Поняття службової особи та особи, яка надає публічні послуги 1 страница

При визначенні кола осіб, здатних відповідати за вчинення службових злочинів, вважаємо за доцільне звернутися до історії вітчизняного кримінального права. Так, Уложення про покарання кримінальні та виправні 1885 р., що діяло в Росії до 1917 р., передбачало відповідальність за службові злочини у розділі V під назвою «Про злочини і проступки по службі державній і громадській». Загальне законодавче визначення суб’єкта вказаних злочинів було відсутнє: в Уложенні фігурували чиновник, особа, яка перебуває на державній чи громадській службі, посадова особа тощо. Відповідне визначення формулювалось науковцями. Наприклад, В.М. Ширяєв визначав суб’єкта злочинів по службі як осудну особу, яка внаслідок покладених на неї особливих публічно-правових повноважень знаходиться стосовно державних, громадських і приватних інтересів у становищі, що дає їй можливість заподіяти їм шкоду або поставити ці інтереси у небезпеку[51]. Основну рису хабарництва О.В. Лохвицький вбачав у приниженні гідності уряду його агентами, в порушенні останніми умов винагороди за службу. На думку вченого, хабарництво тому визнається злочином, що особа, яка бере хабар, носить урядовий характер. Звідси робився висновок про те, що члени правління акціонерного товариства можуть брати гроші для вчинення чогось належного або неналежного, однак така поведінка не є хабарництвом[52]. У судовій практиці дореволюційної Росії суб’єктом злочинів по службі не визнавались, зокрема, службовці установ дрібного кредиту, службовці приватних товариств залізниць.

Проблема суб’єкта службових злочинів активно обговорювалась в кримінально-правовій літературі і судовій практиці України 20-х років XX століття, що було обумовлено проведенням непу і функціонуванням багатоукладної економіки[53]. Службовими злочинами в цей період визнавалися діяння, що вчинялися службовцями не приватних осіб і організацій, а державних підприємств і установ, а також тих організацій, які виконували загальнодержавні завдання, завдання публічно-правового характеру (КК УСРР 1922 і 1927 р. р.) Вважалось, що приватні торгові і промислові підприємства, недержавні артілі, змішані господарські товариства без переважаючої участі державного капіталу такі завдання не виконують та, як наслідок, їх працівники виключалися з кола осіб, які відповідали за службові злочини.

У КК УРСР 1960 р. поняття «службова особа» спочатку розповсюджувалось на працівників управлінської сфери лише державних і громадських підприємств, установ, організацій. Сформульоване за умов відсутності будь-якого легального підприємництва та офіційного існування структур, опозиційних пануючого ладу, визначення службової особи, що містилося в ст. 164 попереднього КК, у 90-х роках XX століття перестало відповідати реаліям життя і потребувала перегляду на законодавчому рівні. Відповідно до ч. 1 ст. 164 КК (в редакції Закону України від 11 липня 1995 р.) службовими особами, крім представників влади, було визнано осіб, які займають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форми власності.

Аналіз розділу XVII Особливої частини чинного КК дозволяє всіх суб’єктів злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, поділити на чотири групи:

1) службові особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

До цієї групи законодавець також відноситьпосадових осіб іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у т.ч. присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема, для державного органу або державного підприємства), а також іноземних третейських суддів, осіб, уповноважених вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадових осіб міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), членів міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, суддів і посадових осіб міжнародних судів.

Відповідальність для цієї категорії службових осіб передбачена у ст. ст. 364, 365, 366, 367, 368, 368-2, 370 КК;

2) службові особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Відповідальність для цієї категорії службових осіб передбачена у ст. ст. 364-1, 365-1, 366, 367, ч. 3 ст. 368-3, 370 КК;

3) аудитори, нотаріуси, оцінювачі, інші особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у т.ч. послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій). Відповідальність для цієї категорії осіб передбачена у ст. ст. 365-2, ч. 3 ст. 368-4 КК;

4) загальні суб’єкти, які можуть вчинити злочини, передбачені ч. 1 ст. 368-3, ч. 1 ст. 368-3, ст. 369, ст. 369-2 КК.

