Глава IV. Положение трудового договора в современном праве 6 страница

Гесс, в сущности, и не настаивает на юридико-техническом значении выдвигаемого им критерия. Он сам, как мы видели, различает, с одной стороны, "договоры с предпринимателем о переходе владения добываемыми трудом благами" и с другой - трудовое отношение, признавая отличительным признаком последнего господство над личностью работника. В конечном итоге и он, таким образом, приходит к заключению о необходимости выделить в особый основной договорный тип те категории трудовых сделок, для которых характерно интенсивное поглощение личности работника на время исполнения им своих договорных обязательств.

Мы ограничимся рассмотренными примерами новой классификации договоров о труде в литературе последнего десятилетия. Они свидетельствуют о том, что научная мысль, так же как законодательная, не мирится дольше с традиционным противопоставлением обещания "деятельности" обещанию "результата работы" и подобными формально-логическими критериями. Она силится положить конец несогласованности общих и специальных норм о найме труда, найти общую цивилистическую почву для тех и других. Поиски пока еще ведутся ощупью и неуверенно. В них, однако, с достаточной ясностью определилась тенденция к признанию самостоятельности и к обособлению от прочих договоров о труде такого основного типа трудовой сделки, который мог бы служить правовым фундаментом для договоров, объединяющих в одно социальное целое главу и организатора хозяйства или предприятия с лицами, осуществляющими его планы и деятельность. Сущность этого договорного типа - мы его, по примеру французского contrat de travail, назвали трудовым договором - заключается в том, что одно лицо поступает в услужение или на работу к другому, отдает ему всю или большую часть своей хозяйственной деятельности и получает от него весь или большую часть своего заработка. Его рабочая сила на время становится звеном и средством чужого хозяйственного плана, а обещанное ему вознаграждение, насколько он живет трудовым доходом, основой его материального существования. Трудовым договором устанавливается не только обязательственное отношение в обычном смысле права на исполнение определенных действий, но своего рода бланкетное обязательство, конкретное содержание которого определяется уже впоследствии односторонней волей работодателя или потребностями и интересами обслуживаемого дела. Им создается не только связанность воли контрагентов, как при всяком обязательстве, но - для одной стороны - связанность самой личности, другими словами, отношение власти и подчинения. Тем самым для науки и законодательства создается необходимость определить содержание и пределы этой власти.

До последнего времени гражданское право относилось безразлично к вопросу, как и чем фактически определяется содержание трудового договора, не предусмотренное сторонами. Мы видели, что это безразличие имеет свои исторические корни в условиях античного хозяйства и что в средние века личное подчинение нанявшегося в услужение свободного человека вытекало непосредственно из социального расслоения общества на господ и слуг. В настоящее время от античных и средневековых воззрений сохранились одни только пережитки. Не только на Западе, но также у нас совершается и отчасти уже совершился тот movement from status to contract, которым, по словам Мэна, характеризуется правовая эволюция в области трудовых отношений. Может ли наука гражданского права, не изменяя своему назначению служить светочем для правовой жизни, отказаться от пересмотра и посильного построения правовых принципов и начал, нормирующих эту обширную и важную область человеческих отношений?

