Статья 349. Провокация коммерческого подкупа либо кор­рупционного преступления

Опасность данного преступления состоит в том, что в ре­зультате его совершения искусственно создаются доказатель­ства, могущие служить основанием для незаконного привлече­ния к уголовной ответственности и осуждения невиновного, подрывается репутация органов, где работает лицо, в отноше­нии которого имела место провокация коммерческого подку­па или коррупционного преступления. Это преступление мо­жет быть совершено с целью сведения личных счетов или ском­прометировать противника в политической борьбе, в борьбе за должность.

Потерпевшим от этого преступления может быть лицо, вы­полняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях (при провокации коммерческого подкупа), или лицо, уполномоченное на выполнение государственных функ­ций, а также приравненное к нему лицо (при провокации кор­рупционного преступления). Родовым объектом преступления следует считать интересы правосудия, а непосредственным — предусмотренный уголовно-процессуальным законодатель­ством порядок получения доказательств по делу.

Провокация коммерческого подкупа (ч. 1 ст. 349 УК РК) по объективной стороне выражается в попытке передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, деньги, имущественные блага и преимуще­ства. Обязательным условием наступления уголовной ответ­ственности по рассматриваемой статье УК РК является отсут­ствие предварительного согласия лица, выполняющего управ­ленческие функции в коммерческих или иных организациях, на получение денег, имущественных благ или преимуществ.

В случаях, когда в результате уговоров было получено со­гласие на получение предмета взятки или коммерческого под­купа, не будет состава рассматриваемого преступления в дей­ствиях лица, передавшего его. Если провокатору все-таки уда­лось убедить виновного получить предмет данного преступле­ния, то это обстоятельство свидетельствует о том, что винов­ный был склонен к совершению указанных преступлений и в отношении его провокация никакой роли не сыграла. В подоб­ного рода случаях в действиях провокатора некоторые ученые правильно усматривают состав другого преступления - подстре­кательства к получению взятки или к коммерческому подкупу¹.

В случае, когда согласие на получение предмета коммер­ческого подкупа отсутствует, действия лица, осуществляюще­го провокацию коммерческого подкупа, совпадают с покуше­нием на коммерческий подкуп. В таких случаях, на наш взгляд, имеет место конкуренция общей и специальной норм, где в качестве специальной нормы следует рассматривать норму об уголовной ответственности за провокацию коммерческого под­купа (ч. 1 ст. 349 УК РК) и ее необходимо применять.

На основании изложенного считаем, что когда провокация коммерческого подкупа удалась и виновный получил предмет рассматриваемого преступления, он подлежит ответственнос­ти за покушение на коммерческий подкуп (ч.З ст. 24 и ст. 228 УК РК), а провокатора не следует привлекать к уголовной от­ветственности ни за провокацию коммерческого подкупа, ни за подстрекательство к совершению коммерческо1 о подкупа. Этот вывод можно обосновать тем, что действия провокатора в такого рода случаях играют положительную роль в выявле­нии, пресечении, раскрытии и расследовании преступления, предусмотренного ст. 228 УК РК. Их действия формально со­держат признаки преступления, предусмотренного статьями 28—228 УК РК, но не представляют общественной опасности. Наоборот, они общественно полезны, поэтому на основании ч. 2 ст.9 УК РК действия указанных лиц не должны призна­ваться преступлением.

В соответствии с Законом РК от 25 сентября 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовно-процессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы Респуб­лики Казахстан» в редакцию указанной статьи УК РК были внесены изменения, в соответствии с которыми она разделена на две части. Следует отметить, что рассматриваемая статья УК РК в прежней редакции не делилась на части и предусматрива­ла одинаковую ответственность за провокацию взятки либо ком­мерческого подкупа. Часть вторая ст. 349 УК РК в действую­щей редакции предусматривает ответственность за провокацию коррупционного преступления.

Объективную сторону этого преступления следует понимать как попытку передать лицу, уполномоченному на выполнение функций, или приравненному к нему лицу без его согласия деньги, имущественные блага и преимущества в целях искусственного создания доказательств совершения пре­ступления или шантажа.

Провокация возможна только в отношении одного из кор­рупционных преступлений - получения взятки. В отношении остальных видов коррупционных преступлений провокация, как нам представляется, невозможна. Например, трудно предста­вить, как будет выглядеть объективная сторона рассматривае­мого преступления применительно к даче взятки, служебному подлогу, бездействию по службе. Применительно к любому другому коррупционному преступлению провокация корруп­ционного преступления должна толковаться одинаково, так как понятие провокации сформулировано в ч. 1 ст. 349 УК РК как попытка передачи кому-либо денег, имущественных благ и пре­имуществ. Провокация любого коррупционного преступления по своему содержанию совпадает с провокацией взятки.

