Quot;Судебный прецедент" - решения высших судов, имеющие обязательную силу для нижестоящих судов и содержащие правовую норму [114. С. 107]

Поэтому один из необходимых признаков, свойств судебного прецедента как источника права заключается в том, что такой прецедент (решение суда) должен содержать правовую норму, т.е. общеобязательное правило поведения, обеспечиваемое принудительной силой государства (если речь идет о национальных правовых нормах). Можно ли утверждать, что решения и/или постановления Европейского суда по правам человека содержат правовую норму? Ответ отрицательный.

Европейский суд по правам человека не создает правовые нормы, а применяет нормы, содержащиеся в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также Протоколах к ней. Суд занимается не правотворческой, а правоприменительной деятельностью. Более того, Конвенция непосредственно наделяет Суд полномочием именно применять и толковать конвенционные положения, а не создавать новые нормы права.

Правотворческая деятельность Суда противоречила бы не только Конвенции о защите прав человека и основных свобод, послужившей основой создания Европейского суда по правам человека, но и общепризнанному принципу международного права - суверенного равенства государств. Государства, выражая согласие с Конвенцией, исходили из того, что Суд наделяется компетенцией именно применять и толковать данный международный договор, а не создавать новые правовые нормы, обязывающие государства - участников Конвенции. Нормы международного права формируются прежде всего в процессе взаимоотношений между государствами.

Норма международного права может обязывать государство только в том случае, если последнее выразит свое явное или подразумеваемое согласие в отношении данной правовой нормы. Если даже предположить, что Европейский суд по правам человека создает правовые нормы, то последние не должны являться обязательными для государств - участников Конвенции.

Необходимо отметить, что в своих решениях и постановлениях Европейский суд по правам человека, ссылаясь на ранее вынесенные им судебные акты, использует словосочетание "the case-law " (см., к примеру, п. п. 34, 37 Постановления от 25 ноября 1997 г. по делу Grigoriades v. Greece). Словосочетание "the case-law " переводится как "прецедентное право" [12. С. 328]. Однако, как свидетельствует практика, Суд в своих решениях и постановлениях использует и понятие " jurisprudence" (см., к примеру, п. 270 Постановления Суда от 23 апреля 2003 г. по делу Aktas v. Turkey), которое переводится, в частности, как "судебная практика" [12. С. 290]. Можно предположить, что последнее понятие в большей степени соответствует смыслу и значению практики Европейского суда по правам человека.

Таким образом, решения и постановления Европейского суда по правам человека являются результатом правоприменительной, а не правотворческой деятельности Суда и поэтому данные судебные акты не могут содержать каких-либо правовых норм. Необоснованно говорить о существовании прецедентного права Суда и, как следствие, о наличии в рассматриваемом аспекте прецедентного права в России вследствие включения в ее правовую систему постановлений Суда. Суд при рассмотрении дела вправе только констатировать, было ли допущено нарушение со стороны государства Конвенции или Протоколов к ней, и, в случае констатации такого нарушения, вправе присудить заявителю справедливую компенсацию.

Судьи Европейского суда по правам человека отождествляют понятия "прецедента" и "прецедентного права".

Так, судья Л. Вильдхабер, подчеркивает, что "дискуссии, происходящие внутри Европейского суда по правам человека, достаточно часто выявляют несогласие по вопросу о том, необходимо ли следовать ранее созданным прецедентам. Это неудивительно для международного суда с огромным количеством правовых норм и традиций. Поэтому мнения о том, что же собственно является прецедентом, могут расходиться: можно ли опираться на одно дело в качестве прецедента, либо это должна быть серия дел, либо прецедентное право в целом, являющееся обычным правом? Как можно определить и найти ratio decidendi (мотивы решения)? Являются ли сущностью прецедента явные обобщения либо упор должен быть сделан на конкретные факты по каждому делу? Мнения также могут расходиться по вопросу о том, должен ли прецедент иметь приоритет всегда, или регулярно, или обычно, или в исключительных случаях. Неудивительно, что прецедентное право Суда не дает точных ответов на эти вопросы" [22. С. 7].

В.А. Туманов, являвшийся первым судьей Европейского суда по правам человека от Российской Федерации, отмечает, что "давний доктринальный спор о том, является ли судебная практика источником права в отношении судебной практики Европейского суда по правам человека, решается однозначно позитивно, ее правотворческая роль не отрицается" [143. С. 89].

Если даже предположить, что Европейский суд по правам человека создает прецедентное право, то невозможно определить правовую природу тех норм, которые формируют соответствующее право Суда. Это, безусловно, не нормы внутригосударственного права, так как последние в силу принципа суверенного равенства государств могут создаваться исключительно государствами. Прецедентное право Суда не может состоять и из норм международного права, так как для возникновения последних, в частности, необходимо согласие субъектов международного права. Более того, если это нормы международного права, то какой будет источник существования этих норм - международный договор, международный обычай, решение международной организации, а также какова будет структура этих норм? Все эти обстоятельства свидетельствуют о международно-правовой необоснованности существования словосочетания "прецедентное право Европейского суда по правам человека".

Применительно к деятельности Суда возможно говорить о создании Судом не правовых прецедентов, содержащих нормы права, а прецедентов толкования.

