Глава IV. Положение трудового договора в современном праве 7 страница

*(72) Ihering's Jahrb. fur Dogm. T. 14 (1875). С. 228 и сл.

*(73) Ibid. Т. 13 (1874). С. 303.

*(74) Ofner. Das Rechtsprinzip des Arbeitslohnes nach herrschendem System. Wien, 1884. С. 4.

*(75) Endemann W. Die rechtliche Behandlung der Arbeit, в Jahrb. fur Nationalok, und Statistik. 1896. С. 641. Свой взгляд на трудовые сделки как на самостоятельную категорию договоров Endemann развивал и проводил уже много раньше в своем учебнике торгового права. Там же он указывает на несоответствие римских положений о locatio conductio требованиям современной жизни и предлагает новую классификацию этих сделок, построенную на противопоставлении служебного и предпринимательского труда. Ср.: Deut. Handelsrecht. 1865. § 150. К сожалению, указания Эндемана остались почти незамеченными до появления вышеупомянутого исследования в Jahrb. fur Nat. и Stat.

*(76) Das burg. Recht. Bd. II. Abt. I. С. 431. Принципиально против такого общего понятия высказывается Crome. Part. Rechtsg. 33. Anm. 2: Ich furchte, dass diese Verschmelzung ein noch viel verschwommeneres Gebilde zu Tage fordern wurde, als die Begriffsbestimmung des Werkvertrags im Burgerlichen Gesetzbuch angeblich sein soll.

*(77) Handw. der Staatsw. сл. "Arbeitsvertragsbruch".

*(78) См. мою рецензию в Журн. Мин. юст. 1909. Янв. С. 285, а также мою статью в "Праве". 1908. N 26. С. 1485 и сл.

*(79) Ср.: Bechmann. Der Kauf nach gemeinem Recht. II. С. 117.

*(80) Более распространенное название "рабочий договор" вызывает представление о сделке, заключаемой представителями определенного социального класса (рабочими), и потому мы по примеру проф. Ельяшевича (см.: Право. 1907. N 3) предпочитаем термин "трудовой договор".

*(81) Ср.: Regelsberger. Pandekten. С. 73: Die Rechtsinstitute sind die rechtlich geordneten Grundformen, in denen sich das Gemeinleben bewegt.

*(82) Это в настоящее время можно считать общепризнанным. Ср.: Puchta. Pandekten (10 Aufl. 1836). С. 360 и сл. Неправильно Endemann. Lehrb. d. burg. Rechts (8 Aufl.). С. 908. Прим. 15: Die Anerkennung eines neuen Schuldverhaltnisses setzt eine es bestatigende Norm des objektiven Rechts voraus.

*(83) Заменой такой статистики не могут служить ни сборники судебных решений, ибо до суда доходит лишь ничтожное количество возникающих в жизни правовых вопросов, ни материалы, содержащиеся в нотариатах и т. под. архивах, так как громадное большинство сделок совершается без участия должностных лиц. Более всего выяснению и познанию правового быта способствуют анкеты, но они, к сожалению, составляют в области частного права на Западе довольно редкое, а у нас совершенно исключительное явление и не могут быть осуществляемы в сколько-нибудь значительном масштабе частными лицами. В последнее время в Австрии и в Германии делались попытки вводить собирание таких сведений в учебный план юридических факультетов в виде "семинария для изучения бытового права". Об этих, заслуживающих внимания университетских преподавателей, попытках см.: Martin. Wolf в Jurist. Wochenschr. 1906. N 20. Segall в Archiv fur burg. Recht. T. XXXII. С. 410 (Das burgerliche Recht und die Lebensgewohnheiten), Ehrlich в Jahrb. fur Gesetzg. 1911. С. 129 (Die Erforschung des lebendigen Rechts), Verhandl. des 31 deutschen Juristent. T. II. С. 201 и сл., Sperl. Justitut fur angewandtes Recht (1912) и Zeitschrift fur Hochschulpadagogik. T. III. С. 69 и сл.

*(84) Об отношении права к народному хозяйству см. предисловие Рошера у Данкварта. Nationalokonomische und civilistische Studien (1862). Stammler. Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung (1906) (есть русский пер.). Его же: Gerechtigkeit in der Volkswirtschaft в Jahrbuch f. Gesetz und Verw. 1881, Berolzheimer. System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie. T. II. § 7.