Мы могли убедиться, что путь, по которому должны идти законодательства и наука в этой области, властно предуказан фактами хозяйственной жизни и историей. Они все решительнее уклоняются от романистического учения о личном найме, построенного на представлении о возмездном обещании деятельности безотносительно к тому, в какое положение ставится договором личность работника как хозяйствующего субъекта. Научные догматы и законодательные нормы, остающиеся на почве традиционного учения и не считающиеся с тем, что наем труда обнимает весьма различные по своей природе отношения, сознательно или бессознательно обходят наиболее жгучие и существенные вопросы, выдвигаемые жизнью, предоставляя их разрешение либо сингулярным нормам специального законодательства, либо свободной игре неравных экономических и социальных сил. Для сознательного анализа и целесообразного построения правовых начал, определяющих трудовые отношения, необходимо отрешиться от созданного условиями античной и средневековой жизни взгляда, будто присущий этим отношениям личный элемент не является предметом гражданско-правовой нормировки. Необходимо, наконец, считаться с тем фактом, что, наряду с договорами о возмездном исполнении отдельных конкретно определенных услуг, ежегодно заключаются миллионы трудовых сделок, завязываются миллионы трудовых отношений, юридическая сущность которых не определяется и не исчерпывается тем, что стороны друг другу обещают те или иные действия. Явно или молчаливо ими оставляется значительный простор для подчинения рабочей силы нанявшегося будущим указаниям работодателя или для ее проявления сообразно с потребностями обслуживаемого предприятия. Эта сторона отношений в не меньшей мере нуждается в правовой нормировке и заслуживает внимания исследователя, чем обещание работы и вознаграждения.

Трудовой договор силой вещей превратился в самостоятельный правовой институт, который не может быть втиснут в рамки личного найма или обойден гражданскими законами. Остается выяснить, насколько он и, в особенности, устанавливаемое им отношение власти и подчинения укладываются в господствующее представление об обязательственном договоре, и точнее определить и формулировать соответствующие его природе юридические принципы и правовые нормы.

Таль Л.С.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Ср.: Гримм Д.Д. в Журн. Мин. юст. 1907. Кн. 8: К вопросу о соотношении институтов гражданского права с хозяйственным бытом народа.

*(2) См. рассуждения прусского короля Фридриха II (Oeuvres. T. IX. C. 11 и сл.) об опасности замены законов, с которыми люди, как animaux de coutume, свыклись, другими хотя бы лучшими законами.

*(3) Ср.: Kohler. Das Recht als Kulturerscheinung. 1887 (русский пер. А. Э. Вормса. 1896).

*(4) Ihering. Geist des rom. Rechts. I. C. 340.

*(5) Ср.: Stein Ludw. Die soziale Frage im Lichte der Philosophie. Лекция 38 (2-е изд. 1905. Есть русский пер.).

*(6) Нередко "отношение власти" (Gewaltverhaltnis) противопоставляется правовому отношению (Rechtsverhaltnis), как нечто отличное от него. Напр., Флеш в Soziale Praxis Jahrg. XIX. N 2. Sp. 31 так формулирует задачу реформы законодательства о труде: "Die Verwandlung des Arteitsverhaltnisses aus einem Machtverhaltnis in ein Rechtsverhaltnis herbeizufuhren" Ср. также объяснения Вормса А.Э. по поводу доклада П.П. Астрова в Московском Юридическом Обществе (Вопросы права. 1911. Кн. V. С. 199 и сл.) и Bierling Zur Kritik des juristischen Grundbegriffe (1877). С. 46 и сл. Между тем отношение личной подчиненности или власти над чужой личностью, насколько оно санкционируется положительным правом или ему не противоречит, и в настоящее время может быть содержанием обязательства и субъективного права. Вопрос только в том, в каких пределах это допустимо по современным правовоззрениям. Ср.: Windscheid. Pandekten. Bd. I. § 39: Bei hoherer Steigerung der Willensmacht spricht man von einem Gewaltsrechte. Kohler у Holtzendorf Encykl. der Rechtsw. 6-е изд. I. С. 570. Ниже мы подробно остановимся на этом вопросе.

*(7) См., напр.: Weiske. Rechtslexicon. Bd. VII. S. 807. Windscheid. II. § 399: "Die Miete ist gerichtet...auf den Gebrauch einer Sache oder den Gebrauch einer Arbeitskraft". Dernburg. Pand. § 110: "Die Mietsvertrage stellen uns Sachen oder Arbeitskrafte... zu Diensten. Es giebt drei Hauptarten"...

*(8) Напр., Cod. civ. Art. 1708 и сл. Cod. ital. Art. 1528 и сл. Турецкое гражд. улож. (Nicolaides. Appendice a la legislation Ottomane. T. VII. C. 421 сл. и др.