Перед тем как применить то или иное положение, содержащееся в тексте Конвенции, Европейский суд по правам человека должен истолковать соответствующую норму международного права, уяснить, в частности, ее смысл, дух, нормативное содержание. Конвенция содержит понятия, объем которых можно определить только посредством толкования. К примеру, что понимается под "пытками, бесчеловечным или унижающим достоинство обращением, наказанием" по ст. 3 Конвенции, что - под "гражданскими правами и обязанностями" и "уголовным обвинением" в свете ст. 6 Конвенции, а также под "частной жизнью" по ст. 8 Конвенции, что включается в понятие "собственность", защищаемое ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции.

В результате толкования Судом конвенционных положений складываются правовые позиции, которые помогают Суду в дальнейшем более эффективно и оперативно рассматривать дела.

Статья 3 Конвенции, запрещающая, в частности, подвергать кого-либо бесчеловечному или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию, не раскрывает, что следует понимать под "бесчеловечным обращением или наказанием ". В ходе рассмотрения ряда дел Европейский суд по правам человека определил, что понятие "бесчеловечное обращение" включает в себя по крайней мере такие действия, которыми умышленно причиняются сильные страдания, нравственные или физические, что в данной ситуации является неприемлемым [36. С. 16].

Можно предположить, что юридическую суть правовых позиций, вырабатываемых Судом, необходимо раскрывать через п. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которому при осуществлении толкования международного договора наряду с контекстом необходимо учитывать последующую практику "применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования". Международное право исходит из того, что между участниками международного договора возможно достижение соглашения, возникшего вследствие практики применения международного договора. Деятельность Европейского суда по правам человека, связанную с применением и толкованием Конвенции о защите прав человека и основных свобод, возможно рассматривать в качестве одной из форм практики применения Конвенции, которая устанавливает соглашение между участниками Конвенции применительно к порядку ее толкования.

Указанный вывод подтверждается Верховным Судом РФ, подчеркнувшим в уже неоднократно упоминавшемся Постановлении от 10 октября 2003 г. N 5, что "согласно пункту "b" части 3 статьи 31 Венской конвенции при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования. Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации (ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней"). Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод". Эта практика должна приниматься во внимание органами государства, участвующими в реализации конвенционных положений в сфере внутригосударственных отношений.

Quot;Правовая позиция", вырабатываемая Европейским судом по правам человека, - форма последующей практики государств-участников, связанной с применением Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней, которая устанавливает соглашение участников относительно порядка толкования данной Конвенции и Протоколов к ней.

Международное право в частности Конвенция о защите прав человека и основных свобод, не запрещает государствам-участникам возражать против толкования, осуществляемого Европейским судом по правам человека. Причем государство - участник Конвенции имеет право возражать против толкования не только по делам, где такое государство выступает в качестве ответчика, но и по любому иному делу, рассматриваемому Европейским судом по правам человека.

См., например, вышеупомянутое заявление Министерства иностранных дел Российской Федерации от 8 июля 2004 г. в связи с принятием Европейским судом по правам человека Постановления по делу Ilascu and others v. Moldova and Russia (официальный сайт Министерства иностранных дел Российской Федерации: www.mid.ru). Посредством данного заявления Российская Федерация высказала свое несогласие с толкованием Европейским судом по правам человека Конвенции о защите прав человека и основных свобод, вследствие которого (толкования) Россия была привлечена к международно-правовой ответственности за события, происходившие на территории Приднестровья.

Правовые позиции, возникающие вследствие применения Судом Конвенции и Протоколов к ней, подразделяются на две категории - материальные и процессуальные правовые позиции.

Если Европейский суд по правам человека в ходе толкования раскрывает нормативное содержание конвенционных положений, то в этом случае речь идет о материальных правовых позициях.

К примеру, в ходе неоднократного применения ст. 6 Суд применительно к понятию "гражданских прав и обязанностей" выработал правовую позицию, согласно которой указанное понятие носит автономный характер. Законодательство, на основании которого решается вопрос о правах и обязанностях (гражданское, коммерческое, административное и т.д.), и орган, на который возложены полномочия по разрешению спора, не имеют большого значения (п. 94 Постановления от 16 июля 1971 г. по делу Рингейзен против Австрии). Ключевым моментом в определении того, применима или нет ст. 6, является то, имеет ли результат судебного разбирательства определяющее значение для частных прав и обязанностей (п. 47 Постановления от 24 октября 1989 г. по делу X. против Франции).

Осуществляя толкование понятия "частной жизни", предусмотренного в ст. 8 Конвенции, Суд, в частности, исходит из следующей правовой позиции: было бы непозволительно ограничить понятие "частной жизни" внутренним кругом, в котором может жить отдельный человек своей личной жизнью, которую он выбирает, и исключить оттуда целиком внешний мир, не входящий в этот круг. Уважение к личной жизни должно также включать определенный набор прав для установления и развития взаимоотношений с другими аспектами жизни человека (Постановление от 16 декабря 1992 г. по делу Niemietz v. Germany).