Кримінально-правове визначення поняття службової особи першої групи міститься в п. 1 примітки до ст. 364 КК. В основу цієї легальної дефініції покладено змістовну характеристику – виконання службовими особами певних функцій і володіння ними відповідними повноваженнями в певній сфері. Службова особа згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК – не будь-який працівник, а лише та особа, яка функціонує у сфері управління державного органу та органу місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, установах, організаціях і яка внаслідок цього має більший обсяг повноважень порівняно з рядовими працівниками.

При аналізі проекту Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» Головне науково-експертне управління Апарату Верховної Ради України звертало увагу на те, що законопроектом не вирішується проблема, пов’язана з тим, що після внесення пропонованих змін до КК України фактично з’явиться два різних поняття службової особи: перше – у ст. 18 (загальне поняття), друге – у ст. 364 (спеціальне – щодо службових осіб «публічної сфери»), які дещо різняться за своїм змістом. На думку парламентських експертів, зміну поняття службової особи варто здійснювати, не чіпаючи зміст Загальної частини КК. Вказувалось, крім цього, на те, що запропонований законопроектом детальний перелік осіб, яких слід відносити до службових, є занадто громіздким та незрозумілим через значну кількість оціночних понять. Так, констатувалась неясність щодо того, хто є «іншими особами, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема, для державного органу або державного підприємства», «особами, які уповноважені вирішувати цивільні, господарські або трудові спори в іноземних державах», тим більше «в порядку альтернативному судовому»[54].

Згадані та інші зауваження парламентських експертів не були враховані в чинних редакціях ст. 18 і ст. 364 КК, в яких для позначення різних понять використовується один і той самий термін – «службова особа», хоч, наприклад, підпункт «а» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» містить таке поняття, як «посадова особа юридичної особи приватного права».

Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК службовими визнаються чотири категорії осіб: 1) особи, які постійно здійснюють функції[55] представників влади чи місцевого самоврядування; 2) особи, які тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування; 3) особи, які в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах та організаціях займають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій; 4) особи, які виконують організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом[56].

Представники влади та місцевого самоврядування – це особи, які, діючи від імені всіх гілок державної влади або органів місцевого самоврядування, реалізують надані їм владні повноваження, що тягне правові наслідки для невизначеного кола непідлеглих їм по службі осіб.

Під особами, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників місцевого самоврядування, слід розуміти депутатів місцевих рад усіх рівнів, сільських, селищних, міських голів, а також голів виконкомів місцевих рад та інших осіб, які за посадою, дорученням, рішенням суду або законом мають право виступати від імені органів місцевого самоврядування.

Як слушно зазначає П.П. Андрушко, на питання, чи можуть депутати місцевих рад визнаватись службовими особами за ознакою виконання ними організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, відповідь, очевидно, має бути негативною. По-перше, депутати місцевих рад не обіймають у відповідній раді постійно чи тимчасово жодних посад, пов’язаних з виконанням зазначених обов’язків (функцій), за винятком обраних на посади секретаря сільської, селищної, міської ради, голови, заступника голови районної, обласної, районної у місті ради. У разі обрання депутата на зазначені посади він може визнаватись службовою особою за ознакою виконання організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, але не як депутат місцевої ради, а як службова (посадова) особа, статусу якої набув депутат. По-друге, будь-якими повноваженнями організаційно-розпорядчого чи адміністративно-господарського характеру у їх розумінні, визначеному у п. 1 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво», депутати місцевих рад, як і народні депутати України, законами, що визначають їх правовий статус та їх функції як представників влади, не наділені. Так, формально прийняття місцевими радами та їх виконавчими органами рішень щодо управління комунальним майном за змістом збігається зі здійсненням адміністративно-господарських функцій службовою особою. Але при прийнятті зазначених рішень щодо управління комунальним майном депутати місцевих рад виступають не як службові особи за ознакою обіймання ними посад в установах чи організаціях, а як представники влади, які здійснюють владні повноваження, виконують функції представника (члена) органу влади – органу місцевого самоврядування[57].

