Поняття службової особи та особи, яка надає публічні послуги 2 страница

Щоправда, науковець залишає поза увагою інші положення кримінально-виконавчого законодавства. Так, відповідно до ч. 3 ст. 118 КВК України перелік робіт і посад, на яких забороняється використовувати засуджених до позбавлення волі, визначається нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади з питань виконання покарань. Таким актом є Правила внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджені наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25 грудня 2003 р. № 275. Відповідно до ч. 2 ст. 64 цих Правил забороняється використовувати працю засуджених: а) у приміщеннях, де розміщена зброя, спецзасоби та службова документація; б) на роботах, пов’язаних з устаткуванням для множення документів, радіотелеграфною та телефонною технікою (за винятком лінійних монтерів у присутності представників адміністрації); в) на посадах продавців, бухгалтерів-операціоністів, касирів, завідувачів продовольчих та речових складів; г) на роботах, пов’язаних з обліком, зберіганням та видачею медикаментів, а також вибухових та отруйних речовин; ґ) як фотографів (крім засуджених до обмеження волі), зубопротезистів, водіїв легкових та оперативних автомобілів і мотоциклів; д) на посадах з підпорядкуванням їм вільнонайманого персоналу.

Виходячи із зазначеного переліку, можна зробити висновок, що засудженим до позбавлення волі заборонено займати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, а також посади з підпорядкуванням їм вільнонайманого персоналу. Однак посади, пов’язані з підпорядкуванням їм засуджених (наприклад, посади майстра, бригадира, начальника цеху), чинне законодавство займати їм не забороняє. До речі, відповідно до п. 3.7.3 Інструкції з оплати праці засуджених до обмеження та позбавлення волі, затвердженої наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 4 жовтня 2004 р. № 191, доплата за керівництво бригадою і ланкою виплачується тільки за умови виконання бригадами (ланками) установлених виробничих завдань, високої якості продукції (робіт) і за відсутності порушень трудової дисципліни в бригаді (ланці). Таким чином, засуджені до позбавлення волі на певний строк можуть займати на підприємствах, на яких вони працюють, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а, отже, в цьому випадку вони можуть визнаватись службовими особами.

Що стосується засуджених до довічного позбавлення волі, то ця категорія осіб в будь-якому разі не може визнаватися службовими особами, оскільки залучається до праці тільки на території колонії з урахуванням вимог тримання їх у приміщеннях камерного типу (ч. 3 ст. 151 КВК) за умов ізоляції їх від інших засуджених та забезпечення безпеки для персоналу колонії та цих засуджених один від одного.

Як вже зазначалось, для визнання суб’єктами злочинів, передбачених ст. ст. 364, 365, 368, 368-2, 369 КК, необхідно, щоб службові особи обіймали посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, виключно в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях. Як бачимо, до числа «публічних» службових осіб не віднесені особи (у т.ч. працівники недержавних структур), на яких у встановленому законодавством порядку покладається виконання окремих державних або самоврядних (інакше кажучи, публічно-правових) функцій. Це можуть бути, наприклад, представники органів приватизації в органах управління господарських товариств, частка майна яких (не вирішальна) належить державі, посадові особи Торговельно-промислової палати України, члени Аудиторської палати України. При цьому відомо, що у країнах із традиційною ринковою економікою за вчинення службових злочинів кримінальну відповідальність можуть нести і працівники недержавних організацій – юридичних осіб публічного права (наприклад, торговельних палат), які здійснюють окремі публічно-правові функції.

Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких, відповідно, державна чи комунальна частка перевищує 50% або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства[81].

Критикуючи включення цього положення до КК, П.П. Андрушко зазначає, що зазначені юридичні особи є юридичними особами приватного права. Службові особи таких осіб повинні нести відповідальність за такі ж діяння, що і службові особи юридичних осіб публічного права, тільки за іншими нормами КК – ст. ст. 364-1, 365-1, 368-3. Крім того, основною ідеєю законодавця щодо криміналізації діянь службових осіб є диференціація кримінальної відповідальності залежно від правового статусу службової особи та організаційно-правової форми юридичної особи, а зазначене положення нівелює принцип такої диференціації[82].

