Глава IV. Положение трудового договора в современном праве 3 страница

Из сказанного видно, что для природы договора, составляющего предмет бельгийского закона, то обстоятельство, что речь в нем идет только о "рабочих" в смысле социальной группы, совершенно безразлично. Для нее характерно и существенно то, что нанявшийся при исполнении своих обязанностей должен подчиняться указаниям и считаться с инструкциями хозяина, что он становится подвластным органом чужой деятельности и исполнителем чужих планов. Для хозяина же силой закона из частного подчинения его власти личности нанявшегося вытекает законная обязанность к посильному ее ограждению от опасности и ущерба. Законом 10 марта, несмотря на ограниченную область его применения, санкционируется самостоятельный договорный тип, отличный от найма отдельных услуг по своей структуре и по последствиям, и составляющий в области официального гражданского права совершенно новое явление.

Той же системы построения трудового договора с ограниченной сферой применения придерживается целый ряд законопроектов, в рассмотрение которых мы входить не будем. Круг регулируемых ими отношений и критерии для разграничения трудового договора от найма самостоятельных услуг определяются ими далеко не одинаково*(663). Наиболее широкие рамки установлены во французском проекте 1906 года*(664). Он различает лиц, обслуживающих определенного работодателя (employes), и лиц, предлагающих свои услуги публике. Положения о трудовом договоре предполагается применять только к первым.

Вторая группа законодательств пытается либо в отдельных постановлениях общегражданских законов о личном найме, либо в самом определении этого понятия оттенить особенности тех случаев, когда договором более интенсивно захватывается личность нанявшегося. Некоторые намеки в этом направлении мы находим уже в швейцарском законе 1881 г. об обязательствах - первой кодификации, на которой заметно отразилась коммерциализация гражданского права. Личный наем (Dienstvertrag)*(665) определяется в ст. 338 очень широко как "договор, коим работник обязуется к исполнению личных услуг и работодатель к уплате вознаграждения". Но затем в ст. 341 говорится особо о том случае, когда договор заключен "на продолжительное время" (auf langere Dauer). Тут кратковременная неспособность нанявшегося к исполнению своих обязанностей не лишает его права на вознаграждение, а когда он живет в доме нанимателя, он в случае болезни имеет право на лечение и уход за его счет. Последствия невиновной неспособности работника к труду, таким образом, в отступление от общих правил, переносятся на нанимателя. По ст. 344 при найме подмастерьев и домашней прислуги каждая сторона может в течение первых двух недель отступиться от договора, предупредив другую за три дня. Наем пожизненный может быть прекращен нанявшимся во всякое время под условием отказа за 6 месяцев (ст. 345). Дальнейшие исключения из общих норм при наличности "служебного отношения (Dienstverhaltnis)", установлены в ст. 114 ч. 2, 153 п. 4 и в ст. 427.

В швейцарской литературе и судебной практике из этих постановлений, предусматривающих случаи более продолжительной или более интенсивной связанности нанявшегося, сделали тот вывод, что закон различает два вида найма труда. Фогт*(666) так определяет разницу между ними. Первый обнимает обещание отдельных работ; тут наем отличается от подряда только тем, что при подряде принимается во внимание результат обещанных работ, а не самый процесс работы; индивидуальность работника тут и там по общему правилу значения не имеют (abstraktes Dienstverhaltnis). Второй касается "прислуги, подмастерьев, учеников, занимающих постоянную должность (in bleibender Anstellung) приказчиков, рабочих, конторщиков, домашних учителей и т.д. вообще всех лично связанных согласно 341 ст. на продолжительное время" (konkretes Dienstverhaltnis). Иначе определяет эту разницу Тальберг*(667). По его мнению, следует различать Dienstvertrag и Dienstverhaltnis*(668). Второе отличается от первого тем, что оно поглощает всю хозяйствующую личность нанявшегося. "Содержание договора тут не может быть определено положительно как исполнение известных личных услуг, а таковым является, если можно так выразиться, бланкетное обязательство содействовать осуществлению известной экономической цели" (с. 104). Тальберг подробнее разбирает правовые особенности "служебного отношения" по сравнению с "наймом услуг", причем приводит много доказательств того, что судебная практика с этими особенностями считается.