До представників влади та місцевого самоврядування у судовій практиці зазвичай відносять, наприклад, депутатів різного рівня, представників виконавчої влади, суддів, слідчих, прокурорів, працівників оперативного складу органів внутрішніх справ, лісників, різноманітних державних інспекторів (митної служби, податкової адміністрації, санітарної інспекції, рибного нагляду тощо).

На думку Т.І. Слуцької, вказівка в п. 1 примітки до ст. 364 КК на здійснення функцій представника місцевого самоврядування та на обіймання посад в органах місцевого самоврядування є недоцільною. Позиція обґрунтовується тим, що: 1) до представників влади відповідно до положень постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» належать представники місцевого самоврядування; 2) якщо розглядати відокремлення органів державної влади від органів місцевого самоврядування у площині теорії права, то воно є цілком виправданим, оскільки Конституція України не відносить органи місцевого самоврядування до органів державної влади. Ч. 2 ст. 19 Конституції України підкреслює окреме існування органів державної влади та органів місцевого самоврядування, та й у рішенні Конституційного Суду України від 26 березня 2002 р. № 6-рп/2002 у справі за конституційним поданням МВС України щодо офіційного тлумачення положення ч. 2 ст. 28 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад народних депутатів» зазначено, що органи місцевого самоврядування не є органами державної влади, їх слід розглядати як форму здійснення народом влади, яка визнається і гарантується в Україні. У зв’язку з цим пропонується у п. 1 примітки до ст. 364 КК після слів «здійснює функції представника влади» вилучити слова «чи місцевого самоврядування»[58].

Проаналізувавши поняття «влада», П.П. Андрушко зазначає, що воно охоплює поняття «державна влада», «влада контрольно-наглядова», «влада територіальних громад», «влада місцевого самоврядування», «виконавча влада», «судова влада», «законодавча влада»[59]. Щоправда, звідси науковець, на відміну від Т.І. Слуцької, не робить висновок про доцільність виключення вказівки на здійснення функцій представника місцевого самоврядування із законодавчого визначення поняття «службова особа».

Не всі особи, які згідно із законом визнаються посадовими особами місцевого самоврядування, можуть визнаватись службовими особами у кримінально-правовому розумінні. Зокрема, службовими особами не можуть визнаватись особи, які здійснюють консультативно-дорадчі функції[60].

Функції органів влади можна поділити на «внутрішні» та «зовнішні». Саме при виконанні «зовнішніх» функцій посадові особи таких органів є представниками влади – службовими особами. При виконанні «внутрішніх» функцій органу влади, тобто функцій по управлінню його діяльністю, посадова особа такого органу може визнаватись службовою особою (у розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК), яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки[61].

Особи, які працюють у складі технічного та обслуговуючого персоналу органів державної влади та місцевого самоврядування, не є представниками влади. Деякі з цих осіб можуть бути визнані службовими особами, але за іншими підставами – у разі, якщо вони обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.

Законом України від 7 квітня 2011 р. вирішене дискусійне в літературі питання про можливість здійснення функцій представника влади за спеціальним повноваженням. Щоправда, ще до цих законодавчих змін у п. 18 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» роз’яснювалось, що члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час її здійснення мають спеціальні владні повноваження, а, отже, виконують функції представників влади. У зв’язку з цим за наявності в їхніх діях ознак перевищення влади або службових повноважень вони притягуються до відповідальності за відповідною частиною ст. 365 КК. Наразі, після внесення змін до примітки до ст. 364 КК, використане законодавцем поняття «спеціальне повноваження» поширюється і на функції представників влади. Здатними відповідати за скоєння службових злочинів, таким чином, однозначно визнаються, зокрема, члени громадських формувань з охорони громадського порядку.

Керівництво трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників як змістовна характеристика організаційно-розпорядчих функцій може полягати у підборі і розміщенні кадрів, плануванні і організації праці підлеглих, підтриманні серед них трудової дисципліни. Саме момент службової підлеглості є вирішальним для відмежування службових осіб від рядових працівників, на яких згідно з нормативними актами або вказівкою керівництва покладається виконання таких обов’язків, як координація трудових зусиль працівників на певній виробничій ділянці, проведення інструктажів, здійснення виробничого навчання (незвільнені бригадири, ланкові, старші груп тощо). Такі обов’язки позбавлені організаційно-розпорядчого характеру, а тому, незважаючи на деяку фактичну залежність, рядові працівники, виконуючи їх, не набувають якості службової особи. Водночас слід звернути увагу на те, що в деяких випадках діяльність цих осіб може бути пов’язана з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, наприклад, при розстановці працівників відповідно до наряду-завдання, оформленні документів на виконані роботи, підтриманні виробничої дисципліни тощо[62].