Крім того, визнання державного комерційного підприємства суб’єктом підприємницької діяльності (ст. 74 ГК) при тому, що за закріпленою у ЦК класифікацією юридичних осіб вказане підприємство належить до юридичних осіб публічного права, засвідчує, що виокремлення на рівні суб’єктів господарювання сфер публічного та непублічного управління позбавлене однозначності. Сказане спонукає висловити думку про те, що у вдосконаленому визначенні службової особи повинні фігурувати не будь-які державні підприємства, а лише казенні підприємства (ст. 76 ГК).

Традиційно у кримінальному праві не визнавались службовими особами ті працівники, які виконують суто виробничі, професійні функції (наприклад, лікар ставить діагноз, здійснює обстеження, лікування, проводить операцію; педагог навчає і виховує, передає знання і контролює їх засвоєння). Водночас слід звернути увагу на те, що в судовій практиці колишнього СРСР, а так само України за вчинення службових злочинів до кримінальної відповідальності притягувались особи, діяльність яких характеризується різноманітністю і включає в себе виконання не лише виключно професійних обов’язків, а й обов’язків організаційно-розпорядчого характеру. Суб’єктом одержання хабара та інших службових злочинів визнавались, зокрема: лікарі – у разі зловживання повноваженнями, пов’язаними з видачею листків тимчасової непрацездатності, з участю в роботі призовних комісій і проведенням медико-соціальної експертизи; викладачі – за порушення обов’язків, покладених на них як на членів кваліфікаційних та екзаменаційних комісій; вчителі та вихователі – за невиконання обов’язків по забезпеченню порядку та безпеки під час проведення позакласних заходів.

Викладена позиція знаходила відображення у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 «Про судову практику у справах про зловживання владою чи службовим становищем, перевищення влади чи службових повноважень, халатність і службове підроблення». Фактично тут йшлось про окремий випадок виконання певними особами організаційно-розпорядчих обов’язків, не пов’язаних з управлінням підлеглими працівниками. Вважалось, що у подібних ситуаціях вказані особи реалізують надані їм по службі повноваження вчинювати юридично значущі дії, здатні породжувати, змінювати або припиняти правовідносини, видавати за власним підписом або печаткою організації документи, які надають права та звільняють від обов’язків, тобто врешті-решт їх діяльність носить організаційно-розпорядчий характер, а, отже, вони набувають якості службової особи.

Б.В. Волженкін з цього приводу писав, що викладацькій діяльності, пов’язаній з контролем за знаннями студентів та учнів, притаманні деякі управлінсько-розпорядчі функції, а тому ця діяльність носить організаційно-розпорядчий характер: від результатів екзаменів залежить можливість вступу у навчальний заклад, право продовжити навчання, отримати стипендію, диплом про закінчення навчального закладу тощо[83].

Пленум ВСУ із розглядуваного питання чітко не висловився. В абз. 6 п. 1 постанови Пленуму «Про судову практику у справах про хабарництво» роз’яснюється лише, що працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами тільки за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки (функції).

Водночас у нашій доктрині ставала дедалі популярнішою точка зору (свого часу її відстоював, зокрема, Б.В. Здравомислов), згідно з якою при визнанні тієї чи іншої особи службовою не повинен братись до уваги такий критерій, як повноваження вчиняти по службі юридично значущі дії, що породжують виникнення, зміну або припинення правовідносин. Стверджувалось, що саме з метою недопущення поширювального тлумачення ознак кримінально-правового поняття службової особи законодавець у КК України 2001 р., по-перше, розширив коло документів, які надають права або звільняють від обов’язків і які виступають предметом злочину, передбаченого ст. 358 КК, і, по-друге, передбачив у ст. 354 КК відповідальність за отримання шляхом вимагання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи, організації, який не є службовою особою (так званий хабар неслужбової особи).

В юридичній літературі висловлювались і інші аргументи на користь невизнання зазначених професіоналів службовими особами. Зазначалось, що допуск студента до сесії, переведення його на наступний курс, відрахування з вузу тощо належить не до організаційно-розпорядчих повноважень викладача-екзаменатора, а до компетенції адміністрації вузу, а оформлення різноманітних документів (поряд із власне лікувальними діями) включається в професійну діяльність лікаря. Якщо акцентувати увагу саме на юридичних наслідках службової діяльності, то виходить, що викладач, який за незаконні винагороди не фіксує відсутність студентів, наприклад, на практичних заняттях, також є службовою особою, адже наслідком такої відсутності може бути нескладання іспиту і відрахування з вузу. Наголошувалось і на тому, що пацієнт та його роботодавець, студент чи абітурієнт не підлеглі по службі, відповідно, лікарю, який видає листок тимчасової непрацездатності, або викладачу, який виставляє екзаменаційну оцінку, а тому визнання організаційно-розпорядчими функцій, здійснюваних у таких правовідносинах, не ґрунтується на законі. Зазначені функції пов’язані із розпорядництвом, але навряд чи з організацією^[84].

