Статья 345. Заведомо незаконное освобождение от уго­ловной ответственности

Согласно ст. 36 УПК РК орган уголовного преследования в целях выполнения задач уголовного судопроизводства обязан в пределах своей компетенции в каждом случае обнаружения признаков преступления принять все предусмотренные зако­ном меры к установлению события преступления, изобличению лиц, виновных в совершении преступления, их наказанию. Это положение закона подчеркивает необходимость соблюдения принципа неотвратимости ответственности и наказания в дея­тельности правоохранительных органов. Соблюдению этого принципа препятствуют разные факторы, в том числе и совер­шение преступления, ответственность за которое установлена ст. 345 УК РК, предусматривающей ответственность за заведо­мо незаконное освобождение от уголовной ответственности.

Опасность данного преступления заключается в том, что при его совершении нарушаются интересы правосудия, а также ин­тересы потерпевшей от преступления стороны.

О распространенности случаев незаконного отказа в возбуж­дении уголовного дела свидетельствуют статистические данные. Органами прокуратуры Республики Казахстан ежегодно отме­няются сотни незаконных постановлений о прекращении уго­ловного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела. Например, в 2000 г. было отменено 921 незаконное постановле­ние о прекращении уголовного дела, в 2001 г. - 768 таких по-становлений¹. Около 64 % уголовных дел, по которым в 2001 г. были отменены незаконные постановления о прекращении уго­ловных дел, в дальнейшем были направлены в суд². В 2004 году отменено 2154 незаконных постановления о прекращении уго­ловного дела³. В 2004 году было отменено 3027 постановлений о приостановлении уголовного дела, причем из числа приоста­новленных 1412 уголовных дела были направлены в суд.

Статистические данные свидетельствуют о высоком уровне латентности рассматриваемого преступления. Например, в Ка­захстане по ст. 345 УК РК в 1998 году в производстве органов уголовного преследования не было ни одного уголовного дела. В 1999 году было три дела, из которых одно прекращено, два направлены в суд. В 2000 году из шести находившихся в произ­водстве ни одно дело не было направлено в суд. В 2001 году из двух дел только одно было направлено в суд. В 2002 году по рассматриваемой статье УК РК было возбуждено три уголов­ных дела, а в 2005 году — одно.

Объектом данного преступления являются интересы право­судия, нормальная деятельность органов предварительного рас­следования и прокуратуры.

Объективная сторона заключается в том, что лицо, совер­шившее деяние, содержащее все предусмотренные законом признаки состава преступления, незаконно, без достаточных к тому оснований освобождается от уголовной ответственности. Например, к лицу необоснованно применяется ч. 2 ст. 9, ч. 3 ст. 15, ст. ст. 65,66, 67,68,69,76 УК РК или оно признается неви­новным при наличии вины и т. п.

Известно, что уголовно-правовые отношения возникают между их субъектами с момента совершения преступления. Они обычно реализовываются привлечением виновного к ответственности, назначением и отбыванием наказания, а также пога­шением или снятием судимости. В случаях, когда преступле­ние остается скрытым, незарегистрированным, уголовно-пра­вовые отношения остаются нереализованными, но сохраняют­ся до истечения сроков давности привлечения к уголовной от­ветственности, предусмотренных ст. ст. 69 и 85 УК РК. На наш взгляд, уголовно-правовые отношения могут быть реализован­ными не только в случаях, когда уголовное дело заканчивается рассмотрением его в суде, вынесением обвинительного приго­вора и назначением наказания, но и в случаях законного и обо­снованного освобождения лица от уголовной ответственности по не реабилитирующим основаниям (в соответствии со ст. ст. 65-69, 76, а также в случаях, предусмотренных примечаниями к ст. ст. 125, 165, 231, 251, 252, 259, 297, 312, 326, 352, 358, 372, 373, 375—379, 381 УК РК). В этих случаях yголовно-правовые отношения прекращаются с момента вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного преследования.