Інколи в літературі можна прочитати про необхідність «визнавати наявність у певної особи організаційно-розпорядчих обов’язків, якщо під її безпосереднім керівництвом перебуває хоча б один працівник, що надає певній особі можливість зловживати своєю владою відносно підлеглого»[63]. За такого тлумачення організаційно-розпорядчих обов’язків (функцій) до службових осіб не зможуть бути віднесені, зокрема, особи, які виконують організаційно-розпорядчі функції, що полягають у здійсненні керівництва ділянкою роботи. Наприклад, на наш погляд, є підстави вести мову про організаційно-розпорядчий характер діяльності того бухгалтера підприємства, який, хоч і не має у службовій підлеглості інших працівників (на підприємстві всього одна посада бухгалтера), проте здійснює керівництво виробничим процесом на дорученій йому ділянці роботи.

Висновок про віднесення головного бухгалтера, який не має підлеглих по службі, до службових осіб цілком логічно випливає з положень бухгалтерського законодавства. Згідно з п. 7 ст. 8 Закону від 16 липня 1999 р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» головний бухгалтер або особа, на яку покладено ведення бухгалтерського обліку підприємства: 1) забезпечує дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку, складання і подання у встановлені строки фінансової звітності; 2) організує контроль за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій; 3) бере участь в оформленні матеріалів, пов’язаних з нестачею та відшкодуванням втрат від нестачі, розкрадань і псування активів підприємства; 4) забезпечує перевірку стану бухгалтерського обліку у філіях, представництвах та інших відокремлених підрозділах підприємства.

В юридичній літературі наводять різні тлумачення адміністративно-господарських обов’язків (функцій). Так, деякі науковці зазначають, що ті працівники, які виконують обов’язки, пов’язані з керівництвом виробничими процесами, з обліком і контролем, відносяться до службових осіб, які здійснюють адміністративно-господарські функції[64]. Вважаючи неправильним тлумачення адміністративно-господарських обов’язків лише як обов’язків, які пов’язані з розпорядженням і управлінням майном, Б.В. Здравомислов писав, що адміністративно-господарські обов’язки можуть бути зведені до керівництва роботою організацій, установ або підприємств, їх діяльністю[65].

На наш погляд, викладені вище доктринальні тлумачення не дозволяють здійснити більш-менш чітке розмежування організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків (функцій), фактично їх ототожнюють.

У судовій практиці адміністративно-господарські обов’язки (функції) традиційно визначаються через поняття «управління та розпорядження майном». Зокрема, розглядувані повноваження полягають у встановленні порядку зберігання майна, його переробки, реалізації, забезпечення контролю за такими операціями.Вважається, що вказані обов’язки у тому чи іншому обсязі виконують, наприклад, начальники планово-господарських, фінансових відділів та служб, завідувачі складів, магазинів, керівники підприємств громадського харчування, торгівельних підприємств.

Від службових осіб, які виконують адміністративно-господарські функції, потрібно відрізняти матеріально-відповідальних працівників, які здійснюють виключно цільове, господарське, технічне обслуговування товарно-матеріальних цінностей, і, так би мовити, не визначають «правову долю майна». Так, у відповідях Судової колегії у кримінальних справах ВСУ зазначалось, що касир здійснює операції з грішми, за загальним правилом, як рядовий працівник, не виконуючи при цьому будь-яких організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків, а тому не може бути визнаний посадовою особою[66].

Свого часу О.Я. Свєтлов зробив висновок про те, що рядовий бухгалтер, який працює у великій бухгалтерії чи бухгалтерському відділі, будучи підлеглим головного (старшого) бухгалтера, не є посадовою особою[67]. Науковець виходив з того, що рядовий бухгалтер, на відміну від головного, не несе відповідальності за облік і контроль на підприємстві, а тому не виконує адміністративно-господарських обов’язків.