Однак всупереч викладеним аргументам, а також роз’ясненням, наведеним у п. 1 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» (у т.ч. про те, які саме обов’язки мають розцінюватись як організаційно-розпорядчі), у правозастосовній практиці України до набрання чинності Законом від 7 квітня 2011 р. продовжувалась практика засудження за вчинення службових злочинів (у т.ч. за одержання хабара) осіб, які не займають адміністративних посад в установах освіти та охорони здоров’я (ректор, декан, завідувач кафедри, головний лікар, завідувач відділення тощо), але професійна діяльність яких включає в себе оформлення та видачу різного роду документів. Таку позицію практики, вочевидь, можна пояснити тим, що і освіта, і медицина належать до вельми корумпованих сфер життєдіяльності нашого суспільства.

Так, у провадженні Деснянського районного суду м. Чернігова перебувала справа за обвинуваченням за ч. 1 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК С.Н. Останній, працюючи лікарем – ортопедом-травматологом поліклінічного відділення Чернігівської міської лікарні № 1 та обіймаючи посаду, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків, які полягали у видачі листків непрацездатності, вчинив службове підроблення та одержання хабара. 18 грудня 2008 р. С.Н. у медичній картці амбулаторного хворого С.П. прізвище останнього заклеїв папером із написаним прізвищем Д. та до номера квартири дописав цифру 1, змінивши її на 31. Після цього він до медичної картки амбулаторного хворого С.П. вніс завідомо неправдиві відомості про огляд Д., зазначивши попередній діагноз «Закритий перелом середньої фаланги III пальця лівої кисті». Того ж дня С.Н. склав фіктивний листок непрацездатності, за яким Д. був звільнений від роботи з 19 до 23 грудня 2008 р. у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, причиною якої є невиробнича травма. У подальшому, 23 та 29 грудня 2008 р., С.Н. вніс завідомо неправдиві записи до медичної картки амбулаторного хворого С.П. про повторні огляди Д. На підставі цих записів С.Н. продовжував звільняти від роботи Д. з 24 по 28 грудня, з 29 по 31 грудня 2008 р. включно, про що вносив відповідні записи у листок непрацездатності. Також С.Н. 30 грудня 2008 р., перебуваючи в приміщенні поліклінічного приміщення лікарні в м. Чернігові, одержав від Д. як хабар гроші в сумі 800 грн. за неправомірну видачу листка непрацездатності. Вироком суду С.Н. призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368 і ч. 1 ст. 366 КК [85].

Якщо виходити з того, що організаційно-розпорядчі – це обов’язки тільки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях (а перше речення в абз. 3 п. 1 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» не містить слів на кшталт «наприклад», «зокрема», «тощо»), то викладений вище підхід варто було розцінювати як вимушене застосування кримінального закону за аналогією, покликане усунути наявні в останньому прогалини.

Звичайно, варіантом вирішення розглядуваної кримінально-правової проблеми могло б стати таке тлумачення Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі – ВССУ) організаційно-розпорядчих функцій, яке б не зводилось до керівництва службовою діяльністю підлеглих чи певною ділянкою роботи. Однак все ж краще (юридично коректніше) спробувати змінити ситуацію на краще у законодавчому порядку, у зв’язку з чим привертає до себе увагу КК Республіки Білорусь. Згідно з п. 4 ст. 4 цього КК службовими особами (поряд із тими, хто виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов’язки) визнаються і ті особи, які у встановленому порядку уповноважені на вчинення юридично значущих дій.