*(9) Schollmeyer. Das Recht des einzelnen Schuldverh. im BGB. Berlin, 1907.

*(10) Гуляев. Наем услуг. Юрьев, 1893.

*(11) Planiol. Traite elem. de droit civil. T. II. § 1826 и сл.; см. также Grand Encyclopedie. T. XXII s. v. louage.

*(12) Lotmar. Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des deutschen Reiches. Leipzig, 1902. Bd. I. C. 8.

*(13) Римские юристы не придавали словам uti и frui значения технических терминов, а употребляли их в том широком и разнообразном смысле, какой они имели в общежитии. По Forcellini (Totius Latinitatis Lexicon) слово uti употребляется: 1) de omnibus rebus, quarum usum aliquem habemus, и 2) означает consuetudinem habere, familiarem esse. В этих пределах он перечисляет 12 различных оттенков, в этом числе некоторые неизвестные новым языкам, как, напр., uti = применять (hoc jure utimur), общаться с кем-нибудь (familiariter uti) и др. О значении термина uti у римских юристов см. подробнее: Scheurl. Bemerkungen zur Lehre von den Servituten в Ztschr. f. Geschichtswiss. Bd. XV (1850). С. 23 и сл. Bechmann. Ueber Inhalt und Umfang der Personalservitus des usus nach rom. Recht. (Nurnb., 1861). C. 12 и сл.

*(14) Ср. также прусское Allg. L. R I. 8. § 9: zum volle Eigentum gehort das Recht die Sache zu besitzen, zu gebrauchen und sich derselben zu begeben.

*(15) В ст. 536 Св. гр. зак. указывается, что при полном пользовании "содержателю" принадлежат "все произведения имущества и доходы с оного", при неполном - некоторые из них. Отсюда можно заключить, что под пользованием вещью в нашем законе разумеется всякое держание ("содержание"), сопряженное с возможностью извлечения из него выгод.

*(16) См., напр., ст. 100: Nutzungen sind.... Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewahrt.

*(17) См., напр., определение Gebrauchsleihe в Ст. 305 Закона об обязат. от 30 марта 1911 г.

*(18) Ср.: Шершеневич. Гражд. право. 8-е изд. С. 247.

*(19) Ср.: Thon Rechtsnorm и Subjectives Recht (Weimar, 1878. Гл. VI). Он указывает, что пользование (Genuss) охраняемыми правом благами не может считаться содержанием какого-нибудь определенного субъективного права, ибо между пользованием вещью со стороны собственника, узуфруктуария, нанимателя качественно нет никакой разницы. Оно поэтому никоим образом не может служить "для характеристики того, что каждому из этих лиц позволено" (с. 304).

*(20) В литературе иногда делаются попытки конструировать особую категорию "прав пользования". Так, Affolter. Das intertemporale Recht. I. С. 152 определяет Genussrechte как rechtliche Herrschaft uber die Nutzungen des obligatorischen Rechtsverhaltnisses (юридическое господство над выгодами обязательственного правоотношения). В другом сочинении (Der Fruchtgenuss в Fischer's Abhandlungen. 21. I. С. 84 и сл.) тот же автор отказывается от ограничения "прав пользования" областью обязательственных отношений. Настаивая на существовании Genussrechte как отдельной категории субъективных прав, он указывает, что по германскому уложению они встречаются не только при ссуде, найме, аренде, но также при всех видах вещных прав (§ 33), при общности прав (Gemeinschaft), совладении, сособственности, сонаследовании, имущественной общности между супругами, между родителями и детьми. И даже этот длинный перечень едва ли можно признать исчерпывающим; в нем, напр., не упоминается об авторских и других индивидуальных правах, которыми также устанавливается право на извлечение выгод. Какое же значение для науки и практики может иметь такое общее понятие "Genussrecht", независимо от характера извлекаемых выгод и от основания и способа их извлечения? В таком общем смысле, впрочем, о праве пользования говорится иногда также в законах. См., напр., ст. 545. Св. гражд. узак. губ. Приб.