Предметом провокации коммерческого подкупа либо кор­рупционного преступления могут быть деньги, имуществен­ные блага и преимущества. Деньги в качестве предмета данно­го преступления могут быть как в национальной валюте Рес­публики Казахстан, так и в иностранной валюте.

Под имущественными благами следует понимать, по наше­му мнению, оказание услуг имущественного характера. Напри­мер, бесплатное или за частичную оплату оказание оплачивае­мых услуг, предоставление путевок в места отдыха или лече­ния, оплата проезда, услуг связи, производство строительных, ремонтных работ и т.п. Действия, услуги неимущественного характера не могут выступать в качестве предмета рассматри­ваемого преступления. Например, повышение в должности, награждение государственными наградами, присвоение звания, сексуальные услуги и т.п.

Анализируемая статья УК РК содержит формальный состав. Это означает, что рассматриваемое преступление считается оконченным с момента, когда была предпринята неудачная по­пытка передачи лицу, выполняющему управленческие функ­ции в коммерческих или иных организациях, или лицу, упол­номоченному на выполнение государственных функций, при­равненному к нему лицу, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера. При этом требуется, чтобы указанные лица отказались от принятия предмета рассматриваемого преступления. Как уже говорилось выше, если попытка окажется удачной, то состава рассматриваемого преступления в действиях виновного не бу­дет.

Не следует рассматривать в качестве попытки передачи де­нег или иных материальных ценностей либо оказания услуг иму­щественного характера одно лишь предложение, выраженное в словесной форме, принять предмет коммерческого подкупа (об­ращенное к лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях), или принять предмет коррупционного преступления (обращенное к лицу, уполно­моченному на выполнение государственных функций, или при­равненному к нему лицу)

Перечень лиц, которые относятся к выполняющим управ­ленческие функции в коммерческих или иных организациях, или лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций либо приравненных к ним, содержится в примечани­ях к статьям 228 и 307УКРК

Лицо, в отношении которого имела место провокация взят­ки или коммерческого подкупа, не давшее согласия на получе­ние предмета взятки или коммерческого подкупа и не получив­шее его в дальнейшем, уголовной ответственности не подле­жит в связи с отсутствием в его деянии объективной и субъек­тивной сторон составов преступлений, предусмотренных ст. 23 1 ист. 311 УК РК.

С субъективной стороны данное преступление совершается с прямым умыслом. Виновный сознает, что лицо, в отношении которого предпринимается провокация коммерческого подку­па или коррупционного преступления, не давало предваритель­ного согласия на получение предмета рассматриваемого пре­ступления, однако желает спровоцировать коммерческий под­куп или коррупционное преступление. Понятие коммерческо­го подкупа содержится в диспозиции ст. 228 УК РК. Исчерпы­вающий перечень коррупционных преступлений содержится в примечании к ст. 41 УК РК.

Обязательным признаком состава данного преступления яв­ляется цель искусственного создания доказательств соверше­ния преступления либо шантажа. Под искусственным создани­ем доказательств применительно к рассматриваемой статье УК РК следует понимать совершение таких действий, которые фик­сируются как доказательства обвинения человека в совершении коммерческого подкупа или коррупционного преступле­ния и могут быть использованы для уголовного преследования этого человека по ч. 3 или 4 ст. 231 УК РК или по п. «г» ч. 3 ст. 176, п. «а» ч. 3 ст. 103, п. «а» ч. 3 ст. 209, ст. 307, п. «а» ч. 4 ст. 308, ст. ст. 310-315 и 380 УК РК. Таким образом, если ви­новный действует с данной целью, то конечная его цель — до­биться необоснованного привлечения потерпевшего к уголов­ной ответственности за совершение коммерческого подкупа или коррупционного преступления.

Шантаж - это запугивание потерпевшего оглашением ка­ких-либо сведений или предоставлением в соответствующие органы доказательств, причастности потерпевшего к соверше­нию преступлений, предусмотренных указанными выше статья­ми УК РК. Если рассматриваемое преступление совершается с целью шантажа, то конечной целью виновного могут быть ко­рысть, смещение с должности неудобного человека и т.п.

Мотивы данного преступления могут быть любыми (карье­ризм, месть, ложно понимаемые интересы службы и т.п.) и на ре­шение вопроса об ответственности по ст. 349 УК РК не влияют.

Субъектом данного преступления может быть лицо вменяе­мое, достигшее 16-летнего возраста.

От дачи взятки или от коммерческого подкупа данное пре­ступление отличается тем, что виновный, передавая субъекту рассматриваемого преступления, предмет взятки или коммер­ческого подкупа, не ждет от него совершения в свою пользу каких-либо действий или воздержания от совершения опреде­ленных действий. Совершая указанные действия, он преследу­ет цель искусственного создания доказательств получения долж­ностным лицом взятки или совершения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организа­циях, коммерческого подкупа или цель шантажировать потер­певшего.