Провівши логіко-граматичне тлумачення змісту норм-дефініцій, в яких дається визначення ознак поняття «службова особа» (ч. 3 ст. 18, п. 1 примітки до ст. 364 КК), у системному взаємозв’язку із положеннями Конституції України, законів України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про державну службу», «Про центральні органи виконавчої влади» і «Про державну службу», П.П. Андрушко зробив висновок, що у вжитому законодавцем формулюванні «а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій» мається на увазі обіймання посад, пов’язаних з виконанням зазначених функцій лише в органах державної влади, якими відповідно до ст. 6 Конституції України є органи законодавчої, виконавчої та судової влади. Особи ж, які обіймають такі посади в інших органах влади, а саме в органах контрольно-наглядової влади, зокрема, в органах прокуратури, НБУ, апарату Рахункової палати, Вищої Ради Юстиції України, апарату РНБО та інших органів влади, які не є різновидами органів виконавчої влади, формально службовими особами не є, оскільки вони не обіймають якоїсь посади в органах державної влади. При цьому працівники прокуратури можуть бути визнані службовими особами лише за ознакою обіймання посади, пов’язаної з виконанням функцій представника влади. Для усунення зазначеної суперечності пропонується у ч. 3 ст. 18 та у п. 1 примітки до ст. 364 КК слова «в органах державної влади» замінити словами «в органах влади»[68].

Видається однак, що ініційовані П.П. Андрушком зміни носитимуть незавершений характер. Як було зазначено вище, науковець справедливо вважає, що поняття «влада» охоплює у т.ч. владу місцевого самоврядування. Тому заміна слів «в органах державної влади» словами «в органах влади» зумовлює необхідність позбутись законодавчої вказівки на «заняття посад в органах місцевого самоврядування». Більше того: поняття «органи державної влади» охоплює і органи судової влади. У зв’язку з цим вказівка на суд як орган, що наділяє особу спеціальними повноваженнями, також є зайвою, оскільки в дефініції поняття «службова особа» говориться, що особа наділяється спеціальним повноваженням повноважним органом державної влади.

Для визнання особи службовою не має значення, виконувала вона ту чи іншу роботу постійно або тимчасово, за плату чи без винагороди, за призначенням чи за виборами. Зайняття посади має бути оформлене за допомогою документів, що мають правове значення (наказ, рішення, постанова, трудовий договір тощо). Особа визнається службовою, якщо на неї повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом у встановленому законодавством порядку покладається спеціальне повноваження виконувати організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції (наприклад, на рядового працівника покладається виконання функцій бригадира або завідуюча складу; тренери спортивних команд і товариств; керівники зареєстрованих в установленому порядку туристичних та екскурсійних груп).

Поняття «спеціальне повноваження» передбачає: 1) тимчасове здійснення функцій без обіймання певної посади, які нею (посадою) обумовлюються, або 2) виконання таких обов’язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних чи розпорядчих актів (наказу, розпорядження тощо), що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов’язків. Так, народні засідателі не обіймають посад представників влади, однак під час виконання своїх обов’язків у суді вони тимчасово здійснюють функції представників влади в силу спеціального повноваження, передбаченого процесуальним законодавством[69].

Потребує розгляду питання, чи вважається підставою для визнання особи службовою фактичне здійснення нею повноважень службової особи за відсутності належним чином оформленого призначення на посаду або спеціального повноваження. Чинне кримінальне законодавство це питання чітко не вирішує. На думку більшості дослідників, перебування службової особи на посаді (постійне або тимчасове) або виконання відповідних функцій за спеціальним повноваженням повинно бути належним чином оформлене (положенням, наказом, довіреністю тощо)[70]. Про те, що фактичне здійснення повноважень службової особи за відсутності належним чином оформленого спеціального повноваження не вважається підставою для визнання особи службовою, йшлось у п. 5 підготовленого Верховним Судом колишнього СРСР Огляду судової практики «Застосування судами законодавства про відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, халатність і службовий підлог»[71]. Р.Л. Максимович пише, що досить сумнівно визнавати особу службовою, якщо та виконує свої обов’язки на підставі усного наказу (розпорядження) керівника. Адже усні накази (розпорядження) не в усіх випадках є чіткими і зрозумілими, а тому під час з’ясування конкретних повноважень відповідної особи можуть виникнути труднощі[72]. Під спеціальним повноваженням О.Я. Асніс, відображаючи пануючу наразі у доктрині і судовій практиці точку зору, розуміє лише таке повноваження, яке офіційно оформлене в порядку, встановленому законом або іншим нормативним правовим актом[73].