Словосочетания " законный ", "в соответствии с процедурой, предписанной законом ", закрепленные в п. 1 ст. 5 Конвенции, прежде всего обращают внимание на законодательство государства и предусматривают обязанность государства действовать согласно своему материальному и процессуальному праву. Однако законность заключения человека под стражу с точки зрения национального законодательства не всегда является решающим моментом. Суд должен быть уверен, что содержание лица под стражей было совместимо и с п. 1 ст. 5 Конвенции, которая не допускает произвольного лишения свободы (п. 74 Постановления от 25 октября 2005 г. по делу Федотов против Российской Федерации).

Однако если в ходе неоднократного применения конвенционных положений у Суда вырабатывается алгоритм (процедура) применения соответствующей статьи, то в этом случае речь идет о процессуальной правовой позиции.

Применяя ст. 10 Конвенции (свобода выражения мнения), Европейский суд по правам человека в первую очередь изучает, было ли осуществлено вмешательство в право, гарантируемое Конвенцией. Затем Суд анализирует, насколько вмешательство было законным, т.е. соответствовало правовым нормам, действующим в правовой системе соответствующего государства. В-третьих, Суд обращает внимание на то, преследовало ли такое вмешательство законную (общественную) цель, непосредственно предусмотренную в тексте ст. 10. И, в-четвертых, Суд определяет, насколько необходимо было вмешательство с учетом конкретных обстоятельств дела, включая вопрос пропорциональности используемых средств для достижения социально значимой цели. Данный алгоритм действий Суда имеет большое практическое значение. Если при ответе на вопросы, касающиеся законности вмешательства, наличия социальной цели, необходимости вмешательства, Судом дается отрицательный ответ, то констатируется факт нарушения государством прав, закрепленных в данном случае в ст. 10 Конвенции.

Формой существования (закрепления) правовых позиций являются решения и постановления Европейского суда по правам человека. Важно определить, какие судебные акты Европейского суда по правам человека формируют правовую систему России, за какими актами Суда Российская Федерация признает юридическую силу в сфере внутригосударственных отношений и, как следствие, какие правовые позиции (прецеденты толкования) включаются в национально-правовую систему России.

Как отмечалось выше, право формировать, определять национальную правовую систему принадлежит исключительно государству. Иные государства и международные межправительственные организации обязаны уважать это суверенное право. Только государство вправе определять, какие элементы, составные части формируют его национальную правовую систему. Решения и постановления Европейского суда по правам человека не являются международным договором РФ и, как правило, не содержат общепризнанных принципов и норм международного права. Однако объем правовой системы России определяется не только Конституцией, но и иными источниками национального права России.

Поэтому необходимо обратить внимание на неоднократно упоминавшуюся в рамках настоящего курса ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", согласно которой "Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации".

Как следует из содержания вышеупомянутого Закона, последний включил в правовую систему не любые судебные акты, принятые Европейским судом по правам человека, а только такие, которые отвечают определенным критериям:

1. Судебный акт должен быть принят в отношении Российской Федерации, т.е. ответчиком по делу должна являться Российская Федерация. Если по рассматриваемому делу Российская Федерация выступает в качестве третьего лица (ст. 36 Конвенции), то судебный акт, принятый в данном случае, не станет частью правовой системы России.

Так, по делу Сливенко против Латвии Российская Федерация выступала в качестве третьего лица на стороне заявителей, являющихся гражданами России.

2. Судебный акт должен устанавливать факт нарушения Конвенции и/или Протоколов Российской Федерацией. Данный критерий имеет важное значение. Европейский суд по правам человека, рассматривая дело, принимает два вида судебных актов - решение о приемлемости и постановление. Констатация Судом факта нарушения государством - участником Конвенции и/или Протоколов к ней отражается исключительно в постановлениях. Поэтому решения о приемлемости, принятые Судом даже в отношении России, согласно Закону не являются обязательными для России и, следовательно, не формируют ее правовую систему. Более того, не каждое постановление Суда, принятое по делу, где в качестве ответчика выступает Российская Федерация, является частью правовой системы, а только такое постановление, где Судом констатирован факт нарушения Россией конвенционных положений.

Так, Постановлением от 20 июля 2004 г. по делу Никитин против Российской Федерации Судом не был констатирован факт каких-либо нарушений Конвенции и/или Протоколов.

3. Постановление Европейского суда, вынесенное против Российской Федерации, где констатирован факт нарушения Россией Конвенции и/или Протоколов к ней, должно вступить в законную силу, т.е. стать обязательным для государства. Данный критерий не предусматривается в Законе, однако данное положение непосредственно следует из содержания Конвенции, согласно ст. 44 которой постановление любой из палат становится окончательным, если: а) стороны не заявляют, что они будут просить о передаче дела в Большую Палату; или б) по истечении трех месяцев с даты вынесения постановления не поступило обращения о передаче дела в Большую Палату; или в) Коллегия Большой Палаты отклоняет обращение о передаче дела в Большую Палату.

Так, например, Постановление от 7 июня 2007 г. по делу Сергей Золотухин против Российской Федерации стало окончательным 10 февраля 2009 г., после рассмотрения данного дела Большой Палатой Суда по заявлению властей Российской Федерации.

Постановления Европейского суда по правам человека, одновременно отвечающие вышеупомянутым критериям, являются обязательными для Российской Федерации. Причем данная обязательность имеет как международное, так и национально-правовое значение.