Швейцарский закон еще в другом отношении положил начало обособлению найма отдельных услуг от трудового договора. Он отказался от критерия безвозмездности для отмежевания мандата от личного найма и в то же время порвал с традиционным соединением договора поручения с представительством и полномочием*(669). Этот договор (Auftrag) по ст. 392 обнимает всякое обещание "исполнить порученное дело (Geschaft) согласно с волей поручившего". "Дело" может иметь (в отличие от прусского права) фактический и юридический характер, может (в отличие от римского и французского права) исполняться безвозмездно или за вознаграждение. Последнее платится тогда, когда оно особо условлено или обычно полагается за подобные услуги. Но чем же, спрашивается, возмездное исполнение "дела" отличается от личного найма? После некоторых колебаний доктрина*(670) и судебная практика*(671) остановились на том, что при личном найме ударение лежит на личной связанности нанявшегося, на "возможности располагать чужой рабочей силой"*(672), при поручении - на исполнении определенного дела с тем, чтобы результат соответствовал "воле поручившего". Нетрудно видеть, что под такое понятие о поручении может быть подведено исполнение любой конкретно определенной работы, если ее обещанием не устанавливается длительная личная связь между сторонами и оно не укладывается ни в один из остальных законных типов трудовых сделок.

Германское гражданское уложение 1896 года, так же как швейцарский закон, формально осталось на почве единого понятия договора найма услуг (Dienstvertrag), которым "обещавший услуги обязывается к исполнению условленных услуг, а другая сторона к уплате обещанного вознаграждения" (§ 611). Первоначальный проект, кроме этого определения, содержал всего 7 статей, посвященных личному найму. Они были построены на мысли, что отношения между сторонами исчерпываются, с точки зрения гражданских законов, предоставлением пользования трудом за обещанное вознаграждение и что к ним по аналогии могут применяться положения о найме вещей*(673). Единственное ограничение договорной свободы состояло в том, что при найме более чем на 10 лет нанявшийся мог расторгнуть договор, предупредив нанимателя за шесть месяцев.

Постановка найма труда в проекте подверглась довольно единодушному осуждению*(674). "Гражданское уложение, - говорит в своей критике проекта Гирке*(675), - ничего не знает о том, что связанное с отношением найма (Dienstverhaltnis) поступление в домашний союз, в промысел, в торговый или промышленный организм, вообще поступление в одну из тех, имеющих в действительности характер современных господских союзов, связей (Zusammenhange), которыми изобилует хозяйствующее общество, должно породить своеобразные взаимные обязательства морального и социального свойства".