*(85) См., напр.: Cauwes: Precis du cours d'economie politique (1881). Vol. 1. P. 5: Qu'elle qu'en soit la nature juridique, les economistes appellent echanges des divers contrats, dans lesquels se rencontre la reciprocite des services. Примечание: La vente, le louage de choses, le louage d'industrie, le pret a l'interet, etc. sont des echanges au point de vue economique.

*(86) Harrison Frederic. Fortnightly Review. Vol. III. С. 49 и сл.

*(87) Thornton. On labour. С. 70 и сл. (есть русский перевод).

*(88) Brentano. Die Arbeitergilden der Gegenwart. III. С. 5 и сл. Его же. Das Arbeitsverhaltnis gemass dem heutigen Recht. С. 183 и сл. и Die gewerbliche Arbeiterfrage в Schonberg's Handbuch der polit. Oecon. 1-е изд. С. 921 и сл.

*(89) Schonberg. Handbuch. С. 922.

*(90) Турган-Барановский. Основы политической экономии. 2-е изд. С. 357 и сл. Ср. также: Зелигман. Основы политической экономии. С. 338.

*(91) "Политическая экономия и юриспруденция, - говорит Регельсбергер (Jahrb. f. Dogmat. 52. С. 427), - находятся в близких отношениях, но стушевывание границы между ними перенесением понятий из одной области в другую, без критики, не может приносить пользы ни той, ни другой науке".

*(92) Sociale Aufgabe d. Privatrechts. S. 32.

*(93) См. формулировку этих начал у Chatelain. De la nature du contrat entre ouvrier et entrepreneur (Paris, 1902). С. 43: "Le travail est le fondement de la propriete". "Chacun a naturellement droit au fruit de son travail. La partie d'un produit qui est le resultat du travail de quelqu'un appartient selon l'equite naturelle a celui, dont le travail l'a fait". Ср. его же статью в Revue trim. de droit civ. 1904. С. 312 и Goldenberg. De la nature juridique des contrats de travail. These (Geneve. 1908). С. 98.

*(94) Особенное значение придается ссылке в art. 565 на equite naturelle.

*(95) Это считается во французской литературе бесспорным. См., напр.: Hue. Comment. theor. et prat. к art. 565: Nous ferons seulement une observation: c'est que ces regles concernent uniquement les meubles corporels et sont sans application aux meubles incorporels.

*(96) См.: Dalloz. Repertoire. § 638. Pand. Windscheid-Kipp. § 187. N 3. Иначе герм. BGB. § 951.

*(97) Ehrenberg. Arbeitsverhaltnis und Arbeitsgemeinschaft в "Thunen-Archiv". II. С. 186.

*(98) Bastiat. Harmonies economiques. 2-е изд. Ch. XIV.

*(99) Precis d'economie politique. С. 165 и сл.

*(100) Напр., Chatelain. Указ. соч. Goldenberg. Указ. соч.

*(101) Steinbach Emil. Rechtsgeschafte der wirtschaftlichen Organisation. C. 2 и 87. Ср. его же. Genossenschaftliche und herrschaftliche Verbande и Erwerb und Beruf., а также Georg v. Mayr. Die Pflicht im Wirtschaftsleben. 1900.

*(102) Так, напр., высшие служащие нередко для статистических целей противопоставляются низшим, как "самостоятельные". Ср.: Cassen. Die soziale Berufsgliederung; Швиттау. Профессии и занятия населения, статью Zahn'a в Handw. d. Staatswiss. (3-е изд.) под словом "Beruf".

*(103) Ср.: Schmoller. Grundriss. I. С. 367; II. С. 263; Harms в "Handw. d. Staatsw." (3-е изд.), слово "Arbeit". С. 578.

*(104) См.: Cohen. Die geistige Arbeit und ihre Vergeltung в "Schr. d. sozialwiss. Vereins der Univ. Munchen". Hefl 7. Вольский А. Умственный рабочий.

*(105) Основы. С. 376. Ср. также: Hess. Einfache und hohere Arbeit.

*(106) Loewenfeld в "Gutachten aus d. Anwaltstande". С. 889 и сл.

*(107) Арбитраж и соглашение в промышленных спорах. Юрьев, 1907. С. 70. Прим.