Щоправда, запозичення подібного припису неминуче породжує питання, чи не ламатиме цей крок відображену у розділі XVII Особливої частини чинного КК концепцію службових злочинів, які за своєю юридичною природою є не професійними, а управлінськими. Наукова проблема, безумовно, існує однак кричущі життєві реалії вимагають адекватних законодавчих змін. На їх користь вказує і позиція вітчизняного законодавця, який криміналізував окремі діяння осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, – аудиторів, нотаріусів, експертів, оцінювачів тощо (ст. 365-2 – «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги»; ст. 368-4 – «Підкуп особи, яка надає публічні послуги»).

Зауважимо, що невизначеність на законодавчому рівні з питання про кримінально-правовий статус лікаря та викладача залишається і після набрання чинності Законом від 7 квітня 2011 р. Легальні визначення поняття службової особи (ч. 3 ст. 18, п. 1 примітки до ст. 364 КК) містять вказівку на виконання організаційно-розпорядчих функцій, у зв’язку з чим продовжує поставати питання про визнання професіонала, уповноваженого на вчинення юридично значущих дій (крім того, хто здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг), службовою особою як суб’єктом, зокрема, одержання хабара (ст. 368 КК) або службовою особою юридичної особи приватного права як суб’єктом, зокрема, комерційного підкупу (ч. 3, ч. 4 ст. 368-3 КК).

Так, Є.Л. Стрельцов і В. Шевчук висловлюються за визнання науково-педагогічного працівника вищого навчального закладу службовою особою – суб’єктом одержання хабара (ст. 368 КК) у тих випадках, коли цей працівник, реалізуючи надане йому право на прийняття заліку, іспиту, курсової роботи, звіту про проходження практики чи проведення інших форм та видів заліково-організаційного контролю, здійснює діяння, які мають конкретні юридичні наслідки або породжують конкретні юридичні факти (переведення студента на наступний курс, отримання стипендії, переведення з контрактної форми навчання на бюджетну тощо). Зазначається, що у таких випадках науково-педагогічний працівник реалізує право розпоряджатись правами інших суб’єктів навчально-педагогічних відносин – осіб, які навчаються у вищому навчальному закладі, а тому виконує організаційно-розпорядчі функції, набуваючи ознак службової особи[86]. Як бачимо, аргументація є вельми традиційною.

Розглянемо питання про можливість віднесення лікаря та викладача до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. Законодавець прямо не вказує на цих осіб (на відміну від нотаріуса та експерта) як на суб’єктів злочинів у ст. ст. 365-2 та 368-4 КК.

Ні в КК, ні в регулятивному законодавстві не міститься визначення поняття «публічні послуги». Залишення переліку осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, відкритим і відсутність в чинному законодавстві легальної дефініції публічних послуг створюють значні складнощі при віднесенні тих чи інших осіб до тих, хто здійснює зазначену діяльність. На думку П.П. Андрушка, обов’язковим мало б бути доповнення ст. 365-2 КК приміткою, в якій би давались визначення понять «публічні послуги» та «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг», а також віднесення до суб’єктів цих злочинів осіб, які надають адміністративні послуги[87].

М.І. Хавронюк акцентує увагу на тому, що не є чітким перелік суб’єктів корупційних правопорушень; зокрема, із підпункту «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», як і з інших актів законодавства, неясно, що слід розуміти під публічними послугами, в якому співвідношенні вони перебувають з державними послугами, згаданими у ст. ст. 13 і 14 цього Закону, а також із муніципальними послугами, адміністративним послугами і послугами взагалі[88].

Очевидно, що така законодавча невизначеність має компенсуватись тлумаченням закону – судовим (у т.ч. здійснюваним Пленумом ВССУ) і доктринальним.

Питання про те, яким чином в юридичній літературі пропонується визначати публічні послуги, розглядатиметься далі. Тут лише зазначимо, що лікарів і викладачів є підстави відносити до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, – за умови, що вони є працівниками державних та комунальних закладів освіти та охорони здоров’я або працівниками приватних закладів освіти та охорони здоров’я, якщо діяльність цих закладів фінансується за рахунок державних та (або) місцевих бюджетів. Щоправда, за такого тлумачення кримінального закону поза сферою його дії залишається неправомірна поведінка, зокрема, викладачів приватних навчальних закладів, що не мають вказаного фінансування, не дивлячись на те, що їхня освітня діяльність за своїми змістом і правовими наслідками фактично нічим не відрізняється від діяльності викладачів державних і комунальних навчальних закладів.