Вторая комиссия*(676) дополнила первый проект целым рядом новых постановлений. Ими в связи с теми или другими особенностями состава договора существенно видоизменяются его последствия или возлагаются на нанимателя определенные обязанности, независимо от соглашения сторон. Комиссия рейхстага увеличила число этих постановлений*(677). Но предусмотренные ими модифицирующие факторы неоднородны. Мы тут встречаем позаимствованное из закона 1869 г. об аресте заработной платы "поглощение всей или главной части хозяйственной деятельности" (§ 622 и 623) и "dauernde Dienstverhaltnisse" швейцарского закона 1881 г. (§ 617, 627, 229 и 630), и получение постоянного оклада (feste Bezuge. Ст. 622), и услуги, исполняемые "по указаниям и под руководством" (§ 618. Ч. I), и "поступление в дом нанимателя" (§ 618. Ч. 2), и "услуги высшего разряда (Dienste hoherer Art)" (§ 622 и 627), наконец, способ исчисления вознаграждения - по времени (§ 621) или на ином основании (§ 623). Есть и такие положения, которые по самому смыслу своему неприменимы к случаям обещания отдельных конкретных услуг за вознаграждение. Таковы, напр., § 616, постановляющий, что обязанный к Diensleistung не лишается права на вознаграждение в случае сравнительно кратковременной неспособности к исполнению без собственной вины, § 618 ч. 1, обязывающий работодателя содержать помещения и орудия в безопасном для жизни и здоровья работника состоянии, § 624, ограничивающий продолжительность договора пятилетним сроком, § 626, допускающий одностороннее досрочное расторжение договорного отношения при наличности серьезного повода (wichtiger Grund) и др. В результате значительное большинство отдельных положений закона не совпадает по объему с легальным определением § 611, но не связаны также между собой ни единством признаков регулируемых отношений, ни однородностью содержащихся в них норм. Правда, они объединены общей тенденцией к охране интересов нанявшегося в тех случаях, когда договором устанавливается длительная, интенсивная личная связанность, но эта мысль не выражена в виде общего положения и не получила принципиального признания. Формально все эти "нормы социальной справедливости" (Billigkeitsnormen), как их нередко называют, имеют сингулярный характер, ибо составляют отступления от правовых начал, на которых построен личный наем как оборотная сделка и как индивидуальное правоотношение. Однако их таковыми не считают ни в науке*(678), ни в судебной практике и едва ли редакторы уложения так на них смотрели. Они не решились порвать с традиционным определением договора личного найма, обнимающим все виды возмездного обещания услуг, не составляющего предмета подряда или специального закона. Но каждая почти статья уложения свидетельствует о том, какое значение они придавали разнице между службой (в самом широком смысле этого слова) и обещанием самостоятельных услуг для природы договорного отношения.

По вопросу о разграничении договоров личного найма и поручения, предмет которого составляет безмездное или возмездное "ведение дел" (Geschaftsbesorgung), редакторы сперва уклонились от прямого ответа. "Вопрос о разграничении договора поручения от личного найма, - говорится в мотивах (с. 526), - дело науки, которой его разрешение может быть предоставлено без опасений". С этим, однако, не согласились как раз представители науки*(679). Они указывали, что в жизни между обещанием фактических и юридических услуг нет существенной разницы и что возмездный мандат ничем не отличается от личного найма. Тогда, не видя другого исхода, редакторы германского проекта вернулись к признаку безмездности. Но, изложив постановления о безмездном ведении чужих дел, они в заключительной статье (§ 675) уничтожают всякое практическое значение этого признака тем, что подчиняют "наем и подряд, имеющие своим предметом Geschaftsbesorgung" положениям о поручении (см. выше. С. 20). Фактически этим открывается возможность если не квалифицировать (как по швейц. закону) наем отдельных услуг как договор поручения, то применять к нему постановления об этом договоре.

При обсуждении главы о найме услуг в рейхстаге депутат Штадтгаген, автор распространенной в Германии книги "Das Arbeiterrecht", горячо отстаивал предложение заменить название Dienstvertrag термином Arbeitsvertrag и формулировать его определение так, чтобы под него могли быть подведены трудовые договоры, заключаемые большинством населения, независимо от того, составляют ли они предмет специального законодательства или нет. Сообразно с этим должны быть также изменены и дополнены отдельные постановления закона. Предложенное им определение гласило*(680): "Трудовым договором (Arbeitsvertrag) называется договор, коим работник (Arbeitsnehmer) обязуется за условленное вознаграждение употреблять (verwenden) часть своей рабочей силы для домашнего союза (hausliche Gemeinschaft), хозяйства или промышленного предприятия работодателя. Работником признается также лицо, занятое изготовлением промышленных продуктов для определенного предпринимателя вне его заведения, даже когда он сам поставляет сырой и вспомогательный материал". Мысль Штадтгагена не встретила в рейхстаге принципиальных возражений. Докладчик комиссии указал только на то, что под предложенное определение не подойдут многие договоры о найме услуг, в особенности деятельность высших или так наз. либеральных профессий, и что гражданское право не может обойтись без противопоставления обещания деятельности как таковой (личного найма) обещанию результата работы (подряду). Никаких доказательств этого положения он не приводил. Тем не менее предложение было отвергнуто. Комиссия рейхстага ограничилась платоническим пожеланием, чтобы правительство по возможности безотлагательно приступило к однообразной нормировке договоров, о которых говорил Штадтгаген, так как "в указанной им области вполне возможно однородное регулирование найма труда для всей империи"*(681). Но и в настоящем своем виде глава германского уложения о Dienstvertrag уделяет гораздо больше внимания гражданско-правовым особенностям договоров найма, в которых преобладает элемент личной связанности работника, чем обмену конкретных услуг на деньги. Гахенбург*(682) правильно указывает, что суть вопроса ("der springende Punkt") теперь лежит уже не там, где прежде. Но он, несомненно, преувеличивает, утверждая, что "наем услуг в BGB. превратился в трудовой договор (Arbeitsvertrag)". Как самостоятельный договорный тип, отличный от найма отдельных услуг, мы его в германском уложении еще не находим.

