Использование в адвокатской практике судебных прецедентов Европейского суда. 2 страница

--------------------------------

<3> См.: Шевчук С. Указ. соч. С. 54.

<4> См.: Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М.: Норма, 2001. С. 104.

<5> См.: Лутковська В. Застосування судами Украiни при здiйсненнi правосуддя ст. 6 Конвенцii про захист прав i основних свобод людини // Право Украiни. 2004. N 8. С. 30 - 32.

В Общегосударственной программе адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского союза, которая утверждена Законом Украины от 18 марта 2004 г. N 1629-IV, отмечается, что источником права Европейского союза acquis communautaire, к которому осуществляется адаптация законодательства Украины, являются, в частности, решения Европейского суда по правам человека.

Поэтому применением права Европейского союза является также и применение решений Европейского суда по правам человека. Кроме того, согласно ст. 17 Закона Украины от 23 февраля 2006 г. N 3477-IV "О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека" суды Украины применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права. Следовательно, украинские суды имеют не только право, но и обязанность применять при рассмотрении дел практику Евросуда как источник права. Таким образом, необходимо рассмотреть вопрос о соотношении в таком правоприменении национального законодательства и практики Европейского суда - как с точки зрения законодательства, так и с точки зрения фактической судебной практики.

Согласно ст. 9 Конституции Украины действующие международные договоры, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины. Согласно ст. 19 ЗУ "О международных договоры Украины" действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства и применяются в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства. Если международным договором Украины, который вступил в силу в установленном порядке, установлены иные правила, чем предусмотренные в соответствующем акте законодательства Украины, то применяются правила международного договора. Аналогичные нормы предусмотрены и в системе законодательства Российской Федерации. Так, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Следовательно, применение Конвенции является приоритетным в национальных системах права.

С другой стороны, согласно ст. 32 Конвенции юрисдикция Европейского суда по правам человека распространяется на все вопросы, которые касаются толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. То есть решение Европейского суда по правам человека является официальным толкованием Конвенции, поэтому применение решений Европейского суда по правам человека является одновременно применением Конвенции. Кроме того, по мнению российского исследователя А. Дидикина, обязательность решений Европейского суда по правам человека и их выполнения, предусмотренная ст. 46 Конвенции, ставит нормы Конвенции и прецедентное право ЕСПЧ на один уровень, т.е. нормы Конвенции и решения Европейского суда по правам человека имеют одинаковое юридическое действие <6>. Аналогичные подходы зафиксированы в процессуальных кодексах. Согласно ч. 1 ст. 8 Гражданского процессуального кодекса Украины суд разрешает дела в соответствии с Конституцией Украины, законами Украины и международными договорами, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 354 Гражданского процессуального кодекса Украины судебные решения по гражданским делам могут быть пересмотрены в связи с исключительными обстоятельствами после их пересмотра в кассационном порядке, если они обжалованы по мотивам признания судебного решения международным судебным учреждением, юрисдикция которого признана Украиной, таким, что нарушает международные обязательства Украины. Следовательно, если в результате признания судебного решения международным судебным учреждением таким, что оно нарушает международные обязательства Украины, такое судебное решение подлежит пересмотру, то это означает приоритет решения международного судебного учреждения над решениями отечественных судов.

--------------------------------

<6> См.: Дiдiкiн А. Рiшення Европейського Суду з прав людини у нацiональнiй правовiй системi // Юридичний журнал. 2009. N 1(79). С. 65 - 68.

Аналогично урегулированы указанные вопросы также в Хозяйственном процессуальном кодексе Украины (аналог Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ) и в Кодексе административного судопроизводства Украины. Согласно ст. 4 Хозяйственного процессуального кодекса Украины если в международных договорах Украины, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законодательством Украины, то применяются правила международного договора. Согласно ст. 111-15 Хозяйственного процессуального кодекса Украины Верховный суд Украины пересматривает в кассационном порядке постановления или определения Высшего хозяйственного суда Украины в случаях, когда они обжалованы: 3-1) по мотивам несоответствия постановлений или определений международным договорам, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины; 4) на основании признания постановлений или определений международным судебным учреждением, юрисдикция которого признана Украиной, нарушающими международные обязательства Украины.