*(21) Для римского права это вытекает из Dig. L. 16. 1. 115... possessio ergo usus, ager proprietas loci est...

*(22) Ср.: Шершеневич. Учебник. С. 382.

*(23) Напр. usus, habitatio, operae servorum и отдельные виды реальных сервитутов.

*(24) Напр., ususfructus и usus. См. сочинения, указанные выше. С. 13. Прим. 13.

*(25) На способе пользования построено деление сервитутов на положительные и отрицательные. Первые дают управомоченному право непосредственного воздействия на обремененный предмет, вторые - право на воздержание (non facere) со стороны его собственника.

*(26) Ограничение "salva rei substantia" отнюдь не входит само собой ни в римское понятие uti, ни в смысл слова "пользование" на современных языках. Поэтому в приведенном выше определении узуфрукта оно особо оговаривается. Римские юристы, впрочем, нередко применяли выражение uti к res fungibiles. См., напр.: Dig. VII. 1. 12: uti ligno; III. 6. 1. 2 pecuniam utendam dare.

*(27) В Dig. XIII. 6. 1. 5. § 15. Ульпиан специально подтверждает возможность совместного пользования (neque enim minus me uti, quod et alius uteretur), указывая при этом, что оно в одних случаях приводит к коллизии прав, в других нет.

*(28) Dig. VII. 1. 1. 12. пар. 2: Usufructuarius vel ipse frui ea re, vel alii fruendam concedere, vel locare, vel vendere potest; nam et qui locat, utitur, et qui vendit, utitur. Sed et si alii precario concedat, vel donet, puto eum uti, atque ideo retineri usumfructum. Ср.: Ibid. 1. 38.

*(29) Dig. III. 6. 1. 2:...si gratuita pecunia utenda data sit.

*(30) Проф. Гуляев в своем Обзоре русского гражд. права (3-е изд. С. 131) определяет пользование по нашему закону как "осуществление экономического назначения имущества в своих интересах без притязания лица рассматривать это имущество, как свое". Это определение, по мнению автора, вытекает из "сопоставления статей закона, говорящих об эксплуатации имуществ, не составляющих предмета права собственности лица, эксплуатирующего экономическое назначение имущества" (следует указание этих статей). Ср. также: Наем услуг. С. 4, 98 и passim.

*(31) Ср.: Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse. С. 57: Gegenstand der rechtlichen Herrschaft des Inhabers eines jus in re ist nur eben dieses unkorperliche sachliche Gut der bestimmten Brauchlichkeit der fremden Sache oder, - romisch gesprochen, - das bestimmte Gebrauchen oder Benutzendurfen der fremden Sache. Нейнер противопоставляет "полезность" (Brauchlichkeit), составляющую предмет jura in re aliena, самой вещи, как объекту права собственности. Ср. с. 108, 132.

*(32) Логически и залоговое право совместимо с правом пользования, которое может принадлежать залоговому кредитору на основании особого соглашения или по закону (antichresis).

*(33) Ср.: Windscheid. Pand. II. § 219: Der Emphyteuta hat das Recht der vollstandigen Nutzung des fremden Grundstuckes.

*(34) Windscheid. Pand. II. § 223: So hat auch er (суперфциарий), wie der Emptyteuta, ein unbeschranktes Benutzungsrecht.

*(35) Ср.: Cosak. Lehrb. des deutschen burg. Rechts (5 Aufl.). II. 1. § 237.

*(36) Там же. § 238.

*(37) Ср., напр.: Dig. XIX. 2. 1. 35 praedium fruendum licere.

*(38) Dig. XIII. 1. 21. § 1. XL. 2. 1. 20. Ср. ст. 3737 немецкого текста Св. гражд. узак. губ. Прибалт. (Gebrauchsdarlehn).