Этот последний шаг был сделан десять лет спустя голландским законодательством. Новелла 13 июля 1907 г.*(683) к голландскому гражданскому кодексу составляет эпоху в истории найма труда и означает решительный поворот в сторону новой законодательной классификации трудовых сделок. В голландском гражданском кодексе 1838 года, так же, как в его французском образце, глава о найме слуг и рабочих (huur von dienstboden en werklieden) представляла пустое место. В 1890 году правительство устроило обширную анкету о правовом положении трудящихся, обнаружившую явную потребность в законодательной нормировке частноправовых отношений между работодателем и работником, соответствующей преобладающему в жизни типу этих отношений. В следующем году лейденскому профессору Друкеру было предложено составить проект закона о трудовом договоре (arbeidsovereenkomst), что им и было исполнено. Переработанный им впоследствии проект с подробной объяснительной запиской был в 1898 году представлен правительству и лег в основание законопроекта, внесенного в 1901 г. в законодательную палату. Вследствие перемены министерства он был взят обратно, снова пересмотрен в особой комиссии и в измененном виде опять внесен в 1904 г. В таком виде он был одобрен подавляющим большинством обеих палат и стал законом.

Уже автор первого проекта предложил отделить трудовой договор от "обещания одной или некоторых услуг" и оба вместе от подряда, буквально - от "принятия на себя дела" (aaneming van werk). "Найму отдельных услуг, - говорится в объяснительной записке, - при издании нового Уложения следовало бы отвести особый отдел. Но сейчас еще тут нет такой острой надобности в реформе, как относительно трудового договора" (Bles. I. С. 310). Сущность последнего договора, по определению Друкера, состоит в том, что "работник за вознаграждение предоставляет на время в распоряжение работодателя целиком или отчасти свою рабочую силу". Во втором проекте это определение было несколько изменено: "Трудовым договором называется договор, коим одна сторона, работник, обязуется, находясь в услужении у другой, работодателя, исполнять за обещанное ему вознаграждение в течение определенного или неопределенного времени работу". Это изменение объясняется в мотивах тем, что "рабочая сила неотделима от самого работника. Она ничто иное как способность к исполнению работы. Один только работник может ею распоряжаться. Отделить рабочую силу от своей личности и предоставить ее в распоряжение другого также невозможно, как отделение и отдача своих глаз" (Bles. I. С. 317). В таком виде это определение с небольшими редакционными изменениями вошло в третий проект и в закон (§ 1637а).

Последний начинается с общей классификации договоров о труде:

Ст. 1637: "Кроме договоров об исполнении отдельных услуг, которые регулируются соответствующими постановлениями закона и соглашением сторон, а - при отсутствии таковых - обычаем, существует еще два вида договоров, которыми одна сторона обязуется к исполнению работы для другой: трудовой договор и подряд".

Затем следует определение этих двух договоров и обнимаемого им круга отношений.

Ст. 1637а: "Трудовым договором (arbeidsovereenkomst) называется договор, коим одна сторона, работник, обязуется, находясь в услужении (in dienst) у другой стороны, работодателя, исполнять за вознаграждение в течение известного времени работу".