Аналогичные нормы имеются и в процессуальных кодексах Российской Федерации. Согласно п. 2 ст. 304 АПК Российской Федерации судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ установит, что оспариваемый судебный акт нарушает права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам РФ.

Таким образом, следует признать схоластическим спор на тему, что выше: национальное законодательство или Конвенция с решениями Европейского суда по правам человека. Если удастся установить, что судебное решение национального суда, принятое без учета норм Конвенции, не соответствует ей, такое судебное решение будет пересмотрено уже на основании национального законодательства.

Наиболее последовательно Концепция применения решений Европейского суда по правам человека в судебной практике воплощена в Кодексе административного судопроизводства Украины. Согласно ч. ч. 1, 2 разд. 8 Кодекса административного судопроизводства Украины суд при разрешении дела руководствуется принципом верховенства права, в соответствии с которым, в частности, человек, его права и свободы признаются наивысшими ценностями и определяют содержание и направленность деятельности государства. Суд применяет принцип верховенства права с учетом судебной практики Евросуда.

Согласно ч. 2 ст. 9 Кодекса административного судопроизводства Украины суд разрешает дела на основании Конституции и законов Украины, а также международных договоров, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины. Согласно п. 2 ст. 1, ст. 237 Кодекса административного судопроизводства Украины судебные решения в административных делах могут быть пересмотрены Верховным судом Украины по исключительным обстоятельствам, если они обжалованы по мотивам признания судебных решений международным судебным учреждением, юрисдикция которого признана Украиной, такими, которые нарушают международные обязательства Украины.

Таким образом, процессуальные кодексы создают все необходимые условия для применения в приоритетном порядке решений Европейского суда по правам человека. То есть в условиях, когда внутреннее законодательство не регулирует определенные вопросы или регулирует их противоречиво, применение решений Европейского суда по правам человека как источника права является единственно возможным и обязательным. Но даже в случае, когда кажется, что решение Европейского суда по правам человека противоречит внутреннему законодательству, приоритет должен предоставляться решению Европейского суда по правам человека, поскольку, во-первых, это будет означать признание приоритета международных правовых актов над внутренними, а во-вторых, при условии обращения участников определенного судебного производства в Европейский суд по правам человека, последний, применяя свою собственную прецедентную практику, признает решение национального суда таким, которое не отвечает Конвенции. Точнее, решение национального суда, принятое в соответствии с внутренним законодательством, будет служить доказательством несоответствия в данном случае внутреннего законодательства нормам Конвенции.

Требования к применению хозяйственными судами Украины решений Европейского суда по правам человека как источника права изложены в письме Высшего хозяйственного суда Украины от 18 ноября 2003 г. N 01-8/1427 "О Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод 1950 года и юрисдикции Европейского суда по правам человека", с изменениями, внесенными письмом Высшего хозяйственного суда Украины от 24 июля 2008 г. N 01-8/451. В п. 2 указанного письма отмечается, что в связи с ратификацией Конвенции, протоколов к ней и принятием Закона Украины "О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека" хозяйственным судам при осуществлении судопроизводства по делам, отнесенным к их подведомственности, следует применять судебные решения и постановления Суда по любому делу, которое находилось в производстве хозяйственного суда. В п. 5 указанного письма отмечается, что судебное решение, принятое хозяйственным судом, может быть признано Европейским судом по правам человека доказательством наличия нарушения Украиной прав и основных свобод заявителя, изложенных в Конвенции или в Протоколах к ней. В случае признания Европейским судом по правам человека факта соответствующего нарушения прав заявителя Украина обязуется выплатить установленное Европейским судом по правам человека возмещение причиненного материального или морального вреда, судебных расходов заявителя по делу и принять меры относительно возобновления нарушенных прав заявителя на национальном уровне, включая возможный пересмотр дела в национальных судебных органах.