В тех же случаях, когда лицо освобождается от уголовной ответственности по реабилитирующим основаниям, например, в связи с недостаточностью доказательств его вины, уголовно-правовые отношения останутся нереализованными и будут про­должаться до тех пор, пока виновный не будет привлечен к уго­ловной ответственности, осужден. Если лицо на законных ос­нованиях будет освобождено от уголовной ответственности в связи с отсутствием в его деянии состава преступления, то сле­дует считать, что не было и события преступления. Поэтому уголовно-правовые отношения в таких случаях и не возника­ют. Например, если лицо, совершившее общественно опасное деяние, признано невменяемым оно не может подвергаться уго­ловной ответственности или освобождаться от нее¹.

Для признания освобождения от уголовной ответственнос­ти законным и обоснованным требуется наличие определенных оснований и условий. Действующее уголовное законодатель­ство предусматривает семь оснований освобождения от уголов­ной ответственности- освобождение от уголовной ответствен­ности в связи с деятельным раскаянием (ст. 65 УК РК); осво­бождение от уголовной ответственности при превышении пределов необходимой обороны (ст. 66 УК РК); освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпев­шим (ст. 67 УК РК), освобождение от уголовной ответственно­сти в связи с изменением обстановки (ст. 68 УК РК); освобож­дение от уголовной ответственности в связи с истечением сро­ков давности (ст. 69 УК РК), освобождение от уголовной от­ветственности в связи с актом амнистии (ст. 76 УК РК); специ­альные виды освобождения от уголовной ответственности, пре­дусмотренные нормами Особенной части Уголовного кодекса (примечания к ст. ст. 125,165 и др. статьям УК РК).

Но для того, чтобы иметь эти основания, требуется наличие определенных, предусмотренных законом условий. Например, условиями применения статьи 67 УК РК является: а) соверше­ние преступления впервые; б) совершение преступления неболь­шой или средней тяжести; в) примирение лица, совершившего преступление, с потерпевшим; г) заглаживание причиненною потерпевшему вреда.

Базируясь на этом положении, можно сделать вывод, что ос­нованием освобождения от уголовной ответственности является необходимое условие, служащее предпосылкой для вынесения правоохранительным органом постановления об освобождении лица от уголовной ответственности, которое в то же время является и объяснением правильности и обоснованности принятия такого решения.

Большинство условий освобождения от уголовной ответ­ственности отнесены законодателем к строго определенным видам такого освобождения. Следует вместе с тем заметить, что при применении многих видов подобного освобождения учи­тывается категория преступлений. Как правило, освобождение от уголовной ответственности возможно применительно к пре­ступлениям только небольшой тяжести (ст. 66 УК РК), неболь­шой или средней тяжести (ч. 1 ст. 65, ст. 67, ч.2 ст. 68 УК РК). Положения, содержащиеся в ч. 2 ст. 65, ч. 1 ст. 68, ст. ст. 69, 76 ¹ УК РК, а также нормы Особенной части УК РК допускают возможность освобождения от уголовной ответственности за пре­ступления иной категории. Для некоторых видов освобожде­ния от уголовной ответственности необходимым требованием является, чтобы преступление было совершено впервые (ч.1 ст. 65, ст. 67, ч. 1 ст. 68, примечания к ст. ст. 375—379, 381 УК РК).

Следует также подчеркнуть, что законодатель называет в ка­честве условий и такие, которые носят процессуальный харак­тер, совокупность которых определяет процессуальный поря­док освобождения от уголовной ответственности.

Так, в соответствии с ч 4 ст. 37 и ч. 5 ст. 38 УПК РК не до­пускается освобождение от уголовной ответственности в связи с актом об амнистии, за истечением срока давности привлече­ния к уголовной ответственности, в связи с примирением по­терпевшего с подозреваемым или обвиняемым, а также по иным не реабилитирующим обстоятельствам, если лицо, привлекае­мое к ответственности, возражает против прекращения уголов­ного дела.