Международно-правовой аспект обязательности постановлений Европейского суда по правам человека закреплен в нормах международного права, а именно в ст. 46 Конвенции, согласно которой "Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются исполнять окончательные постановления Суда по делам, где они являются сторонами... Окончательное постановление Суда направляется Комитету Министров, который осуществляет надзор за его исполнением". Как известно, за всю историю Европейского суда по правам человека не было ни одного неисполненного окончательного постановления.

Национально-правовой аспект обязательности постановлений Суда закрепляется в источниках внутригосударственного права государств - участников Конвенции и Протоколов к ней. Применительно к Российской Федерации основным документом является уже вышеупомянутый Закон о ратификации Конвенции. Как следует из содержания Закона, постановления Европейского суда по правам человека, содержащие нарушения Россией Конвенции и/или Протоколов, обязательны в рамках правовой системы России по вопросам толкования и применения соответствующих международно-правовых актов. Вопросы толкования охватывают те правовые позиции (прецеденты толкования), которые излагаются Судом в соответствующем постановлении. Вопросы применения Конвенции охватывают, в частности, вопросы исполнения постановлений, выносимых Судом против Российской Федерации, вопросы возобновления арбитражного или уголовного судопроизводства.

Постановления Европейского суда по правам человека выполняют две основные функции. Первая функция связана с закреплением в тексте постановления соответствующей правовой позиции. Вторая функция связана с рассмотрением постановления Европейского суда по правам человека в качестве юридического факта, являющегося основанием для возникновения, изменения или прекращения внутригосударственных отношений.

Анализируя первую функцию постановления Суда, необходимо подчеркнуть, что, принимая во внимание правовую суть рассматриваемых позиций, последние должны входить именно в правовую систему, а не в систему права страны, так как прецеденты толкования не являются правовыми нормами и, следовательно, ни при каких условиях не могут включаться в состав внутригосударственного права.

Известно, что правовые позиции Суда находят свое закрепление в решениях о приемлемости, постановлениях, принимаемых в отношении других государств - участников Конвенции. Однако данные судебные акты не формируют правовую систему России и поэтому не должны являться обязательными в сфере внутригосударственных отношений. Но органы Российской Федерации в своей деятельности могли бы руководствоваться такими решениями и постановлениями, закрепляемыми в них правовыми позициями, учитывая их прецедентный характер, а также руководствуясь общепризнанным принципом международного права - добросовестным выполнением международных обязательств. Одновременно следует иметь в виду, что правовые позиции, выработанные Европейским судом по правам человека, со временем могут измениться вследствие осуществления " эволютивного толкования".

Судебная практика России свидетельствует о том, что суды при толковании конвенционных положений принимают во внимание правовые позиции, сформулированные Европейским судом по правам человека в судебных актах, не являющихся обязательными для Российской Федерации.

Так, в решении от 17 октября 2003 г. по делу N ГКПИ03-958 Верховный Суд РФ указал, что ст. 1 Протокола N 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод не вменяет в обязанность государству поддерживать покупательную способность денежных сумм, размещенных в финансовых институтах. Для подтверждения данной правовой позиции Суд сослался на решения Европейского суда по правам человека от 29 августа 2002 г. по делу Апполонов против Российской Федерации, Европейской комиссии от 6 марта 1980 г. по делу X. против Федеративной Республики Германия, Европейского суда по правам человека от 7 сентября 1999 г. по делу Рудзинска против Польши, Европейского суда по правам человека от 2 июля 2002 г. по делу Гайдук против Украины.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" было обращено внимание, что "при разрешении споров о защите чести и достоинства и деловой репутации судам следует руководствоваться не только нормами российского законодательства (ст. 152 Гражданского кодекса Российской Федерации), но и, в силу ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", учитывать правовую позицию Европейского суда по правам человека, выраженную в его постановлениях и касающуюся вопросов толкования и применения данной Конвенции (прежде всего ст. 10), имея при этом в виду, что используемое Европейским судом по правам человека в его постановлениях понятие диффамации тождественно понятию распространения не соответствующих действительности порочащих сведений, содержащемуся в статье 152 Гражданского кодекса Российской Федерации" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 4. С. 30). Важно отметить, что в отличие от Постановления Пленума от 10 октября 2003 г. N 5 данное Постановление ориентирует на практику Европейского суда по правам человека, выражающуюся исключительно в постановлениях данного международного судебного учреждения. В свою очередь, как подчеркивалось выше, практика Суда, в том числе его правовые позиции, находят отражение и в решениях о приемлемости.

Нельзя не согласиться с положением, закрепленным в Постановлении Пленума от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", согласно которому правовые позиции Европейского суда по правам человека должны учитываться не только при реализации положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, но и в ходе применения норм национального законодательства. Иными словами, прецеденты толкования (правовые позиции) Европейского суда по правам человека должны приниматься во внимание не только при толковании вышеупомянутой Конвенции, но также и при толковании как норм национального права, так и других источников международного права, ставших обязательными для Российской Федерации.