*(108) Liefmann. Ueber Wesen und Formen des Verlags в "Volksw. Abhandl. der badischen Hochschulen". III. H. 1. См. по поводу этого учения Swaine в "Schmoller's Jahrb. fur Nat. und Stat." Т. XXIV (1900). С. 308 и сл. Sombart в Arch. fur soz. Gesetzg. Bd. 14. S. 320. N 3, и Rumelin. Dienstvertrag und Werkvertrag. С. 23.

*(109) Rosin. Recht der Arbeiterversicherung. I. С. 151 и сл., II. С. 31 и сл.

*(110) Ту же мысль Розин в другом месте (Т. II. С. 32) выражает короче таким образом: "Кто самостоятельно, по собственной воле участвует в общем процессе народного хозяйства, назначая себе сам задачи (zwecksetzend), тот предприниматель. Кто без собственного решения, несамостоятельно совершает указываемые ему чужой волей работы, тот - рабочий в самом широком смысле слова".

*(111) См., напр.: Piersdorf в "Handw. der Staatsw." (2-е изд.) сл. "Unternehmer", Philippowich. Grundriss. С. 111, 113 и сл.

*(112) См.: Brentano. Der Unternehmer (Volkswirtsch. Zeitfragen. H. 225). С. 19.

*(113) См. проект 1905 г. Ст. 1369: Jeder Vertrag, wonach jemand als Arbeiter, Angestellter oder Lehrling einem Dienstherrn oder Arbeitgeber Dienste auf bestimmte oder unbestimmte Zeit gegen Lohn zu entrichten hat. ist als Dienstvertrag zu beurteilen. Впоследствии редакция статьи была изменена, но и в настоящем своем виде (ср. SOR. 1911. Ст. 319) она не оставляет сомнения, что под наймом услуг (Dienstvertrag) подразумевается главным образом трудовой договор, противопоставляемый обещанию изготовления изделия (Werkvertrag) и исполнению определенного поручения (Auftrag).

*(114) Догматический анализ юридической природы трудового договора и связанных с ним правовых последствий будет нами дан во второй части этого исследования.

Однако, чтобы не быть совершенно голословными, мы попытаемся теперь же набросить краткую схему для такого анализа в виде тезисов, высказанных пока без подробной мотивировки и безотносительно к действующему праву.

Трудовым договором устанавливается особого рода обязательственное отношение, по своей юридической природе не соответствующее нашему обычному представлению об обязательстве. Сущность его заключается в частичном подчинении личности работника хозяйской власти работодателя. Предел последней определяется, кроме содержания и цели договора, неотъемлемыми и неотчуждаемыми правами личности работника и теми обязанностями, с которыми при современном уровне правовой культуры, независимо от соглашения сторон, неразрывно связана власть человека над человеком.

С каждым из указанных нами элементов договора, определяющих юридическую природу трудового отношения, связаны особые правовые начала, отличные от тех юридических принципов, на которых построены договоры о самостоятельном труде.

Нанимающийся по трудовому договору, как мы видели, обещает предоставление своей рабочей силы в пользу чужого хозяйства или предприятия. Рабочая сила человека составляет неотделимую часть его личности, следовательно, нечто строго индивидуальное. Отсюда логически вытекают следующие положения.

1) От нанявшегося по трудовому договору требуется личное исполнение; поэтому замена данной рабочей силы другой недопустима без соглашения нанимателя. По действующему закону при всяком договоре личного найма предполагается личное исполнение, если противное не условлено. Но относительно предпринимательских услуг это предположение неверно и не подтверждается данными жизни. Когда при обещании таких услуг, напр., ремесленником не выговорено или из обстоятельств не вытекает, что сторонами имелась в виду деятельность определенного лица, нанявшийся может поручить ее своим помощникам, неся только ответственность за них. В предоставлении своей рабочей силы, наоборот, всегда содержится обещание личного труда.

2) Наниматель должен мириться с индивидуальными свойствами нанятой им рабочей силы, если он не был введен в заблуждение и ему не были гарантированы определенные качества. От лица, обещавшего работу в качестве предпринимателя, особенно от профессионала, можно ожидать известного минимума умения и опытности. Поэтому он за неумелую работу отвечает даже тогда, когда им приложены посильные старания. Рабочему или служащему, если он не выдавал себя за специалиста и не скрывал дефектов своей рабочей силы, неопытность не может быть вменена в вину, и наниматель может требовать от него только посильной старательности.