Разом з тим ми не виключаємо принципово іншого (хоч і не пов’язаного із зміною КК) варіанту розв’язання розглядуваної кримінально-правової проблеми. Маємо на увазі таке тлумачення Пленумом ВССУ організаційно-розпорядчих функцій, яке б (на відміну від роз’яснення, наведеного в абз. 3 п. 1 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво») не зводило зазначені функції, зміст яких, як і раніше, не розкривається законодавцем, лише до керівництва службовою діяльністю підлеглих чи певною галуззю або ділянкою роботи[89]. За такого підходу лікарі і викладачі визнаватимуться службовими особами (службовими особами юридичних осіб приватного права).

Показово, що в російській юридичній літературі (у контексті кримінально-правової оцінки юридично значущої діяльності лікарів, викладачів та інших професіоналів) під організаційно-розпорядчими розуміються не лише «внутрішньослужбові» повноваження з управлінням підлеглими (колективом, галуззю, органом, установою), а й повноваження із наділення інших осіб, включаючи юридичних, правами та обов’язками, а так само із зміни обсягу цих прав та обов’язків або їх припинення[90].

Посадових осіб іноземних держав та посадових осіб міжнародних організацій, яких законодавець відносить до службових осіб (примітка 2 до ст. 364 КК), можна розділити на три групи: 1) особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у т.ч. присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства; 2) іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому; 3) посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

Другу групу спеціальних суб’єктів аналізованих злочинів утворюють службові особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Для визначення поняття «юридична особа приватного права незалежно від організаційно-правової форми» необхідно звернутися до ст. 81 ЦК, відповідно до якої юридичні особи залежно від порядку їх створення поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. ЦК встановлює порядок утворення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права. Такі юридичні особи створюються на підставі установчих документів – «за ініціативою приватних осіб на договірних засадах з метою участі у різноманітних цивільно-правових відносинах»[91].

В свою чергу юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом. До юридичних осіб публічного права належать, наприклад, державні унітарні підприємства (державне комерційне підприємство та казенне підприємство) та комунальні унітарні підприємства.

Аналізуючи попередні антикорупційні зміни до КК, В.І. Тютюгін слушно зазначав, що форма власності, на підставі якої створені і функціонують юридичні особи, відіграє значну роль у віднесенні їх до юридичних осіб або публічного, або приватного права. Проте у ст. 81 і ст. 87 ЦК при розмежуванні цих різновидів юридичних осіб наголос робиться не на форму власності, а на порядок (спосіб) створення цих юридичних осіб. Як на ваду закону вказувалось на відсутність легального визначення поняття «службові особи юридичних осіб приватного права» та відсутність будь-яких посилань на цього суб’єкта в загальному визначенні поняття «службова особа», яке містилося в ч. 3 та ч. 4 ст. 18 КК[92].

І на сьогодні лише шляхом зіставлення ч. ч. 3, 4 ст. 18 КК, ч. ч. 1, 2 ст. 364, ч. 1 ст. 364-1 КК та п. 3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» можна визначити, що службовими особами юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми є особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях (юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми) посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом[93].

Виявляється однак, що закріплений у ЦК поділ юридичних осіб на два види – публічного і приватного права – не має необхідної наукової аргументації, а сам цей поділ не дає теоретичної і практичної користі. Юридична особа – це виключно цивілістичне поняття, ним належить користуватися виключно у сфері приватних, цивільних відносин[94]. Виходить, що наш законодавець для втілення ідеї диференціації кримінальної відповідальності за службові правопорушення різних управлінців обрав далеко не найкращий критерій.

Зупинимося на розгляді правового статусу фізичної особи, яка заснувала ПП та здійснює управління ним безпосередньо, а не через найманого керівника. Л.П. Брич і В.О. Навроцький вважають, що зазначену особу не можна визнавати службовою навіть у разі, коли вона виконує функції керівника на цьому підприємстві, оскільки організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки повинні здійснюватися службовою особою щодо інших осіб або чужого майна[95].

На нашу думку, фізична особа, яка заснувала ПП та здійснює управління ним безпосередньо, є службовою особою юридичної особи приватного права. Керівник – власник ПП керує працівниками, які перебувають у його службовій підлеглості, а, отже, виконує організаційно-розпорядчі функції, а майно ПП відокремлене від майна його власника.