*(39) Dig. XL. III. 2. 6. 1. 1 pr. Precarium est quod precibus petendi utendum conceditur, tamdiu is qui concessit patitur.

*(40) Напр., значению недвижимого имущества в отличие от движимого. Не следует только связывать правовых различий между ними непосредственно с естественными свойствами предметов, одинаковыми во все времена и у всех народов. Эти свойства имеют для права только косвенное значение: насколько в данную историческую эпоху с ними связываются те или иные социально-экономические последствия. Римское право с этими последствиями гораздо меньше считалось, чем современное. Этим главным образом объясняются глубокие различия римского и современного ипотечного и вообще иммобилярного права.

*(41) О значении свойств объекта для права пользования в современном праве см.: Helfferich. Die Kategorien des Rechts auf geschichtlicher Grundlage (Berl., 1863). § 101: Von der naturlichen oder kunstlichen Beschaffenheit des Mietobjects hangt es ab, ob der Mieter Anspruch auf den Genuss oder den blossen Gebrauch der Sache habe. In der engeren Bedeutung des Wortes wird nur zum Gebrauch oder mit bloss partiellem Genuss gemietet, gepachtet dagegen zum Genuss neben dem Gebrauche... Die Moglichkeiten bei der Miete Gebrauch und Genuss zu kombinieren, sind zahllos und zahllos deshalb auch die Bedingungen, unter welchen Mieter und Verbraucher... ein Abkommen treffen konneu.

*(42) Спорный в экономической литературе вопрос о том, принадлежит ли труд (личные услуги) к хозяйственным благам или нет - для гражданского права не имеет значения. Ср. также: Cosak. Lehrb. d. deut. burg. Rechts (5-е изд.). § 143: Fasst man die cinzelnen Dienste oder die gesamte Arbeitskraft der Menschen als "Guter" auf, so kann man den Dienstvertrag auch als eine Art des Kaufes oder Tausches oder als ein Seitenstuck zur Miethe oder Pacht ansehen... Iedoch ist rechtlich damit nichts gewonnen. Denn die Dienste und die Arbeitskraft der Menschen sind "Guter" eigenster, zartester Art und heischen von selbst eine durchaus andere Behandlung, als sie den sonstigen verkauf-und vertauschbaren, vermiet-und verpachtbaren Gutern zutcil wird.

*(43) Противное отнюдь не может быть выведено из "права на собственную личность", если только не говорить вместе с Вангеровым (Pand. I. § 34) и Lossl. Zur Konstruction des Arbeitsvertrages (Wiener Juristische Blatter. 1894. N 29 и сл.) об "Eigentum seiner selbst". Ср.: Bocking. Instit. § 33. N 12. Puchta. Inst. I. § 30. Arndts. Pandekten. § 24. N 2. Regelsberger. Pand. I. § 50. Eneccerus. Lehrb. des burg. Rechts. § 71 и др.

*(44) Так, по нашему закону жена обязана "оказывать мужу всякое угождение, как хозяйка дома" (ст. 107. Ч. I. Т. Х), дети должны "служить родителям на самом деле" (ст. 177. Зак. Гр.) и т.д.

*(45) Напр., воинскую повинность, обязанности присяжных заседателей, защиту по назначению и т.д.

*(46) Endemann. Einfuhrung in d. Studium des burg. GB. (3-е изд.). § 176 определяет Auslobung как одностороннее публичное обещание награды за исполнение определенного действия, но, тем не менее, он в § 172 (с. 777) причисляет его к Arbeitsvertrage. Из приверженцев договорной теории одни видят в нем разновидность подряда. (Kohler. Arch. fur burg. R. Bd. XXV. S. 1 и сл. и Lehrb. des burg. Rechts. Bd. II. C. 356: Werkvertrag mit gestrecktem Vertragschluss). Другие - разновидность locatio conductio (Schutze. Jahrb. des gem. Rechts. Bd. V). Третьи - contractus sui generis (Rob. v. Mayer. Die Auslobung. 1905). К последнему взгляду, по-видимому, примыкает наша судебная практика. Ср. реш. гражд. деп. за 1871 г. N 114 и Ж. М. Ю. за 1896 г. Кн. 6. С. 199 и след.