3) Предоставление рабочей силы не то же самое, что исполнение работы. От нанявшегося по трудовому договору требуется готовность к определенной деятельности и проявление этой готовности с исполнением требуемых от него работ. Но когда от него почему-либо ничего не требуют или проявление деятельности встречает препятствия, лежащие не в нем и от него не зависящие, тогда уже одна готовность к работе составляет исполнение договора. Отсюда следует, что право рабочего или служащего на вознаграждение не зависит от того, воспользовался ли работодатель его трудами или нет. Если вследствие смерти пациента не состоится операция, хирург может претендовать только на возмещение расходов и убытков, но не на обещанное вознаграждение. Наоборот, больничный фельдшер получает жалованье, хотя бы в течение месяца в больнице не было ни одного больного.

Второй определяющий момент в составе рабочего договора - это подчинение хозяйской власти работодателя. Из него, как мы уже указывали, непосредственно вытекает только обязанность нанявшегося а) располагать своей рабочей силой и направлять ее согласно с указаниями работодателя или с поставленными им задачами и б) согласовать свое поведение, насколько это необходимо, с обязательной для него готовностью к работе и с порядком, установленным работодателем, в качестве главы дома или предприятия. Так как отделить рабочую силу от личности нет возможности, то силой вещей в чужую хозяйственную сферу вовлекается вся личность работника. Однако за пределами, санкционированными правом, личность работника не может быть объектом чужой власти и средством для чужих целей, а признается неотчуждаемой и неприкосновенной и всякое воздействие на нее - виновное или случайное, с его согласия или против его воли - является неправомерным вторжением в чужую правовую сферу, охраняемую правопорядком. Поэтому работодатель обязан к возможно бережному отношению к личности работника и несет ответственность за нарушение поставленных его власти пределов. Отсюда вытекает ряд очень существенных положений.

1) Наниматель должен ограждать личность работника от опасностей, сопряженных с фактическим нахождением его в чужой хозяйственной сфере, насколько последний сам не может избегать их, не уклоняясь в то же время от исполнения лежащих на нем по договору обязанностей. Из трудового договора для работодателя вытекает как обязанность принимать в этом направлении все зависящие от него меры, так и ответственность за всякий ущерб, причиненный работнику в связи с пользованием его рабочей силой. Действующие гражданские законы применяют здесь общее начало об ответственности за недозволенные действия или упущения, т.е. требуют наличности вины. Лишь в некоторых категориях предприятий по социально-политическим соображениям на работодателя, в отступление от общих начал, возлагается тяжесть доказывания своей невиновности или так наз. профессиональный риск. По отношению к предпринимательскому труду, производящемуся за собственный риск работника, указанное общее положение целесообразно и справедливо, но к работникам, находящимся под хозяйской властью, оно совершенно неприменимо. Их деятельность составляет только форму хозяйственной деятельности нанимателя, на которого непосредственно и должны ложиться весь сопряженный с нею риск и все последствия опасностей, с которыми она сопряжена для ее исполнителей, насколько они сами не могут их предотвратить. Возложение такой ответственности на работодателя за причиненный работнику ущерб, не составляющий естественного и неизбежного последствия пользования его рабочей силой, имеет, следовательно, не только социально-политические, но также цивилистические основания. Оно логически вытекает из природы хозяйственной власти.

Насколько, в частности, от работодателя зависит определение продолжительности и интенсивности труда, его указания должны держаться в тех рамках, в которых рабочей силе не угрожает опасность истощения. Следовательно, требование разумных границ рабочего времени, перерывов и отпусков при продолжительном договорном отношении также является не только социально-политическим, но и цивилистическим постулатом, вытекающим из природы трудового отношения.

2) Результаты деятельности, отправляемой рабочим и служащим, принадлежат работодателю. Но они, исполняя свои обязанности, не лишены права и возможности попутно задаваться собственными целями, делать собственные наблюдения, искать путей для разрешения возникающих у них вопросов, - словом, они, как личности, могут проявлять свое духовное творчество, делать изобретения или открытия, представляющие известную ценность. Несмотря на внешнюю связь с отправляемой ими по договору деятельностью, все то, что они из нее выносят лично для себя, составляет их достояние. Изобретения и открытия только тогда поступают в пользу работодателя, когда это особо выговорено в договоре.