Необходимо отметить, что не всякое незаконное прекраще­ние уголовного дела следует признавать преступлением. Пра­вильное решение вопроса о признании деяния лица, допустив­шего незаконное освобождение от уголовной ответственности, преступным имеет важное значение в связи с тем, что преступ­ление, предусмотренное ст. 345 УК РК, относится к категории тяжких

Для разграничения случаев незаконного освобождения от уголовной ответственности, которые можно рассматривать как преступные деяния, и случаев незаконного освобождения от уголовной ответственности, которые можно рассматривать как дисциплинарное правонарушение, следует исходить из того, содержит ли это деяние признаки общественной опасности или оно не обладает таким признаком.

При решении данного вопроса учитываются характер и сте­пень общественной опасности преступления, совершенного ли­цом, которое незаконно было освобождено от уголовной от­ветственности Важную роль играет и такой вопрос, как вид нор­мативного акта, который был нарушен при незаконном осво­бождении лица от уголовной ответственности Например, нельзя назвать преступным поведение следователя, который прекра­щает уголовное дело, ссылаясь на отсутствие доказательств вины подозреваемого в совершении преступления, когда фактичес­ки отсутствовал состав преступления. В этом случае нарушает­ся процессуальный порядок прекращение уголовного дела, ко­торое должно быть прекращено по другим процессуальным основаниям. Правильно пишет Л.В. Лобанова, что в такого рода случаях не нарушаются общественные отношения, обеспечивающие решение задач реализации уголовной ответственнос­ти. Уголовно-процессуальный закон обладает «достаточным арсеналом собственных средств для реагирования на подобные нарушения и нет необходимости в мерах уголовной репрессии»¹

Вполне обоснованно пишут Н. И. Пикуров и Н Л Радаева, что по тексту диспозиции статьи УК РК об ответственности за незаконное освобождение от уголовной ответственности труд­но понять, что имеет в виду законодатель: освобождение от уго­ловной ответственности при отсутствии уголовно-правовых оснований или с нарушением уголовно-процессуального поряд­ка, либо и то, и другое.

Полагаем, что третий вариант ответа на данный вопрос бу­дет более правильным, но опять же с оговоркой о том, что для признания незаконным освобождения от уголовной ответствен­ности лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, необходимо установить, что это лицо фактичес­ки совершило преступление и его не следовало освобождать от уголовной ответственности Только в таком случае деяние лица, незаконно освободившего от ответственности преступника, может обладать признаком общественной опасности, так как предписания ст. 344 УК РК направлены на предотвращение слу­чаев освобождения от ответственности лиц, виновных в совер­шении преступления Для признания наличия этого признака не имеет значения, нормы материального или процессуального права нарушены субъектом рассматриваемого преступления.

На наш взгляд, во всех случаях нарушения норм материаль­ного права при незаконном освобождении от уголовной ответ­ственности может быть признано наличие состава рассматри­ваемого преступления. Например, незаконное освобождение от уголовной ответственности лица по акту об амнистии, если за­кон об амнистии на него не распространяется, незаконное ос­вобождение от уголовной ответственности дезертира якобы в связи с его добровольной явкой с повинной для дальнейшего прохождения военной службы, когда добровольной явки фак­тически не было.

Если же незаконное освобождение от уголовной ответствен­ности сопровождалось нарушением уголовно-процессуально­го законодательства чисто формального характера, как в при­веденном выше примере, то в таких случаях можно не признать наличие состава рассматриваемого преступления.

Незаконное освобождение от уголовной ответственности возможно в следующих формах:

1) путем отказа в возбуждении уголовного дела в случаях, когда имеются достаточные основания для возбуждения уголовного дела в отношении лица, совершившего преступление;

2) путем прекращения уголовного дела при отсутствии дос­таточных для принятия такого решения оснований уголовно-правового им уголовно-процессуального характера. Приведен­ные выше статистические данные свидетельствуют о сравни­тельной распространенности на практике обеих форм незаконного освобождения от уголовной ответственности.

Однако состояние действующего уголовного законодатель­ства не позволяет применять ст. 345 УК РК при одном из наи­более часто встречающихся на практике способов незаконного освобождения виновного в совершении преступлении лица от уголовной ответственности — путем незаконного отказа в воз­буждении уголовного дела. В рассматриваемой статье УК РК речь идет о незаконном освобождении от уголовной ответствен­ности подозреваемого или обвиняемого в совершении преступ­ления.