*(47) Sigel. Versprechen als Verpflichtungsgrund. S. 105: Die Auslobung enthalt ein Versprechen unter der Bedingung einer Leistung. Также Karlowa. Das Rechtsgeschaft und seine Wirkung. Berlin, 1877. S. 274. Brinz - Lotmar. Pandekten. Bd. IV. X. 254. По другому весьма распространенному мнению, публичное обещание составляет офферт, необязательный для обещавшего до его принятия работником. См.: Windscheid. II. § 308. Regelsberger. Civilrechtl. Erorterungen (Weimar, 1868). Anhang. II и др. Дальнейшая литература указана у v. Mayer. Die Auslobung. Wien, 1905.

*(48) Dig. XIII. 3. 1. 1 pr.: Depositum est quod custodiendum alieni dandum est, h. T. 1. 1. § 8: si vestimenta servanda data. 1. 22... ac si ipsi servandam succepisse.

*(49) См., напр.: Dernburg. II. § 92. Brinz. II. § 317. Baron. § 277; Girtanner. Die Stipulation. С. 448. Др. мнения: Windscheid. II. § 377. Он учит, что депозитарий не обещает "деятельности охранения" (Bewahrungstatigkeit), а только помещение (Raum) для охранения вещи. Но тогда и карман или кошелек, в которых хранится вверенная вещь, пришлось бы признать "помещением". Sintenis. Das pract. gem. Civilrecht. II. § 112 полагает, что в тех случаях, когда хранитель принимает на себя исполнение "особых действий" (besondere Leistungen), договор тем самым превращается в мандат. Ср. также: Karlowa. Rom. Rechtsgesch. II. С. 605.

*(50) Ubbelohde. Zur Geschichte der benannten Realcontrakte. 1870. S. 40. Karlowa. Romische RG. II. С. 601 и сл. и 1316 и сл.

*(51) Dig. h. T. 1 pr. Ut ostendat totum fidei ejus commissum quod ad custodiam rei pertinet.

*(52) 1 Т. S. 14. § 9. Wenn eine Sache Jemandem unter der Verbindlichkeit ubergeben worden ist, dass er sie aufbehalten und kunftig zuruckgeben solle, so ist unter den Parteien ein Verwahrungsvertrag vorhanden.

*(53) См.: Koch. Commentar. Bd. II. C. 189. Art. 4 и Dernburg. Preuss. Pr. Recht. Bd. II. § 211 и сл.

*(54) S. O. R. § 475: Durch den Hinterlegungsvertrag verpflichtet sich der Aufbewahrer (Depositar) dem Hinterleger (Deponenten), eine bewegliche Sache, welche dieser ihm anvertraut, zu ubernehmen und sie an einem sicherem Orte aufzubewahren. Ср.: Швейц. обяз. право. 1911. Ст. 472.

*(55) Герм. улож. Ст. 688: Durch den Verwahrungsvertrag wird der Verwahrer verflichtet eine ihm von dem Hinterleger ubergebene bewegliche Sache aufzubewahren.

*(56) Гражд. улож. § 1900: По договору поклажи или отдачи на сохранение поклажеприниматель обязуется хранить движимую вещь, переданную ему поклажедателем.

*(57) Arbeitsvertrag. I. С. 34 и 128.