Ст. 1637в: "Подряд (de aaneming van werk) - это договор, коим одна сторона, подрядчик, обязуется соорудить для другой - заказчика, за определенную цену определенное дело (werk)".

Ст. 1637с: "Когда договор имеет признаки трудового договора и в то же время признаки других сделок, к нему применяются как постановления, относящиеся к трудовому договору, так и постановления, касающиеся этих сделок. Но в случае коллизии применяются нормы о трудовом договоре.

Когда за подрядом ("принятием дела") следует ряд таких же договоров, хотя и с промежутками, или когда при самом заключении договора видно намерение сторон заключить несколько однородных договоров, которые все вместе могут рассматриваться как трудовой договор, тогда к каждому из них в отдельности и ко всем им вместе должны применяться постановления о трудовом договоре, а применение постановлений шестого отдела этого титула (трактующего о подряде), исключается. Но когда в таком случае первый договор имеет характер пробы (испытания), он рассматривается как подряд и к нему применяются постановления шестой главы".

Из изложенного видно, что голландский закон делит все трудовые сделки на три категории: обещание отдельных услуг (enkele diensten), обещание определенного дела (werk) и трудовой договор. Нормы о первом остались без изменения. Они содержатся, по мнению редакторов проекта, отчасти в гражданском кодексе, отчасти в других законах, отчасти в обычном праве.

В главу кодекса о подряде внесено несколько новых положений, касающихся главным образом того случая, когда предприниматель сам поставляет материал для изготовляемого им по договору изделия. Совершенно новым творением являются постановления о трудовом договоре, разбитые на четыре отдела: 1) о трудовом договоре вообще, 2) об обязанностях работодателя, 3) об обязанностях работника и 4) о различных способах, коими прекращается "служебное отношение" (dienstbetrekking), возникающее из трудового договора.

Изложение содержания голландской новеллы лежит вне рамок нашей задачи. Она пытается объединить тот круг трудовых сделок, которыми личность работника более или менее поглощается и прочно связывается. В легальном определении этот круг отношений определяется признаком "in dienst" (состоя в услужении). По словам объяснительной записки, "характерная особенность трудового договора, отличающая его от подряда ("принятия дела") заключается в том, что в первом работа исполняется "в услужении у работодателя", во втором нет. Отношение подчинения и элемент власти, выступающие в первом договоре на передний план, совершенно отпадают во втором" (Bles. I. С. 320). Мы, однако, видели, как широко закон понимает слова "в услужении". Сюда подходит также обещание периодически повторяющейся однородной работы, ряд следующих один за другим подрядов или вообще услуг, если по обстоятельствам данного случая намерение сторон направлено на установление длительного трудового отношения.

Гражданско-правовые отношения, вытекающие из трудового договора, построены в законе 13 июля на четырех основных началах*(684): 1) право на использование своей рабочей силы в форме найма должно быть по возможности предоставлено всякому лицу, способному к труду. Отсюда ряд отступлений от общих норм гражданского кодекса, касающихся дееспособности замужних женщин и несовершеннолетних; 2) личность работника и материальное существование нанявшегося не должны терпеть ущерба от созданного договором длительного подчинения хозяйской власти, особенно при наличности экономического и социального неравенства сторон. Отсюда множество ограничений договорной свободы и возлагаемых законом на работодателя положительных обязанностей касательно вознаграждения (его формы, выплаты, неприкосновенности), охраны здоровья, нравственности и религии работника, условий, при которых ему приходится жить и работать, выдачи ему аттестата и проч.; 3) конкретное содержание обязанностей нанявшегося в пределах закона, договора и воззрений оборота определяется работодателем. Отсюда обязанность нанявшегося считаться во всем, что касается работы и внутреннего распорядка, с предписаниями работодателя, насколько ими не нарушаются закон, договор или правила внутреннего распорядка, вести себя как "добропорядочный работник", "работать по мере сил и разумения" и т.д. Впрочем, характер и объем исполняемых функций в случае спора определяются согласно обычаю; 4) длительное трудовое отношение вообще не может быть внезапно прекращено одной стороной, но при коллизии договорных обязанностей с существенными жизненными или материальными интересами допускается его досрочное расторжение. Сюда относятся постановления о сроках предварительного отказа, о законных поводах для одностороннего расторжения, применимых как при вознаграждении по времени, так и при сдельной и аккордной плате и т.д.