Як зазначено в науковій літературі, майно ПП є власністю такого підприємства, а не власністю його власника. Власник ПП, як і одноособовий власник ТОВ, які є одночасно їх керівниками (виконавчим органом), не є власником належного такому підприємству чи товариству майна, а, отже, здійснюючи дії з управління чи розпорядження майном такого підприємства чи товариства, він виконує адміністративно-господарські обов’язки. Разом з тим, якщо ПП чи ТОВ, у якого один засновник, не має найманих працівників і господарська діяльність ним здійснюється безпосередньо його власником, який одночасно є його керівником (виконавчим органом), то в цій частині її діяльності така особа не виконує організаційно-розпорядчих обов’язків, а, отже, не повинна визнаватись службовою особою[96].

Розвиваючи зазначену позицію, Г.Є. Болдарь зазначає, що керівник – засновник підприємства, яке діє на основі його приватної власності, може нести відповідальність за зловживання службовим становищем, перевищення службових повноважень, службове підроблення, одержання хабара (за наявності всіх ознак вказаних складів злочинів)[97], а В.Г. Хашев ставить питання про те, як бути у випадках, коли безгосподарність і заподіяння майнової шкоди, розтрата майна, закріпленого за підприємством та інші наслідки діянь власника порушать правоохоронювані інтереси працівників цього підприємства, інших громадян, держави тощо[98] Відповідь на це запитання дає Р.Л. Максимович, який зазначає, що, оскільки майно ПП відокремлено від майна його власника, то останній може заподіяти матеріальну шкоду, не лише собі, а й підприємству. Отже, власника ПП слід визнавати службовою особою, якщо він виконує функції директора на цьому підприємстві, керуючи іншими працівниками, або управляє чи розпоряджається належним відповідному підприємству майном[99].

Третю групу суб’єктів розглядуваних злочинів становлять особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

Першим серед осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, названо аудитора. Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про аудиторську діяльність» аудитор – це фізична особа, яка має сертифікат, що визначає її кваліфікаційну придатність на зайняття аудиторською діяльністю на території України. В свою чергу аудиторська діяльність – це підприємницька діяльність, яка включає в себе організаційне і методичне забезпечення аудиту, практичне виконання аудиторських перевірок (аудит) та надання інших аудиторських послуг. Аудит – перевірка даних бухгалтерського обліку і показників фінансової звітності суб’єкта господарювання з метою висловлення незалежної думки аудитора про її достовірність в усіх суттєвих аспектах та відповідність вимогам законів України, положень (стандартів) бухгалтерського обліку або інших правил (внутрішніх положень суб’єктів господарювання) згідно із вимогами користувачів (ст. 3 Закону України «Про аудиторську діяльність»).

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріусом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи у сфері права не менше трьох років, пройшов стажування протягом одного року в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса, склав кваліфікаційний іспит, одержав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси) (ч. 2 ст. 1 Закону України «Про нотаріат»).

Діяльність нотаріуса(як державного, так і приватного) пов’язана з реалізацією повноважень на вчинення юридично значущих дій, здатних породжувати, змінювати або припиняти правовідносини, з видачею документів, які надають права або звільняють від обов’язків. На цій підставі окремі автори до ухвалення Закону України від 7 квітня 2011 р. відносили нотаріусів до службових осіб[100]. Інколи нотаріусів пропонувалось визнавати представниками влади[101].

Натомість П.П.Андрушко та А.А.Стрижевська зазначали, що нотаріуса (як приватного, так і державного, оскільки відмінність між ними полягає лише в обсязі повноважень і формах оплати вчинюваних ними нотаріальних дій у той час, як правові наслідки їх дій однакові) не слід було визнавати службовою особою з точки зору п. 1 примітки до ст. 364 КК. Стверджувалось, що нотаріус (і приватний, і державний) не виконує організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків ні постійно, ні тимчасово, ні за спеціальним повноваженням у тому розумінні, яке викладено в роз’ясненнях Пленуму ВСУ. Хоч нотаріус і приймає рішення, обов’язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їхньої відомчої належності чи підлеглості, повноваження щодо їх прийняття покладають на нього не правомочний орган або службова особа в установленому законом порядку, а безпосередньо закон[102]. Наведена позиція та її обґрунтування імпонували багатьом вітчизняним дослідникам[103].