Постановление Суда закрепляет не только правовые позиции, но и является юридическим фактом возникновения, в частности, внутригосударственных отношений. Рассматривая данную функцию постановлений Суда, нельзя не отметить, что данная функция реализуется как в сфере материальных, так и процессуальных национально-правовых отношений.

Так, если постановление Суда предусматривает взыскание в пользу заявителя справедливой компенсации (определенной денежной суммы), то, включив соответствующее постановление в правовую систему, в сфере внутригосударственных отношений между государством в лице его финансовых органов и частным лицом образуются правовые отношения, содержанием которых будет обязанность государства выплатить частному лицу денежные средства в сумме, определенной в постановлении Суда (здесь подразумеваются материальные правоотношения).

Примерами процессуальных правоотношений, возникающих вследствие принятия постановления Европейским судом по правам человека, являются ст. 413 УПК РФ, а также ст. 311 АПК РФ.

В силу подп. 2 п. 4 ст. 413 УПК РФ основанием возобновления производства по уголовному делу является "установленное Европейским судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела, связанное с применением федерального закона, не соответствующего положениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод; б) иными нарушениями положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод".

Согласно п. 7 ст. 311 АПК РФ, "установленное Европейским судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский суд по правам человека", также является основанием для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Необходимо подчеркнуть, что указанных процессуальных положений не содержит Гражданский процессуальный кодекс РФ. Представляется, что в этом случае суд общей юрисдикции, рассматривающий гражданское дело, в случае необходимости мог бы руководствоваться аналогией закона как средством восполнения пробелов.

Таким образом, постановления Европейского Суда по правам человека, вынесенные против Российской Федерации, содержащие указание на нарушения Россией Конвенции и/или Протоколов к ней, являются основанием для пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Необходимо отметить, что Конвенция в этом случае не предусматривает обязанности государств пересматривать дела, ранее рассмотренные в пределах их юрисдикции. Представляется, что указанные выше процессуальные положения являются свидетельством уважения Россией Конвенции и Протоколов к ней. Нельзя не вернуться к уголовным делам, которые были пересмотрены в порядке надзора Президиумом Верховного Суда РФ вследствие принятия постановлений Европейским судом по правам человека.

"По приговору суда Б. признан виновным в том, что 20 марта 1997 г., прибыв в аэропорт "Шереметьево-1" г. Москвы из г. Риги и имея при себе 250 тыс. долларов США, не внес их в таможенную декларацию, не заявил при устном опросе, произведенном работниками таможни, переместил указанную сумму в ручной клади через таможенную границу Российской Федерации, скрыв таким образом 250 тыс. долларов США от таможенного контроля.

В представлении Председателя Верховного Суда Российской Федерации поставлен вопрос о возобновлении производства по уголовному делу и отмене судебных решений в части обращения в доход государства 250 тыс. долларов США в связи с тем, что Европейский суд по правам человека Постановлением от 9 июня 2005 г. признал нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом уголовного дела в отношении Б. и обращении 250 тыс. долларов США в доход государства.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации находит представление подлежащим удовлетворению.

Как видно из приговора, Б. в судебном заседании заявил, что 250 тыс. долларов США принадлежали не ему, а Б.В., с которым он работал в одной фирме в г. Риге. Б.В. попросил его доставить деньги в г. Москву для передачи. Допрошенный в качестве свидетеля Б.В. подтвердил, что снял 250 тыс. долларов США со своего счета в банке г. Риги и попросил Б. перевезти их в г. Москву, так как намеревался с семьей переезжать в г. Москву и у него была договоренность о приобретении квартиры.

23 марта 2001 г. Б.В. обратился с жалобой в Европейский суд по правам человека, в которой утверждал, что был лишен денежных средств в соответствии с судебным решением, которое не содержало правовых оснований для конфискации этих денежных средств. Постановлением от 9 июня 2005 г. Европейский суд по правам человека признал, что имело место нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. (Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.) Констатируя нарушение положений Конвенции, Европейский суд по правам человека исходил из того, что в соответствии с ч. 4 ст. 86 УПК РСФСР орудия преступления, денежные средства и иные предметы, нажитые преступным путем, должны быть изъяты, а остальные вещи должны быть возвращены их законным владельцам. Тем не менее никем не утверждалось, равно как и не было приведено доказательств того, что денежные средства заявителя (Б.В.) были нажиты преступным путем, национальные суды не ссылались на данное обстоятельство при принятии решения об обращении денежных средств в доход государства. Кроме того, Европейский суд по правам человека признал, что "рассматриваемое национальное законодательство не было сформулировано с такой точностью, чтобы заявитель смог предусмотреть последствия его действий в степени, разумной при обстоятельствах дела. Следовательно, вмешательство в право собственности заявителя не могло рассматриваться как законное по смыслу статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции.

В соответствии с подп. "б" п. 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ установленное Европейским судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод является обстоятельством, влекущим возобновление производства по уголовному делу. Судебные решения в части обращения в доход государства 250 тыс. долларов США были отменены на основании ч. 5 ст. 415 УПК РФ и в соответствии с Постановлением Европейского Суда по правам человека" (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10 мая 2006 г., дело N 203-П06-ПРК).