Рассматриваемое преступление отличается от фальсифика­ции доказательств, прежде всего по субъекту преступления. При фальсификации доказательств субъектом преступления может быть лицо, участвующее в гражданском деле, или его предста­витель (ч. 1 ст. 348 УК РК), а также лицо, производящее дозна­ние, следователь, прокурор, специалист, принимавший участие процессуальных действиях, или защитник по уголовному делу (_Ч 2 ст. 348 УК РК). Субъектом рассматриваемого преступления может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, в том числе оперативный работник правоохранитель­ных органов, дознаватель, следователь.

От подстрекательства к получению взятки данное преступ­ление отличается тем, что при подстрекательстве лицо склоня­ет другое лицо к получению взятки. При совершении данного преступления лицо не ограничивается предложением получить взятку. Оно предпринимает реальные действия к тому, чтобы потерпевший принял его предложение и получил предмет взят­ки, то есть пытается передать предмет взятки или коммерчес­кого подкупа. Кроме того, составом преступления, предусмот­ренного ст. 349 УК РК, охватывается и попытка передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, предмет коммерческого подкупа и других коррупционных преступлений.

Следует отграничивать рассматриваемое преступление от случаев, когда лицо, заранее поставив правоохранительные органы в известность о предстоящей передаче им предмета ком­мерческого подкупа или коррупционного преступления, пере­дает так называемые «меченые» деньги. В действиях лица, пере­дающего таким образом предмет преступления, состава рассмат­риваемого преступления не будет, поскольку субъектом ком­мерческого подкупа или коррупционного преступления было дано согласие не получение предмета преступления, и он в даль­нейшем от получения незаконного вознаграждения не отка­зывается.

Следует согласиться с мнением М.Н. Голоднюка, что подан­ной статье УК РК не подлежат уголовной ответственности лица, которые при осуществлении оперативно-розыскных меропри­ятий совершают действия, по своим объективным признакам имеющие сходство с рассматриваемым видом преступления¹. Например, сотрудник оперативной службы сам или с помощью лица, сотрудничающего с этой службой, передает предмет взят­ки или коммерческого подкупа субъекту указанных преступ­лений с целью проверки сигнала о том, что это лицо, уполно­моченное на выполнение государственных функций, или приравненное к нему лицо, а также лицо, выполняющее управлен­ческие функции в коммерческих или иных организациях, зани­мается злоупотреблениями.

В. Д. Иванов считает правомерной и не являющейся прово­кацией деятельность лиц, внедренных в организованные пре­ступные группы и оказывающих содействие правоприменитель­ным органам в выявлении, предупреждении, пресечении или раскрытии преступлений, совершаемых указанными преступ­ными формированиями¹.

В соответствии со ст. 34-1 УК РК не является преступлени­ем причинившее вред охраняемым уголовным законодатель­ством Республики Казахстан интересам деяние, совершенное при выполнении оперативно-розыскных мероприятий с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования групповых преступлений. Указанная норма касается только групповых преступлений. Нормативного акта, который признает правомерным проведение указанного рода проверок в отноше­нии лиц, совершающих преступление в одиночку, нет. Более того, ст. 15 Закона РК «Об оперативно-розыскной деятельнос­ти» от 15 сентября 1994 г. запрещает склонять, провоцировать граждан к совершению правонарушений. Полагаем, что эту норму следует исключить из указанного Закона, поскольку она не способствует эффективной оперативно-розыскной деятель­ности. При наличии такого запрета трудно бороться со взяточ­ничеством, осуществлять проверку сигнала о том, что кто-то систематически занимается поборами.

Указанные действия не являются общественно опасными, а являются полезными, поскольку лицо, совершая их, преследу­ет полезные для общества цели борьбы с преступностью. По­этому провокацию коммерческого подкупа или коррупцион­ного преступления при проведении сотрудниками правоохра­нительных органов оперативно-розыскных мероприятий сле­дует признать правомерным поведением. Эти действия имеют сходство с действиями мнимых покупателей наркотических

средств, с помощью которых выявляются торговцы наркоти­ческих средств. Они тоже носят провокационный характер, но не вызывает сомнений полезность такого рода действий.

Сказанное не означает, что сотрудники правоохранительных органов не могут быть субъектом рассматриваемого преступ­ления. Они могут выступать в качестве субъекта провокации коммерческого подкупа либо коррупционного преступления, если действуют по собственной инициативе, в нарушение по­ложений, содержащихся в Законе РК «Об оперативно-розыск­ной деятельности». Например, если не было оснований, предус­мотренных ст. 10 указанного Закона, для проведения оператив­но-розыскных мероприятий в отношении определенного лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, или приравненного к нему лица, а также лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организа­циях. В таких случаях фактические данные, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, признаются полученными незаконными действиями и в соответствии со ст. 116 УПК РК они не допускаются в качестве доказательств по делу.