Необходимо отметить, что даже при том, что согласно ст. 17 упомянутого выше Закона от 23 февраля 2006 г. N 3477-IV суды Украины применяют при рассмотрении дел Конвенцию 1950 г. и практику Европейского суда по правам человека как источник права, ряд авторов ставят под сомнение такую возможность. Так, Д.М. Третьяков <7> указывает, что, когда, например, выдвигается мысль о том, что национальные суды должны применять Конвенцию в случае несоответствия национального законодательства ее положениям, возникает вопрос, на каком основании суды имеют право решать такие вопросы, если согласно ст. 32 Конвенции ее толкование относится к компетенции ЕСПЧ, а согласно ст. 147 Конституции Украины вопросы толкования законов относятся исключительно к компетенции Конституционного суда Украины. Однако в данном случае следует исходить из того, что хозяйственный и/или гражданский суд не толкует законы, а осуществляет применение норм права в условиях, когда эти нормы в точности не регулируют спорные отношения. Так, согласно ст. 4 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, ч. 9 ст. 8 Гражданского процессуального кодекса Украины запрещается отказ в рассмотрении дела по мотивам неполноты, неясности, противоречивости, нечеткости или отсутствия законодательства, которое регулирует спорные отношения. В таких случаях суды самостоятельно создают нормы права, применимые к данным спорным отношениям. Такое нормотворчество должно осуществляться с учетом прецедентной практики Европейского суда по правам человека.

--------------------------------

<7> См.: Третьяков Д.М. Застосування в украiнському судочинствi прецедентноi практики Европейського суду з прав людини // Вiче. 2007. N 18. С. 34 - 36.

Таким образом, следует признать, что, если государство искренне стремится к европейским стандартам в правосудии и признает приоритет международного законодательства, оно теоретически готово к применению в судебной практике решений Европейского суда по правам человека.

ОСОБЕННОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ АДВОКАТОМ ИСТОЧНИКОВ

МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА ПРИ ОБРАЩЕНИИ В МЕЖГОСУДАРСТВЕННЫЕ

ОРГАНЫ ПО ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

М.Р. ВОСКОБИТОВА

Воскобитова М.Р., преподаватель кафедры адвокатуры и нотариата.

В статье раскрывается сложившаяся в международной практике и используемая межгосударственными органами система источников права, приводится существующая в настоящее время полемика среди юристов-международников о юридическом значении различных источников. Автор также высказывает свою точку зрения о практическом значении для практикующих адвокатов всех видов источников.

Статья 46 Конституции РФ гарантирует каждому право на обращение в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. Как показывает практика последних десяти лет, данное право активно реализуется российскими гражданами, которые, не найдя защиты внутри страны, обращаются со своими жалобами в такие межгосударственные органы защиты прав и свобод человека, как Европейский суд по правам человека, Комитет по правам человека ООН, а также Комитет против пыток ООН.

Граждане в подавляющем большинстве случаев направляют свои жалобы в названные органы самостоятельно. Но, как показывает статистика Европейского суда <1>, обращение без юридического совета квалифицированного юриста, имеющего специальные знания в сфере международной защиты прав человека, очень часто оказывается неэффективным. Но даже для квалифицированных адвокатов обращение в межгосударственные органы по защите прав человека и основных свобод представляет собой определенную сложность.

--------------------------------

<1> Только 1,5% жалоб принимаются к рассмотрению. См.: Черненко Е. А судьи где? // Русский Newsweek. 2009. N 7. С. 44 - 47.

Как правило, адвокат в своей практической деятельности использует различные виды нормативно-правовых актов, от Конституции РФ до локальных подзаконных актов. Остальные источники права, такие как судебный прецедент, правовой обычай, договоры с нормативно-правовым содержанием, а также правовая доктрина, используются значительно реже. Но представление интересов граждан в межгосударственных органах по защите прав человека требует, наоборот, активного использования всех остальных источников права. Но международное право в отличие от национального не предоставляет адвокату какого-либо четкого перечня источников права.