"По приговору Преображенского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2003 г. П. осужден по ч. 1 ст. 105 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда 20 января 2004 г. оставила приговор без изменения. Председатель Верховного Суда РФ в представлении поставил вопрос о возобновлении производства по уголовному делу и об отмене судебных решений с передачей дела на новое судебное разбирательство ввиду новых обстоятельств. Президиум Верховного Суда РФ 29 августа 2007 г. удовлетворил представление по следующим основаниям.

В качестве доказательств виновности П. в совершении преступления в приговоре приведены протоколы его опознания свидетелями З.М., их показания о том, что они видели, как П. догнал незнакомого парня, затащил его в парк, задрал ему одежду на голову, повалил на землю и удерживал за шею, показания свидетеля Б. о том, что у П. имелась куртка, которая соответствует описанию, данному указанными свидетелями, протокол осмотра места происшествия, материалы компьютерных баз. Сам. П. виновным себя не признал и пояснил, что к убийству он не причастен, в тот день находился дома, выходил только к соседке Р. чинить телевизор, дома в это время находились мать и плотник Х., который устанавливал дверь, и они могут это подтвердить.

Постановлением от 13 июля 2006 г. Европейский суд по правам человека признал, что имело место нарушение подп. "d" п. 3 ст. 6 Конвенции. Как указано в Постановлении Европейского Суда, в течение предварительного следствия адвокат заявителя ходатайствовал о вызове свидетелей Р. и Х. для их допроса. Суд первой инстанции 17 февраля 2003 г. позволил защитнику вызвать Р. на слушания, однако она не была допрошена. 8 сентября 2003 г. адвокат заявителя снова попросил допросить Р. с целью подтверждения алиби заявителя. Суд отклонил просьбу без объявления причин. Также Европейский суд отметил, что свидетель Х. присутствовал в суде 17 февраля 2003 г., однако слушания были отложены и его не допросили. К концу судебного следствия адвокат заявителя пытался получить разрешение дополнить выступление заслушиванием показаний Х., но ему было отказано на том основании, что Х. был извещен о слушаниях, но не явился на них. Отказавшись допросить свидетелей Р. и Х., суд не смог оценить, важны ли их показания для рассмотрения дела. Данное обстоятельство привело к ограничению права на защиту, не совместимому с гарантиями справедливого судебного разбирательства.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ установленное Европейским судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела является основанием для возобновления производства по делу ввиду новых обстоятельств, а состоявшиеся по делу судебные решения подлежат отмене на основании ч. 5 ст. 415 УПК РФ с передачей дела на новое судебное разбирательство.

На основании изложенного Президиум Верховного Суда РФ возобновил производство по данному уголовному делу ввиду новых обстоятельств; отменил приговор суда и кассационное определение в отношении П.; дело передал для производства нового судебного разбирательства" (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 29 августа 2007 г., дело N 290-П07).

Нельзя не отметить, что УПК РФ признает постановление Европейского суда по правам человека в качестве "нового обстоятельства"; в свою очередь, АПК РФ рассматривает данное постановление как "вновь открывшееся обстоятельство". Представляется, что для надлежащей квалификации (новое или вновь открывшееся обстоятельство) в каждом конкретном случае необходимо анализировать природу того или иного обстоятельства, зафиксированного в постановлении Суда, ставшем частью правовой системы России. По крайней мере, принимая во внимание вышеупомянутые формулировки процессуальных законов, необходимо указать, что Суд не вправе констатировать, что тот или иной закон противоречит Конвенции и/или Протоколам к ней. Речь может, в частности, идти о том, что применение того или иного закона привело к нарушению конвенционных прав и свобод.

Применительно упоминания нарушений Конвенции о защите прав человека и основных свобод в качестве "нового обстоятельства" (УПК РФ) и/или " вновь открывшегося обстоятельства" (АПК РФ) нельзя не согласиться с мнением Е.А. Ершовой и В.В. Ершова, обративших внимание на возникающие в практике вопросы. "Из теории процессуального права хорошо известно: вновь открывшиеся обстоятельства - это новые факты, которые не были известны суду на момент вынесения решения. Однако Европейская конвенция о правах человека - это не вновь открывшееся обстоятельство, а международный договор - один из источников права в России" [5. С. 602].

Важно также подчеркнуть, что условия возобновления производства по уголовному делу, связные с принятием постановления Европейским судом по правам человека, являются более эффективными в плане осуществления правосудия, нежели аналогичные условия, содержащиеся в АПК РФ. Так, согласно УПК РФ возобновлять производство по делу необходимо только в тех случаях, когда в постановлении Европейского суда по правам человека будут зафиксированы обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии преступности и наказуемости деяния. Действительно, если, к примеру, при рассмотрении уголовного дела нарушены разумные сроки судебного разбирательства, насколько целесообразно в рамках правовой системы России вновь возобновлять производство по делу. В свою очередь, АПК РФ при буквальном толковании обязывает арбитражные суды РФ пересматривать национальные судебные акты при вынесении Европейским судом по правам человека любого постановления, независимо от "качества" нарушений, которые были допущены в ходе рассмотрения арбитражного дела.