3) Наконец, связанность рабочей силы не может принимать характера отречения навсегда или на очень долгий срок от хозяйственного самоопределения, принадлежащего к неотчуждаемым правам личности. Поэтому трудовой договор не может быть ни пожизненным, ни слишком продолжительным и не может стеснять будущей деятельности работника запрещением конкуренции или другими способами в степени, несовместимой со свободой самоопределения.

Третий элемент трудового договора - служебное положение работника, его несамостоятельность в указанном выше смысле осуществления им чужих заданий, вне связи с его собственной деятельностью как хозяйствующего субъекта, - отражается, прежде всего, на юридической природе вознаграждения.

1. Предоставив свою рабочую силу в пользу другого, подчинив ее на время чужим интересам, работник лишен возможности пользоваться ею для непосредственного удовлетворения своих потребностей, для добывания средств к жизни. Источником его материального существования становится получаемая им заработная плата, приобретающая, таким образом, силой вещей характер содержания или алиментов. Правда, работодатель не обещает содержать рабочего, а только платить ему вознаграждение, и формально для него совершенно безразлично, какое назначение фактически получает уплачиваемое им вознаграждение. Но смысл и характер правовых институтов определяется не столько их формой, сколько их бытовых содержанием и экономической целью. Постановления гражданских законов об алиментах и о вознаграждении за наемный труд относятся к совершенно различным институтам и, казалось бы, не имеют ничего общего, не соприкасаются ни в одном пункте. Между тем содержание этих норм оказывается во многих отношениях однородным; их сближает и уравнивает общность цели. Еще со времен римского права натуральные или денежные выдачи, коими обеспечивается содержание человека, его материальное существование, находятся под особой охраной закона; алименты признаются до известной степени неотъемлемыми, неприкосновенными. Для работника, не имеющего капитала, а только рабочую силу, заработная плата также фактически имеет характер алиментов, т.е. источника его материального существования. Хотя в законе заработная плата и жалованье нигде не причисляются к алиментам, тем не менее этот доход в известных пределах по специальным и отчасти также по общим законам пользуется одинаковыми с ними привилегиями неприкосновенности и неотъемлемости. По отношению к нему не допускаются ни зачет, ни вычет, ни обращение взыскания за долги, и рабочий даже несколько ограничен в своем праве распоряжаться заработной платой, давать ей заранее назначение, идущее вразрез с ее прямой целью. К сожалению, эти положения до сих пор лишены принципиального основания, представляют собой разрозненные изъятия из общих положений гражданского права, с ограниченной сферой применения. После отделения в гражданских законах трудового договора от обещания предпринимательских услуг принципиальное признание алиментарного характера заработной платы станет возможным и необходимым. Придется только указать предельный размер, до которого она в практической жизни имеет такой характер, и точнее формулировать отдельные положения, в которых проявляется favor alimentorum по отношению к ней.

2. Из цели рабочего договора - обеспечения регулярного дохода для одной и регулярного пользования чужой рабочей силой для другой стороны - уже явствует, что оба контрагента обыкновенно рассчитывают на более или менее продолжительное его существование. Внезапный разрыв договорного отношения нарушает их планы и может иногда очень тяжело отразиться на их интересах. Отсюда вытекает необходимость в заблаговременном предупреждении о предстоящем расторжении договора и в предоставлении работнику после отказа свободного времени для приискания работы. С предварительным отказом мы встречаемся уже в действующем законе, но только в некоторых областях труда, а не в виде общей нормы.

3. Длительная связанность служебным положением может оказаться тягостной в такие моменты, когда непредвиденные обстоятельства и существенные личные интересы настоятельно требуют от нанявшегося какой-нибудь деятельности в собственном интересе или перемены места, или когда исполнение служебных обязанностей резко сталкивается с его этическими, религиозными и политическими убеждениями. Законодатель не может закрывать глаза на возможность таких коллизий, причина которой кроется в самой природе служебного отношения. Трудовой договор должен подлежать досрочному расторжению, когда для этого имеются достаточно веские поводы.

Изложенная схема, конечно, далеко не полна и не исчерпывает всех особенностей трудового договора по сравнению с предпринимательским. Она совершенно оставляет в стороне типичные модификации в составе договоров, о которых мы говорили выше, и не затрагивает своеобразных институтов, сложившихся в области трудовых отношений на почве однородности положения и солидарности интересов отдельных групп рабочих и служащих, как, например, правил внутреннего распорядка, коллективных или тарифных соглашений и т.п., хотя и их нормировка входит в задачу гражданского права.