Исключением является ст. 38 Статута о Международном суде ООН, которая предусматривает несколько видов источников, которые Суд вправе использовать для вынесения своих решений <2>: международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; международный обычай, как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; судебные решения <3> и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций для определения правовых норм.

--------------------------------

<2> См.: Brownlie Ian. Principles of Public International Law. Oxford, 2003. P. 4 - 5.

<3> В соответствии со ст. 59 Статута решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу.

Российские ученые-международники по-разному оценивают данный перечень источников. Авторы учебника "Международное публичное право" кафедры международного публичного права МГЮА полагают, что данный перечень содержит лишь те источники, которые Международный суд ООН вправе применять, но не является перечнем источников международного публичного права. Авторы учебника "Международное право" Дипломатической академии МИД России и МГИМО МИД России, наоборот, считают, что это перечень источников именно международного права <4>. Аналогичную точку зрения высказывает британский международник Ян Бронли (Ian Brownlie), основывая всю систему источников международного права на перечне, приведенном ст. 38 Статута о Международном суде ООН <5>. Автор разделяет эту точку зрения, исходя из практического значения данного списка для реализации адвокатом полномочий по представительству в международно-правовых органах по защите прав человека.

--------------------------------

<4> См.: Международное публичное право: Учебник / Под ред. К.А. Бекяшева. М.: Проспект, 1999. С. 26.

<5> См.: Brownlie Ian. Ibid.

Из четырех приведенных видов источников наиболее используемыми для защиты адвокатом прав человека на международном уровне являются международно-правовые договоры по защите прав человека, а также решения по конкретным делам международно-правовых органов по защите прав человека и теоретические взгляды наиболее выдающихся ученых <6>.

--------------------------------

<6> Более подробно современные подходы к защите прав человека изложены в параграфе 2 главы 1.

Но следует учитывать, что общие принципы международного права, несмотря на свою абстрактность, отсутствие четкого перечня таковых, создают "общую ткань" международного права, т.е. те неписаные правила, которые соблюдаются всеми участниками международных отношений, прежде всего государствами, в течение длительного времени, а их нарушение может быть расценено как нарушение норм международного права. Применительно к правам человека многие западные ученые <7> полагают, что каталог прав, зафиксированный во Всеобщей декларации, может быть отнесен к категории общих принципов международного права. Они признаются нормами jus cogens, которые являются обязательными вне зависимости от формально-юридического статуса Всеобщей декларации, в силу признания важности этих норм большинством государств и общего консенсуса в отношении их значимости. Скорее всего, адвокат не будет использовать ссылки на общие принципы международного права в своей практике. Но следует учитывать, что общие принципы международного права во многом определяют содержание отдельных международно-правовых договоров по защите прав человека, а также особенности деятельности международно-правовых органов по защите прав человека.

--------------------------------

<7> См.: Freeman M. Human Rights: An indisciplinary approach. Cambridge: Polity, 2003. P. 53.

После Второй мировой войны нормы, гарантирующие права человека и основные свободы, были закреплены в большом количестве международно-правовых договоров на универсальном и региональном уровне. Российская Федерация участвует в универсальных и европейских международно-правовых договорах по защите прав человека. Но в своей практической деятельности адвокаты могут использовать не так много договоров.

Из документов, принятых в рамках Организации Объединенных Наций - универсальной системы защиты прав человека, для адвоката практически значимыми являются <8>: Устав ООН 1945 г., Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Конвенция против пыток и других форм жестокого, бесчеловечного и унижающего достоинство обращения и наказания 1984 г.

--------------------------------

<8> См.: Steiner H.J., Alston Ph. International Human Rights in Context. Law, Politics, Morals. Oxford: University Press, 2000. P. 140.

В соответствии с Уставом ООН органы ООН вправе формировать контрольные механизмы за обеспечением прав человека в государствах <9>. Всеобщая декларация прав человека 1948 г. включает наиболее общий перечень гражданских, политических, социальных, экономических и культурных прав, которые признаются нормами jus cogens, определяющих подходы к защите прав человека, признанные всеми "цивилизованными" нациями как обязательные.