ПРАВО НА ЗАЩИТУ: МЕЖДУНАРОДНЫЕ

СТАНДАРТЫ И РОССИЙСКАЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ

Р. ЛИСИЦИН

Р. Лисицин, преподаватель Московского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Право на квалифицированную юридическую помощь является неотъемлемым элементом правового статуса человека и гражданина, которое гарантируется не только национальным, но и международным правом. Она особенно необходима лицам, в отношении которых ведется уголовное преследование.

Статья 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод предоставляет каждому обвиняемому в совершении уголовного преступления право защищать себя лично или через посредство защитника. Применяя данную норму международного права, Европейский Суд определил, что под "обвинением" следует понимать "официальное уведомление со стороны компетентного органа о том, что данное лицо считается совершившим уголовное правонарушение", добавив при этом, что "в некоторых случаях оно может принимать форму иных мер, подразумевающих такую претензию и тоже влекущих за собой значительные последствия для статуса подозреваемого". Таким образом, ст. 6 Европейской Конвенции обязывает национальное законодательство предоставить право на помощь защитника, во-первых, любому обвиняемому в совершении преступления и, во-вторых, подозреваемому, права которого были существенно ограничены вследствие применения к нему наиболее строгих мер принуждения. Представляется, что такими мерами принуждения в российском уголовном процессе являются задержание и заключение под стражу. Именно из этого исходил законодатель, формулируя ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации, гарантирующую каждому задержанному, заключенному под стражу право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания или заключения под стражу. В соответствии со ст. 47 УПК РСФСР защитник подозреваемого допускается к участию в деле в случае его задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении меры пресечения.

Лицо считается задержанным или арестованным с момента составления протокола задержания или вынесения постановления о заключении под стражу. На это, в частности, указывается в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 3 мая 1995 г. N 4-П по делу о проверке конституционности ст. ст. 220.1 и 220.2 УПК РСФСР в связи с жалобой В.А. Аветяна, в котором разъясняется, что "под применением меры пресечения законодатель понимает вынесение органом дознания, следователем или прокурором постановления о ее избрании". Однако возможность использовать свои права, в том числе на помощь защитника, лицо получает с момента объявления ему информации о признании подозреваемым. В соответствии с установленным законом порядком судопроизводства она доводится до подозреваемого путем объявления протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу. Следовательно, как только лицо задерживается по подозрению в совершении преступления или к нему применяется мера пресечения в виде заключения под стражу (как указано в ч. 2 ст. 48 Конституции РФ) и оно узнает об этом (после объявления протокола или постановления), у него возникает право на помощь защитника. Таким образом, ч. 1 ст. 47 УПК не противоречит конституционной норме, а определяет порядок ее применения в уголовном процессе.

Некоторые ученые - процессуалисты по-иному интерпретируют ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, полагая, что она позволяет "однозначно утверждать: лицо является задержанным с момента его фактического удержания работниками милиции и именно с этого времени у задержанного возникает право на отстаивание своих интересов с помощью квалифицированного специалиста - адвоката" (Давлетов А., Подлесная И. С какого момента возникает право задержанного на защитника? // Российская юстиция. 1998. N 11. С. 26). Задержанный действительно имеет право на юридическую помощь адвоката, но не на защитника. Дело в том, что понятия "адвокат" и "защитник" не тождественны. Лишь защитник является субъектом уголовного процесса, наделенным процессуальными правами и обязанностями. Правом на его помощь может воспользоваться только лицо, которому предъявлено обвинение в совершении преступления, или лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, либо к которому применена мера пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения.

Вместе с тем сравнительно - правовой анализ ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 1 ст. 47 УПК указывает на то, что протокол задержания или постановление о заключении под стражу должны быть без промедлений объявлены лицу, в отношении которого применена одна из данных мер. Это вывод находит подтверждение в нормах международного права, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы России. Так, принцип 11 "Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме", принятого Генеральной Ассамблеей ООН в резолюции 43/173 от 9 декабря 1988 г., содержит императивное указание: "До сведения задержанного лица или его адвоката, если таковой имеется, без промедлений доводится полная информация о любом постановлении о задержании, а также о причинах задержания". Хотя в действующем уголовно - процессуальном законодательстве данная обязанность лица, производящего расследование, прямо не закреплена, наличие ее подтверждается содержанием ряда уголовно - процессуальных норм.

В соответствии с ч. 3 ст. 122 УПК протокол задержания, помимо иных обязательных реквизитов, должен содержать объяснения задержанного и его подпись. Очевидно, что обязанность подписать процессуальный документ может возникнуть у лица только после ознакомления с ним. Обязанность лица, производящего расследование, объявить обвиняемому (подозреваемому) постановление о заключении под стражу немедленно после его вынесения вытекает из смысла ст. 92 УПК.

Подозреваемые, к которым применена мера пресечения, не связанная с лишением свободы, в отличие от задержанных и арестованных, не обладают правом на помощь защитника. Налицо парадоксальная ситуация: избрание более мягкой, нежели заключение под стражу, меры пресечения свидетельствует о меньшей опасности подозреваемого для общества, одновременно государство ограничивает его право на защиту.