*(58) Лотмар на с. 34. Т. I определив Arbeitsvertrag как взаимный обязательственный договор, прибавляет: "Die Bedeutung der Entgeltleistung als Gegenleistung rechtfertigt diese Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrages, wie im 3 Kapitel dargethan werden soll". Но в третьей главе мы ничего не находим, кроме ссылки на то, что по закону в известных случаях предполагается возмездность обещания работы (с. 125 и сл.). Лотмар и не дает положительного ответа на вопрос, куда в таком случае следует отнести безмездное обещание работы, возможность которого он, конечно, не отрицает. Он ограничивается указанием, что его нельзя рассматривать как дарение, потому что обязанное лицо не жертвует имущественными благами (др. мн. Motive. Bd. II. С. 459. Plank. Kommentar. Bd. II. К § 612), ни как договор поручения, потому что должник не обязывается к совершению сделок (ср.: Isay. Die Geschaftsfurung. С. 46. Aum 5.

*(59) См. ст. "Аккордный договор" в Новом энцикл. слов. Т. I. С. 703 и указ. там литературу.

*(60) О затруднениях, вызванных в теории и практике. Ст. 675. См. Lenel. Die auf Geschaftsbesorgung gerichteten Vertrage.

*(61) Мы употребляем слово "предмет договора" здесь и повсюду в тексте в смысле "предмета обещания". Это необходимо оговорить в виду новейшей попытки Зома придать этому слову значение и смысл технического термина. Ср. Sohm Der Gegenstand, ein Grundbegriff des BGB 1905), в Arch. fur burg R. Bd. 28 (1906). С. 173 сл. и в Jahrb. fur Dogm. Bd. 53 (1908). С. 373 сл. По его учению термином Gegenstand следует обозначать только предметы распорядительных сделок (Verfugungsgeschafte, в противоположность к Verpflichtungsgeschafte), т.е. сделок, непосредственно изменяющих правовое положение своего предмета", или части имущественного актива (телесные вещи и права). По мнению Зома труд не может быть причислен к "предметам" в этом смысле, а только "право на труд". Употребленные в Ст. 611, 631, 675 и др. BGB выражения "Gegenstand des Dienstvertrages или Werkvertrages". "Geschaftsbesorgung zum Gegenstandhat" он называет "untechnisch" (Jahrb. fur Dogm. 53. С. 391). Сомнительно, составляет ли теория Зома обогащение для науки и не отдаляет ли она без достаточных оснований научную терминологию от принятого в жизни и в законе словоупотребления. Ср. об этой теории Binder в Ztschr. fur Handelsr. Bd. 59 (1997). С. 322 сл. и Hedemann в Arch. fur burg. R. Bd. 31 (1908). С. 322.

*(62) Ср.: Бух. Основные элементы политической экономии. Гл. II. СПб., 1902.

*(63) Ср.: Bruder. S. v. Arbeit в Staatslexicon (3-е изд.). Elster. Worterbuch der Volkswirtschaft. Туган-Барановский. Основы полит. экон. С. 130. Иногда и экономисты, впрочем, исходят из более широкого понятия о труде. См., напр.: Schmoller. Grundriss der allg. Volkswirtschaftsl. I. С. 38: "Wenn wir unter Arbeit jede menschliche Tatigkeit verstehen, welche mit dauernder Anstrengung sittlich-vernunfiige Zwecke verfolgt"; Bucher. Arbeit und Rythmus (1896).

*(64) Другое определение дает Лотмар. Указ. соч. Т. I. С. 72: "Работа, как мыслимый предмет договора о труде, это - всякая деятельность человека, способная удовлетворять чужой потребности, деятельность, за которую по опыту (erfahrungsmassig) когда-либо или где-либо платилось вознаграждение".

*(65) Поэтому неправильно, как это делает Штоббе в предложенной им схеме юридических сделок (Handbuch. T. III. Прилож.) различать договоры о труде, заключенные исключительно в интересах лица, приобретающего право на чужой труд, и заключенные в интересах обоих контрагентов. К последним он относит товарищество и предварительный договор (Vorvertrag). Штоббе упустил из виду, что подряд, перевозка и некоторые другие сделки о труде также заключаются в интересах обеих сторон. Причисление товарищества и предварительного договора к трудовым сделкам вызвано смешением права на чужой труд с более общим понятием права на чужое действие.