Положения закона, говорится в объяснительной записке, должны одинаково применяться "ко всем, кто за вознаграждение, состоя в услужении у другого, исполняет в течение известного времени работу, независимо от того, как обозначаются и к какой социальной категории относятся в обороте стороны такого трудового отношения". При обсуждении проекта в законодательных учреждениях, однако, высказывались сомнения в целесообразности такой однородной нормировки. Некоторые ораторы утверждали, что "мертвящее однообразие" (doedende uniformiteit) закона кроет в себе опасность равного отношения к фактически неравному и создания общих норм, непригодных для некоторых категорий наемных работников. Но это мнение не встретило сочувствия. Громадное большинство стояло за необходимость нормировать трудовые отношения так, чтобы все лица, отдающие свою рабочую силу, пользовались защитой права, а не только отдельные категории*(685). При этом, однако, допускалась и предвиделась необходимость издания специальных узаконений для более тесного круга трудовых отношений. Более того - в самом законе 13 июля для отдельных законоположений указывается более ограниченная область применения. Некоторые из них применяются только к работникам, доход которых составляет менее четырех гульденов в день, другие только к лицам, принятым в дом работодателя, третьи только к несовершеннолетним. Кроме того, закон устанавливает еще один чрезвычайно существенный корректив: судье предоставляется широкий простор как при восполнении пробелов соглашения, так и при применении норм принудительного характера. В случае молчания договора судья определяет род и количество обещанной работы, размер вознаграждения, срок, в течение которого рабочий сохраняет право на вознаграждение при невозможности работать, сроки расплаты и предварительного отказа, основательность повода для срочного расторжения договора и мн. др. Когда нарушением договора другой стороне причинен ущерб, не поддающийся денежной оценке, судья определяет размер уплачиваемого вознаграждения "по справедливости" (1367). Ему же в известных случаях предоставляется право смягчения штрафов и неустоек, возлагаемых законом на работодателя.

Голландский закон 1907 г. - не последнее по времени слово в области найма труда. С 1912 г. в Швейцарии действует новое гражданское уложение, существенно изменившее и дополнившее главу закона 1881 года о личном найме*(686). Вместо 12 статей эта глава теперь содержит 44. На ней при пересмотре и обновлении обязательственного права преимущественно сосредоточивались внимание общества и законодательных учреждений и борьба партий. Она из всех частей закона 1881 г. подверглась наибольшим изменениям.

На несоответствие действовавшего права о найме труда требованиям современной жизни указывалось давно теоретиками и практиками. Съезд швейцарских юристов в 1900 году, а потом вторично в 1902 г., на основании обстоятельных докладов Лотмара и де Вейса, единодушно высказался за коренную реформу этого отдела гражданских законов*(687) и того же требовали многочисленные общественные организации. В 1904 году редактору швейцарского уложения проф. Губеру (Huber) было поручено составление проекта реформы обязательственного права. Этот проект затем подвергся обсуждению в комиссии из видных юристов и членов законодательных учреждений и был опубликован 3 марта 1905 года вместе с краткой объяснительной запиской (Botschaft). В нем сохранено название Dienstvertrag, но коренным образом изменено определение этого понятия. "Всякий договор, - говорится в ст. 1369, - которым кто-либо обязуется в качестве рабочего, служащего или ученика исполнять за вознаграждение в течение определенного или неопределенного времени услуги для хозяина (Dienstherr) или работодателя, признается договором личного найма (Dienstvertrag)". Природа договора не меняется от того, что вознаграждение обещано не по времени, а сдельно, если только работник обслуживает (angestellt ist) одного и того же работодателя в течение определенного или неопределенного времени. "Лица, не обслуживающие определенного работодателя (wer nicht angestellt ist), только тогда подлежат постановлениям о личном найме, когда работа ими исполняется по времени". В объяснительной записке указывается, что для отграничения личного найма от подряда и поручения "решающее значение имеет вопрос, предоставляет ли работник свою рабочую силу работодателю на определенное или неопределенное время или же обещает ему определенное действие или изделие, не связывая себя на известное время, т.е. так, что исполнением действия или изготовлением изделия правоотношение исчерпывается. В последнем случае не может быть речи о "Dienstvertrag". Наоборот, "когда работник, исполнив данное ему поручение, напр., порученную ему вышивку, остается работником своего хозяина (Dienstherr), тогда должны применяться правила о личном найме"*(688). Далее объясняется, что правовое положение ученика тоже определяется главным образом тем, что он на продолжительное время обязуется к работе, правда, в целях обучения, которое в известной мере заменяет ему вознаграждение за его труд. Поэтому и ученический договор подлежит нормам о личном найме.