Подозреваемым признается лицо, в отношении которого на основаниях и в порядке, установленных законодательством, воз­буждено уголовное дело» связи с подозрением его в соверше­нии преступления, о чем ему объявлено следователем, дознава­телем, либо осуществлено задержание, либо применена мера пресечения до предъявления обвинения (ст. 68 УПК РК).

Обвиняемый - это лицо, в отношении которого в установ­ленном уголовно-процессуальным законодательством порядке вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемо­го, либо лицо, в отношении которого в суде возбуждено уго­ловное дело частного обвинения, а также в отношении которо­го составлен и утвержден начальником органа дознания прото­кол обвинения (ст. 69 УПК РК).

Данное преступление совершается только в рамках возбуж­денного уголовного дела. Если в отношении виновного в co­ вершении преступления лица заведомо незаконно выносится постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, дея­ние не может быть квалифицировано по рассматриваемой ста­тье УК РК. Оно может быть квалифицировано по статье УК РК об ответственности за должностное преступление (например, по ст.307 УК РК).

Под действие рассматриваемой статьи УК РК не подпадают случаи незаконного прекращения уголовного дела, когда по­дозреваемый не установлен, преступление не раскрыто. Также в соответствии с действующей редакцией ст. 345 УК РК нельзя привлекать к уголовной ответственности лицо, незаконно пре­кратившее уголовное дело в связи с не установлением места пребывания преступника, если он скрывается от следствия. По данной статье УК РК не подлежит ответственности следо­ватель, дознаватель или прокурор, которые незаконно прекра­тили уголовное дело в отношении лица, совершившего преступ­ление, но в предусмотренном уголовно-процессуальном поряд­ке не признанного подозреваемым или обвиняемым.

Основаниями прекращения уголовного дела, согласно ст. 37 УПК РК, являются:

1) отсутствие события преступления;

2) отсутствие в деянии состава преступления;

3) вследствие акта амнистии;

4) за истечением срока давности;

5) в отношении умершего;

6) в отношении лица, подлежащего освобождению от уго­ловной ответственности в силу положений Уголовного кодек­са Республики Казахстан.

К указанным положениям Уголовного кодекса, которые пре­дусматривают обязательное освобождение от уголовной ответ­ственности, относятся также нормы, содержащиеся в примеча­ниях к ст. ст. 125, 165, 231, 233, 234. 236, 251, 252, 259, 297, 326, 352, 358 УК РК.

Освобождение от уголовной ответственности по основани­ям, предусмотренным в ст. 37 УПК РК, всегда следует призна­вать законным. Но в указанной норме перечислены основания обязательного освобождения от уголовной ответственности в случаях, когда уголовный закон не обязывает, а при наличии определенных законом оснований и условий предусматривает возможность освобождения от уголовной ответственности лица, виновного в совершении преступления. Речь идет о cт. ст. 65— 68, 76, примечаниях к ст. ст. 372, 373, 375-379, 381 УК РК.

Таким образом, прекращение уголовного дела с освобожде­нием человека от уголовной ответственности представляет со­бой его окончательное разрешение на основании вывода работ­ника правоохранительного органа о недоказанности участия лица в совершении преступления, об отсутствии события пре­ступления в деянии лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, или о наличии оснований к осво­бождению от уголовной ответственности.

Способ совершения преступления не влияет на решение воп­роса от ответственности за совершение рассматриваемого пре­ступления и на его квалификацию. Незаконное прекращение уголовного дела с последующим прекращением уголовного пре­следования в отношении лица, совершившего преступление, может осуществляться различными способами, путем искаже­ния фактических обстоятельств происшествия, заведомо непра­вильным определением размера причиненного ущерба, недо­бросовестным поиском доказательств вины лица, совершившего преступление, путем фальсификации доказательств по уголов­ному делу и т.д. Если данное преступление совершено путем фальсификации доказательств, деяние следует дополнительно квалифицировать по ст. 348 УК РК.