*(115) Ср.: Flesch Zur Kritik des Arbeitsvertrages. 2-е изд. (1912). С. 67 и выше с. 8, прим. 6.

*(116) Слова А.Э. Вормса в Собр. Моск. Юрид. Общ. 1 ноября 1910 г. Ср.: Вопр. права. 1911. Кн. V. С. 200.

*(117) Мы отнюдь не претендуем на исчерпывающее теоретическое освещение этой сложной проблемы, ибо это отвлекло бы нас надолго от нашей темы. Мы хотим лишь уяснить себе, какой путь представляется наиболее правильным для разрешения поставленного вопроса. Это оказалось необходимым уже потому что, как мы увидим, он тесно связан с вопросом, что считать "действующим правом". Кроме того, отношение к правовым явлениям, не предусмотренным официальным правом, вызывает в настоящее время принципиальные разногласия в науке и практике.

*(118) См. литературу, указанную у Gluck. Erlauterungen. T. IV. § 312. N 32, а также Seyffert L. Zur Geschichte der obligatorischen Vertrage (1881). Pfordten. Abhandlungen aus dem Pandektenrecht (1840), Abh. III: "Ueber die Klagbarkeit der Vertrage", Savigny. Obligationenrecht. II. § 72 и сл.

*(119) Вместе со стимуляцией еще сохранились некоторые односторонние, вербальные договоры stricti juris, а именно dictio dotis, jurata promissio liberti и receptum argentariorum.

*(120) Возникновение консенсуальных договоров, вероятно, относится уже к республиканскому периоду. Ср.: Pernice. Labeo. I. С. 442 и сл., с. 466.

*(121) См., наприм.: Dig. XIX. 3. 1. 1 pr., XIX. 5. 1. 12. 1. 19 pr., 1. 22.

*(122) Из Dig. II. 14. 1. 7. § 2 явствует, что их договорный характер признавался юристами не сразу, а что первоначально видели тут лишь обязательство к устранению ущерба, понесенного лицом, передавшим вещь или исполнившим действие. Подробнее об этом см.: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I. С. 80 и сл.

*(123) Оно неудачно потому, что некоторые сделки этой категории в обороте носили определенное название, как, напр.: mutuum, contractus aestimatorius. Отсутствие же такого названия у других нельзя считать их специфическим признаком. Оно объясняется Ульпианом (Dig. XIX. 5. 1. 4) естественным порядком вещей: "natura enim rerum conditum est, u plura sint negotia quam vocabula". В источниках (Dig. XII. 1. 1. 9. XIII. 5. 1. 1 § 6) упоминается о contractus incerti в противоположность к contr. certi, и некоторые ученые (напр., Accarias. Theorie des contrats innommes (1873). P. 24 и Pfordten. Указ. соч. С. 272) относят первое выражение к безымянным контрактам. Др. мн. Savigny. Obligationenrecht. II. С. 210.

*(124) Об их историческом развитии, значении и особенностях (jus poenitendi), см. подробности в вышеуказанных сочинения Аккария и Пфордтена.

*(125) Dig. XIX. 5. 1. 1 pr.: Nonnumquam evenit, ut cessantibus judiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum proprium nomen invenire non possumus facile descendemus ad eas, quae in factum appellantur.

Ibid. 1. 2: nam cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est.

Ibid. 1. 3: in quam necesse est confugere, quotiens contractus existunt, quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt.

Ibid. 1. 4: Natura enim rerum conditum est, ut pluria sint negotia quam vocabula.

*(126) Accarias. Указ. соч. P. 3: "...les necessites memes de la pratique, les lacunes du vieux droit civil rendirent necessaire la theorie des contrats innommes". Savigny. Syst. V. § 217: "Auserdem wurden die Formeln (in pactum) auch in grosser Ausdehunug gebraucht, wo es darauf ankam fur ein neu wahrgenommenes Rechtsverhaltnis eine Klage zu erfindeu, also in Fallen, wofur das Edikt gar keine Formel enthielt, sodass sie zur praktischen Erweiterung des Rechts dienten".

*(127) Указ. соч. С. 127 и сл.