--------------------------------

<9> См.: Ibid. P. 140.

Международный пакт о гражданских и политических правах (МПГПП) и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (МПЭСК), в отличие от Всеобщей декларации, являются юридически обязательными международными договорами. Они включают тот же перечень прав, что и Всеобщая декларация, но также предусматривают и механизмы контроля за обеспечением гарантированных прав <10>. МПГПП предусматривает механизм межгосударственных и индивидуальных жалоб.

--------------------------------

<10> См.: Саидов А.Х. Общепризнанные права человека. М.: МЗ ПРЕСС, 2002. С. 64 - 74.

Конвенция против пыток и других форм жестокого, бесчеловечного и унижающего достоинство обращения и наказания 1984 г. дает определение пыток и признает таковыми определенные виды практик правоохранительных органов и военных. Конвенция также предусматривает специальный механизм рассмотрения индивидуальных жалоб.

Адвокат, реализуя свои полномочия по представлению заявителей перед межгосударственными органами по защите прав человека, может обратиться в Комитет по правам человека ООН (КПЧ ООН), Комитет против пыток ООН (КПП ООН) <11>. Соответственно адвокат непосредственно может использовать Международный пакт о гражданских и политических правах и Конвенцию против пыток.

--------------------------------

<11> Российская Федерация признала юрисдикцию КПЧ ООН и КПП ООН с 1 января 1992 г.

Наиболее важным европейским договором по защите прав человека с точки зрения реализации адвокатом полномочий по представлению интересов граждан в международно-правовых органах по защите прав человека является Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) 1950 г.

ЕКПЧ фактически является конституционным документом в сфере защиты прав человека для всех европейских государств <12>. Она предусматривает наиболее полный каталог гарантируемых гражданских и политических прав, и членство государства в Совете Европы напрямую зависит от подписания и ратификации ЕКПЧ и протоколов к ней. Особое значение ЕКПЧ также определяется эффективностью предусмотренного ею механизма защиты прав человека - Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) <13>. Значимость Европейского суда была предопределена совокупностью трех основных характеристик, которые отличают его от остальных международных органов со сходными полномочиями: право толкования норм ЕКПЧ и прецедентный характер такого толкования <14>, обязательность решений для исполнения государствами и наличие контрольного механизма за исполнением, а также право на индивидуальное обращение лиц, находящихся под юрисдикцией государств-участников. В настоящее время толкование Судом ЕКПЧ можно назвать квинтэссенцией западноевропейского правового сознания в сфере защиты прав человека, в том числе и потому, что возможность толкования Конвенции обеспечивает ее соответствие меняющимся социальным реалиям: "Конвенция должна толковаться в свете сегодняшних условий... и она нацелена на реальную и практическую защиту человека в тех областях, где она действует" <15>.

--------------------------------

<12> См.: Де Сальвия М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2004. С. 39.

<13> Юрисдикция ЕСПЧ была распространена на территорию Российской Федерации с 5 мая 1998 г.

<14> В данном случае под прецедентным характером мы понимаем обязательность принимаемых ЕСПЧ постановлений в части толкования прав для самого Суда и, как следствие, формирование единых европейских подходов в толковании содержания гарантированных ЕКПЧ прав и свобод для всех стран Совета Европы.

<15> Де Сальвия М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2004. С. 40 (Annoni di Gussola et al. 56), 45 - 47.

Таким образом, количество международных договоров по защите прав человека, которые может использовать адвокат, представляя интересы своих доверителей в международно-правовых органах, относительно невелико. Большую сложность для практикующих адвокатов составляет необходимость применять названные международно-правовые договоры в совокупности со всем объемом данных международно-правовыми органами толкований этих договоров.

Судебные решения и теоретические представления наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций также являются источниками международного публичного права, поскольку они способствуют пониманию применяемых правовых норм.