В проекте, таким образом, довершается и вполне определенно проводится начавшееся еще в законе 1881 г. обособление трудового договора от найма отдельных услуг и сообразно с этим введен целый ряд новых начал и даже новых институтов, как, напр., тарифный договор и составляемые кантональными учреждениями "нормальные контракты". Тем не менее постановка найма труда в проекте встретила отрицательную критику*(689). Относительно определения понятия Dienstvertrag указывалось, что перечень в ст. 1369 ("рабочие, служащие и ученики") не исчерпывающий, ибо этот договор могут заключать лица, не принадлежащие ни к одной из перечисленных категорий, и что граница между Dienstvertrag с одной, Auftrag и Werkvertrag с другой стороны не проведена достаточно отчетливо. Поэтому область применения отдельных положений часто сомнительна и неясна. Необходимо более определенно выделить те договоры, в силу которых труд становится составной частью производимого работодателем предприятия" (Grutlianer). Выражения "angestellt" и "Anstellung", наоборот, признаны были слишком общими (Лотмар). Относительно отдельных положений проекта высказывались самые разноречивые суждения. Одни находили, что ими не в достаточной мере ограждаются интересы трудящихся, другие, наоборот, видели в них непосильное для мелких хозяев обременение и угрозу для отечественной промышленности.

Ввиду таких разногласий проект был передан на рассмотрение комиссии экспертов из представителей "всех заинтересованных социальных и политических групп". В этой комиссии он был тщательно переработан и дополнен, а затем снова внесен в законодательные учреждения (Botschaft. 1909). В обновленном проекте редакции статьи 1369 (теперь 319) изменена: "По договору личного найма (Dienstvertrag) нанявшийся (der Dienstpflichtige) обязуется к исполнению услуг в течение определенного или неопределенного времени, а хозяин (Dienstherr) к уплате вознаграждения". Договор не меняет своего характера при сдельном и аккордном вознаграждении, "если только нанявшийся приставлен к делу или к занятиям (angestellt oder beschaftigt wird) на определенное или неопределенное время. Постановления о найме применяются также к договору с учеником".

Докладчики комиссии в национальном Совете объяснили, что последняя видит характерный признак личного найма, по выражению французского докладчика Ритти, в "renouvellement des services, leur continuite", а по выражению немецкого - Губера, в "Zusammenwirke von Arbeitsgeber und Arbeitsnehmer". Последний подробно развил перед Национальным Советом взгляд комиссии:*(690) "Двумя указанными моментами (исполнением работы в течение известного времени и обещанием вознаграждения) договор личного найма еще недостаточно характеризуется. Он... не только обмен работы и вознаграждения, в нем есть еще элемент совместной деятельности работодателя и работника для создания известных правовых благ (Rechtsguter). Работодатель и работник имеют общие интересы и отсюда рождается более или менее интенсивное личное отношение господства (Herrschaftsverhaltnis), правда, совершенно частноправового характера... Мы поэтому и имеем возможность распространить установившиеся в обороте термины: Dienstherr или Dienstherrschaft и Dienstpflichtige на всю область этого договора и только в известных случаях употребляем другие выражения, имеющие более узкий смысл".