Поддерживая идею расширения и укрепления прав личности в уголовном процессе, считаю, что внесение изменений в законодательство должно согласовываться с существующими социально - экономическими реалиями. Несмотря на то, что предложение о наделении всех подозреваемых правом на помощь защитника соответствует основным принципам и нормам международного права и является одним из этапов на пути построения в России правового государства, в настоящее время оно не может быть реализовано на практике. Прежде всего из-за кадровых проблем адвокатуры. В стране на 160 млн. населения приходится лишь около 31 тыс. адвокатов. Подавляющее большинство из них работает в крупных городах. По данным Московской городской коллегии адвокатов, за год ее члены ведут примерно 20 тыс. дел. Половина - дела "по соглашению", т.е. когда клиент выбирает себе адвоката в соответствии со сложностью дела и своими финансовыми ресурсами. Остальные 10 тыс. - дела "по назначению". В целом по России последние составляют до 80% от общего количества дел с участием защитника. Материально обеспеченные лица, подозреваемые в совершении преступлений, оставаясь на свободе и не имея права на помощь защитника, как правило, обращаются к адвокату за консультацией и юридической помощью. Для большинства же услуги адвоката недоступны из-за высоких тарифов. Поэтому реализация права на помощь защитника подозреваемым из числа малоимущих россиян зачастую состоит в просьбе, адресованной к органам расследования, об обеспечении участия в деле защитника за счет государства. Средства на оплату такой работы адвокатов должны выделяться из федерального бюджета. Однако их перевод на банковские счета коллегий сегодня является скорее исключением, чем правилом.

Существенное увеличение доли неоплачиваемого труда в деятельности адвокатов приведет к тому, что они станут уклоняться от выполнения защиты "по назначению" или вести ее формально. Таким образом, положительное решение вопроса о наделении всех подозреваемых правом на помощь защитника должно быть не просто декларировано в законе, но реально гарантировано (наличием достаточного количества адвокатских кадров, а также бюджетных средств для оплаты их труда).

Даже в настоящее время обеспечение подозреваемого и обвиняемого защитником "по назначению " выходит на первое место среди организационных проблем органов расследования. Многочисленные телефонограммы и письма, адресованные заведующим юридическими консультациями, с просьбой "срочно выделить" защитника имеются практически в каждом уголовном деле. В день задержания или ареста лица, подозреваемого в совершении преступления, следователю (лицу, производящему дознание) удается найти защитника, да и то не всегда, лишь в случаях его обязательного участия в деле до предъявления обвинения.

Совершенствуя старое и развивая новое внутреннее законодательство о правах субъектов уголовного процесса, законодателю необходимо ориентироваться на минимальные стандарты в этой области, установленные Европейской Конвенцией, а не стремиться к большему, не убедившись, насколько обеспечена "жизнеспособность" новаций.

Статья 6 Европейской Конвенции, отдавая предпочтение участию защитника на основе выбора, предусматривает возможность назначения обвиняемому (подозреваемому) защитника бесплатно, но только в том случае, когда у него нет достаточных средств для оплаты правовых услуг.

Положения российского уголовно - процессуального закона обязывает следователя (дознавателя) обеспечить участие в деле защитника в любом случае, когда об этом ходатайствует обвиняемый или подозреваемый, имеющий право на помощь защитника (ч. 2 ст. 48 УПК). Наличие такого ходатайства на практике по существу приравнивается к случаям обязательного участия защитника, а несоблюдение этого правового требования вызывает такие же последствия, какие имеют место при наличии существенных нарушений уголовно - процессуального закона.

Нередко обвиняемые в ходе одного процесса по несколько раз отказываются от услуг "непонравившихся" им защитников и требуют от следователя обеспечить участие в деле другого адвоката. По существу такие ходатайства являются законными и подлежат обязательному удовлетворению. Но в них нередко просматривается явное злоупотребление обвиняемым своими правами, попытка затянуть расследование. Такие задержки не соответствуют интересам как правосудия в целом, так и отдельных субъектов уголовного процесса: потерпевшего, гражданского истца и т.п. Думается, что ч. 2 ст. 48 УПК, обязывающую следователя по просьбе обвиняемого (подозреваемого) обеспечить участие в деле защитника, целесообразно привести в соответствие с минимальными стандартами международного права. Основываясь на ст. 6 Европейской Конвенции, Комиссия при Европейском Суде установила, что право на выбор адвоката существует лишь в тех случаях, когда обвиняемый имеет достаточные средства для оплаты услуг защитника. Представляется, что и в российском уголовном процессе подобное право должно быть предоставлено только обвиняемому (подозреваемому), который сам (за свой счет) приглашает адвоката для своей защиты, либо когда участие в деле защитника обеспечивается по просьбе или с согласия обвиняемого его близкими родственниками, а также иными доверенными лицами. Замену защитника, участвующего в деле "по назначению", по ходатайству обвиняемого следует допускать лишь при условии, что имеются достаточные данные, указывающие на ненадлежащее выполнение им своих профессиональных обязанностей по осуществлению защиты.

Кто-то может расценить данное предложение как отступление от достигнутого уровня законодательного обеспечения прав обвиняемого и подозреваемого. Однако, на мой взгляд, лучше предоставить меньшее, но реально гарантированное право, чем вводить человека в заблуждение, разъясняя декларативное положение, осуществить которое крайне затруднительно.