Водночас інші науковці вважають підставою для визнання особи службовою фактичне здійснення повноважень службової особи – навіть за відсутності належним чином оформленого призначення на посаду або спеціального повноваження. Так, П.С. Яні зазначає, що в недержавних організаціях інколи не дотримуються правила діловодства – не оформляють і не підшивають до відповідних нарядів накази про зарахування на посаду, тимчасове виконання обов’язків тощо. Відсутність письмового документа – розпорядження, наказу чи навіть договору (зокрема, трудового), відповідно до якого на особу покладаються організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки, не може бути підставою для невизнання її службовою особою в комерційних та інших організаціях, якщо фактично внаслідок волевиявлення уповноваженого на це представника організації особа фактично виконувала відповідні функції[74].

Звернемось до положень вітчизняного трудового законодавства. Відповідно до ч. ч. 3 та 4 ст. 24 КЗпП укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи. М.В. Феоктистов з цього приводу зазначає, що коли особа виконувала обов’язки службової особи, але юридично відповідним чином оформлена не була, її можна визнати службовою в тих випадках, коли про таке фактичне заміщення було відомо вищестоящим органам, підлеглим цієї особи, які приймали її за службову особу. В обґрунтування своєї позиції науковець посилається на ст. 16 Трудового кодексу РФ, відповідно до якої трудові відносини між працівником і роботодавцем виникають також на підставі фактичного допущення робітника до роботи з відома або за дорученням роботодавця або його представника у випадку, коли трудовий договір не було належним чином оформлено. Особливо гостро з цією проблемою можна зіткнутися при вчиненні службових злочинів (зловживання повноваженнями, їх перевищення тощо) в комерційних та інших організаціях, де розповсюджені випадки прийому на роботу без належного оформлення. Для визнання цих осіб такими, що виконують управлінські функції в комерційних та інших організаціях, необхідно встановити наявність у них фактичної можливості їх виконувати. При цьому відсутність у такої особи спеціальної освіти (економічної, бухгалтерської, юридичної тощо) не повинна бути обставиною, що усуває кримінальну відповідальність[75]. Прикметно, що Н.О. Єгорова, яка визнає усне розпорядження уповноваженої особи і здійснення як такої управлінської діяльності юридичними підставами виконання управлінських функцій, апелює до нормативних правових актів, що допускають таку можливість[76].

Окремої уваги заслуговує питання щодо можливості визнання осіб, які відбувають покарання у вигляді позбавлення волі, суб’єктами службових злочинів. Деякі автори переконані у тому, що службовою особою не може бути засуджений до позбавлення волі незалежно від характеру виконуваної ним роботи, однак нічого не пишуть про засуджених до інших видів покарання[77]. Інші науковці висловлюють протилежну точку зору. З цього приводу І.М. Даньшин звертає увагу на те, що факт засудження не позбавляє злочинця повністю його прав, обмежуючи певною мірою деякі з них[78]. В.К. Коломієць вважає, що службовими особами можуть визнаватися обліковець, десятник, бухгалтер, експедитор, майстер[79]. Р.Л. Максимович зазначає, що засуджені можуть бути службовими, крім тих осіб, яким призначено покарання у вигляді арешту, позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі. Свою позицію науковець обґрунтовує у т.ч. посиланням на п. 1 ст. 107 КВК, в якому не говориться про те, що засуджені до позбавлення волі наділені правом керувати іншими людьми або організовувати їх діяльність, а також управляти чи розпоряджатися чужим для себе майном, що є характерним для службових осіб[80].