*(128) Процесс постепенного обособления этого договора наглядно изображен в I. III. 24. § 3: Adeo autem familiaritatem aliquam inter se habere videntur emptio et venditio, item locatio et conductio, ut in quibusdam causis quaeri soleat, utrum emptio et venditio contrahatur, an locatio et conductio. Ut ecce de praediis, quae perpetuo quibusdam fruenda traduntur, id est ut, quamdin pensio sive reditus pro his domino praestetur, neque ipsi conductori neque heredi eius, cuive conductor heresve eius id praedium vendiderit aut donaverit aut dotis nomine dederit aliove quo modo alienaverit, auferre liceat, sed talis contractus, quia inter veteres dubitabatur et a quibusdem locatio, a quibusdam venditio existimebatur: lex Zenoniana lata est, quae emphyteuseos contractui propriam statuit naturam neque ad locationem neque ad venditionem inclinantem, sed suis pactionibus fulciendam.

*(129) Ср.: Dig. II. 14. 1. 7. § 5 и 6. L, 17. 1. 27.

*(130) Ibid. 1. 7. § 7: Ait praetor: Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebisscita senatus consulta decreta edicta principum, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo.

*(131) Ibid. 1. 1, pr.: Huius edicti aequitas naturalis est, quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea quae inter eos placuerunt servare?

*(132) Ibid. 1. 7. § 4: Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem.

*(133) Сюда кроме обширной группы конститутов (о них см. Bruns. Zeitschr. fur Rechtsgesch. I. С. 48 и сл.) принадлежали receptum cauponum et nautarum, dotis promissio, вероятно, также receptum arbitrii и некоторые другие.

*(134) Их анализу посвящена вторая часть приведенного выше соч. Покровского И. А. Право и факт в римском праве. Там же указана литература вопроса.

*(135) См. к следующему Kipp. Gesch. der Quellen des rom Rechts. С. 8 и сл. (есть рус. перев.) и в Paul-Wissowa. Realencyclopadie s. v. aequitas. Voigt М. Die Lehre vom jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Romer. Т. I (1856). С. 34. Хвостова В.М. Опыт характеристики понятий acquitas и aequum jus в римской классической юриспруденции, особенно с. 22 и сл. (1895). Geza-Kiss. Gesetzesauslegung und ungeschriebenes Recht в Jahrb. fur Dogm. Bd. 58. С. 419 и сл. и его же реферат в "Arch. fur Rechts und Wirtschaftsphil". Т. III. С. 536 и сл.

*(136) Ср.: Regelsberger. Pandekten. § 36. Thol. Ук. соч. § 59. Kohler в "Zeitschr. fur priv. u. off. Recht". Т. 13. С. 75, а также Dig. I. 3. 1. 17 (Celsus). Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.

*(137) Cod. I. 14. 1. I: "Inter aequitatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet jus dicere. Взгляд на интерпретацию как на посредническую функцию не создан Юстинианом; он только объявил ее прерогативой императора. Ср.: Dig. VI. 17. 1. 90 и Savigny. System. Т. I. С. 300.

*(138) Ср.: Puchta. Kursus der Instit. Т. II (1853). С. 316. Geza Kiss. Указ. соч. в Jahrb. 58. С. 421 и сл.

*(139) Ср.: Windscheid-Kipp. Pand. I. § 28.

*(140) Ср.: Гай. Inst. III. 25: Sed haec juris iniquitates edicto praetor emendatae sunt (речь идет о порядке наследования по цивильному праву).

*(141) Dig. XV. 1. 1. 32 pr.: "licet hoc jure contingat, tamen aequitas dict judicium in eos dari; Dig. XXXIX. 3. 1. 2. § 5: haec aequitas suggerit, et iure deficiamur.

*(142) В литературе нередко aequum et bonum изображается как субъективно справедливое и aequitas отождествляется со сферой судейского усмотрения, см., напр.: Schmolder. Die Billigkeit als Grundlage des fur Rechts. С. 68 и сл. Это не соответствует воззрениям римлян, требовавшим, чтобы судьи всегда основывали свои решения на нормах объективного права. Ср. I. IV. 17. pr.: "in primis illud observare debet jude ne aliter judicet, quam legibus aut constitutionibus aut moribus proditum est. Ср. также Kipp у Paully-Wissowa s. v. aequitas.