках, коли наслідки злочину є безповоротними (наприклад, смерть особи, вчинення іншою особою тяжкого злочину, втрата об’єктом цивільної оборони своїх захисних можливостей), шкода має розцінюватися як тяжкі наслідки[163].

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв’язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього необхідно встановити, що порушення службових обов’язків передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і що службова особа усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати розвиток причинного зв’язку, тобто те, що її діяння стане причиною настання зазначених наслідків[164].

Свою специфіку має причинний зв’язок при зловживанні владою або службовим становищем, вчиненого шляхом бездіяльності. У цьому випадку ланцюг подій, які призведуть до спричинення шкоди, викликаний зовнішніми силами природи, діями інших осіб тощо. Службова особа внаслідок особливостей свого правового становища зобов’язана вчинити певні дії по службі для того, щоб перервати цей ланцюг причинного зв’язку і тим самим нейтралізувати або значно послабити негативні наслідки. Однак усвідомлюючи свій обов’язок перервати перебіг причинного зв’язку шляхом вчинення дій по службі, службова особа бажає або свідомо допускає настання шкідливих наслідків і, як наслідок, не вчиняє тих дій, які вона зобов’язана вчинити. Це в свою чергу дозволяє причинному зв’язку розвиватись до свого логічного завершення і призводить до завдання істотної шкоди чи тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам[165].

Свого часу М.І. Хавронюк писав, що ст. 364 КК є дуже складною в застосуванні, оскільки містить багато оціночних ознак і застосовується лише як додаткова, а тому потреби в її існуванні взагалі не існує. Її відсутність в КК цілком може компенсуватися кваліфікуючою ознакою на кшталт «вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища»[166]. Не погоджуючись з такою позицією, В.Г. Хашев зазначає, що цей крок призведе до того, що певна частина злочинних діянь службових осіб залишиться взагалі безкарними, оскільки прояви службових зловживань дуже різноманітні і передбачити їх всі та розробити для них окремі норми неможливо. У цьому і вбачається сенс існування такої норми, як ст. 364 КК, що є загальною, і коли суспільно небезпечне діяння не містить складу злочину, передбаченого спеціальною нормою, слід застосовувати загальну норму[167].

На позиції залишення і водночас конкретизації диспозиції ч. 1 ст. 364 КК стоїть і П.П. Андрушко. Науковець пропонує викласти вказану норму у такій редакції: «Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб (варіант – з метою (мотивів) отримання будь-якої неправомірної вигоди для себе особисто чи іншими особами) використання службовою особою влади чи службового становища, в тому числі перевищення влади чи службових повноважень, усупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремої людини або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб будь-якої організаційно-правової форми …». Пропоноване формулювання виходить з того, що перевищення влади або службових повноважень є різновидом зловживання владою або службовим становищем. Крім того, такі зміни узгоджуються із положеннями ст. 19 Конвенції ООН проти корупції: згідно з цією нормою кожна держава – учасниця розглядає можливість визнання кримінально караним діянням, коли воно вчиняється умисно, зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто вчинення будь-якої дії або бездіяльності в порушення законодавства публічною службовою особою при виконанні своїх функцій з метою отримання будь-якої неправомірної переваги для себе самого або іншої фізичної або юридичної особи[168].