*(66) Нередко условия договора между подрядчиком, как предпринимателем, и его рабочими непосредственно предрешаются договором первого с заказчиком. На Западе это в последнее время стало обычным явлением при казенных и муниципальных подрядах. См.: Beitrage zur Arbeiterstatistik. N 6: Die Regelung des Arbeitsverhaltnisses bei Vergebung offentlicher Arbeiten. (Berlin, 1907), Mabaret du Basty. Les conditions du travail dans les marches de travaux publics (1907).

*(67) На эту разницу указывали уже Brinz: Pandekten (1-е изд.). T. I. С. 305: "so wenig z B. die Verbindlichkeit zu blosser Dienstleistung oder zur. Restutition einer fremden Sache sich als Minus im Vermogen des Obligirten darstellt, si wenig wird dieselbe bei der Inventarisirung seines Vermogens unter den Passiva oder Schulden aufgefuhrt", и Endemann. Das deutsche Handelsrecht (Heidelb., 1865). С. 435: "Die Arbeit ist eine Leistung, die Arbeitskraft keine Sache, die als Eigentum des Inhabers oder eines Andern gedacht werden kann". Но заслуга тщательного и подробного выяснения этой особенности труда принадлежит Лотмару. Ук. соч. Т. I. С. 7, 47, 82 и след.

*(68) Многие усматривают отличительный признак подряда по сравнению с поставкой в наличности трудового элемента. См., напр.: Шершеневич. Учеб. гражд. пр. 8-е изд. С. 497 и 564. Подробнее об этом вопросе см.: Ehrenberg в Jahrb. fur Dogm. Bd. 27, Dniestrzansky. Der Weklieferungsvertrag. Однако изготовление предметов из собственных материалов признается поставкой, из материалов заказчика подрядом, хотя тут и там в одинаковой мере можно говорить о "наличности трудового элемента". Правильнее поэтому признать критерием не наличность, а релевантность труда. Подряд без обещания труда немыслим. Если in casn изготовление поставляемых предметов самим поставщиком (в качестве работника или организатора) не есть conditio sine qua non, а только один из возможных способов добывания проданных вещей, договор нельзя считать подрядом, в противном случае его нельзя считать поставкой.

*(69) Относительно неправильности признания трудового договора разновидностью товарищества см. ниже. Гл. II.

*(70) Ср.: Crome. Die partiarischen Rechtsgeschafte. 1897; Knoke. Das Recht der Gesellschaft. 1901.

*(71) Для римского права Пернис выдвигает в Ztschr. f. Rechtsg. III. С. 55, следующий критерий: "Ich meine, das einzig massgebende Moment ist dabei die Stellung, in welcher die beiden Contrahenten zu einander treten: ist ihr Verhaltniss das der Gleichberechtigung, der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Ebenburtigkeit, obwohl der eine Kapitalist, der andere bloss Arbeiter ist, so ist das Erfordernis der "Bruderlichkeit" (fraternitas) fur die Societat erfullt; dann ist nicht ein Arbeiter gedungen, sondern ein "Gesellschafter angenommen" (admisit socium). Ср. также: Ferrini в Archiv fur civil. Praxis. Bd. 61. Для современного права Кроме (ук. соч. Ст. 154) дает следующие руководящие указания на тот случай, когда соглашением сторон недостаточно ясно определен характер отношений: "Es ist dabei auf die Gemeinsamkeit des Zwecks der Unternehmung fur beide Teile, die Gleichberechtigung der Parteien bei dem Zusammenwirken zu dem Erfolg im Uebrigen, oder umgekehrt auf ein dabei vorliegendes Abhangigkeitsverhaltnis des einen Kontrahenten von dem anderen oder wenigstens die Unterordnung der Arbeitsthatigkeit unter die allgemeine Direktive des Vertragsgegners zu sehen".