Большинство международных договоров по защите прав человека уже истолкованы в правоприменительной деятельности международных органов права. Правоприменительные акты (судебные и квазисудебные решения) и акты толкования этих органов содержат так называемые нормы мягкого права, не имеющие обязательной силы. Значение норм мягкого права в процессе регулирования отношений между государствами год от года неуклонно возрастает. Г.И. Тункин, один из первых отечественных юристов-международников, кто обратил внимание на эту тенденцию, отмечал, что она может быть объяснена двумя основными причинами: необходимостью интенсификации нормотворческой деятельности на международном уровне, которая сегодня уже не может быть достигнута исключительно в рамках обычного процесса заключения международных договоров, и стремлением государств к созданию норм, не накладывающих на них строгие юридические обязательства, но оказывающих, однако, определенное регулирующее воздействие на их поведение <16>.

--------------------------------

<16> См.: Тункин Г.И. Право и сила в международной системе. М., 1983. С. 58.

Основное отличие международно-правовых норм от норм мягкого права состоит в том, что государства на их основе не принимают на себя четкие юридические обязательства по их реализации. Таким образом, акты, содержащие нормы международного мягкого права, имеют характер международных договоренностей <17>. Нормы международного мягкого права называют средством доправового регулирования <18>, поскольку они нередко способствуют закреплению в обязательных международно-правовых нормах фактических общественных отношений. Кроме того, в тех случаях, когда существует необходимость в международно-правовом регулировании, а соответствующие нормы международного права по тем или иным причинам отсутствуют, нормы международного мягкого права обеспечивают восполнение образующихся пробелов.

--------------------------------

<17> См.: Гаврилов В.В. Международное право в эпоху глобализации: Некоторые понятийные и содержательные характеристики // Московский журнал международного права. 2002. N 3. С. 179 - 196.

<18> См.: Там же.

В современной международно-правовой доктрине существуют значительные расхождения относительно определения природы актов, содержащих нормы международного мягкого права. Одни авторы не сомневаются в том, что подобные документы являются юридически обязательными для государств <19>, другие уверены в том, что они содержат некоторый юридический элемент, вынуждающий государства предпринимать определенные меры в целях осуществления норм таких актов на практике, третьи заявляют о том, что они имеют только политическое и моральное значение <20>.

--------------------------------

<19> См.: Steiner H.J., Alston Ph. International Human Rights in Context. Law, Politics, Morals. Oxford: University Press, 2000.

<20> Так, Я.А. Островский подчеркивал в свое время, что декларация Генеральной Ассамблеи ООН "может оказаться более эффективным документом, чем международный договор, не только с точки зрения большей легкости обеспечения ее универсальности в силу принятия ее без какой-либо процедуры подписания или ратификации, но также в связи с большей степенью ответственности, которая ложится на государства за ее осуществление, особенно если она получает единодушную поддержку стран - членов ООН". Эта точка зрения во многом справедлива и сегодня. См.: Островский Я.А. ООН и права человека. М., 1968. С. 36. Кроме того, см.: Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998.

Между тем именно нормы мягкого права в более детальной форме фиксируют современные представления о гарантиях прав человека, обязанностях государств и механизмах защиты прав человека, чем договоры, обязательные к исполнению, и поэтому с практической точки зрения такие нормы являются более востребованными при оценке конкретной ситуации нарушения прав человека. Нормы мягкого права о защите прав человека оцениваются по-разному. Некоторые международники относят их к обычному международному праву. Но такие обычные нормы прав человека имеют определенную специфику. В отличие от традиционных норм обычного права они являются не столько продуктом практики, сколько "продуктом общего согласия" <21>. И, таким образом, должны быть обязательны, как обязательны другие нормы обычного международного права. Другая точка зрения состоит в том, что многие нормы мягкого права могут быть признаны ius cogens, т.е. обязательными к исполнению, независимо от формального существования международного договора. Ван Дейк (Van Dijk) выделяет помимо норм ius cogens еще и международное конституционное право, к которому он относит нормы, предусматривающие основные ценности общества и международного сообщества. С его точки зрения, эти нормы не обязательно должны быть подписаны и ратифицированы государством, они являются обязательными уже в силу того, что государство является членом международного сообщества, особенно с учетом того, что эти нормы направлены на защиту общественных интересов <22>.