В литературе высказывается мнение о том, что если заведо­мо незаконное освобождение от уголовной ответственности со­провождается фальсификацией доказательств, то не требуется самостоятельная квалификация действий виновного за фаль­сификацию доказательств¹. С таким мнением трудно согласить­ся потому, что фальсификация доказательств в данном случае не является, как было сказано выше, обязательным признаком состава данного преступления. Оно может совершаться и ины­ми способами. Поэтому незаконное освобождение от уголов­ной ответственности путем фальсификации доказательств не охватывается ст. 345 УК РК и содеянное следует дополнитель­но квалифицировать по ст. 348 УК РК.

Рассматриваемый состав преступления относится к числу формальных. Преступление считается оконченным с момента подписания незаконного постановления о прекращении дела независимо от дальнейшей судьбы уголовного дела и независи­мо от того, фактически освободилось ли привлекаемое лицо от уголовной ответственности. Преступление признается окончен­ным также независимо от того, будет ли в дальнейшем это по­становление отменено или оно вступит в силу.

Данное преступление может совершаться только в процес­се предварительного расследования.

Субъективная сторона рассматриваемого состава преступле­ния характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает, что за­ведомо незаконно освобождает от уголовной ответственности человека, совершившего преступление.

Мотив и цель преступления могут быть различными и не яв­ляются обязательными признаками состава рассматриваемого преступления, на решение вопроса об ответственности за дан­ное преступление влияния не оказывают. Если незаконное ос­вобождение от уголовной ответственности имело место с це­лью получения взятки, то действия виновного следует допол­нительно квалифицировать по ст. 311 УК РК.

Субъектом данного преступления могут быть лица, облада­ющие в соответствии с уголовно-процессуальным законодатель­ством полномочиями по освобождению лица от уголовной от­ветственности: прокурор, следователь и дознаватель. Судья, обладающий теми же полномочиями, за подобного рода деяние может понести ответственность по ст. 350 УК РК.

На практике имеют место случаи, когда лицо, совершившее преступление, установлено, но не разыскивается в силу лич­ной заинтересованности работников правоохранительных ор­ганов в том, чтобы он избежал ответственности. Оказание та­кой «помощи» в уходе преступников от ответственности за со­вершенное преступление может повлечь ответственность по ст. 315 УК РК (Бездействие по службе). Сотрудник правоохрани­тельных органов может бездействовать, не заниматься поиском преступника по просьбе кого-то или просто по халатности.

Бездействие, несвоевременное принятие мер по пресечению преступления, по розыску преступника приводит, как прави­ло, к тому, что преступление останется нераскрытым, преступ­ник будет дальше продолжать свою преступную деятельность. В Казахстане благодаря бездействию правоохранительных ор­ганов избежали уголовной ответственности немало известных

преступников. К их числу можно отнести, например, Смагулова, от мошеннических действий которого пострадали сотни ты­сяч вкладчиков.

17.3.4.Статья 346.Заведомо незаконное задержание, заключе­ние под стражу или содержание под стражей

В соответствии со ст. 16 Конституции личная свобода явля­ется неотъемлемым правом каждого человека. Она относится к числу наиболее ценных благ человека и уступает по ценности только таким, как жизнь и здоровье. Потеряв свободу, человек может потерять многое: работу, квалификацию, заработок, здо­ровье, доверие к себе, возможность общения с родными и близ­кими и т. п. Если все это происходит с человеком, совершив­шим преступление и который ждал возможность такого исхода -это справедливо. Но если человек лишается личной свободы незаконно, необоснованно, то последствия его могут быть до­вольно серьезными для потерпевшего, не говоря о том, что по­страдают интересы, авторитет правосудия. В указанных случа­ях это преступление способно причинить кроме физического, материального и огромный моральный вред. _t

О распространенности незаконных и необоснованных задер­жаний подозреваемых и легкомысленном отношении некото­рых следователей и дознавателей к избранию в отношении за­держанных меры пресечения в виде содержания под стражей свидетельствуют следующие статистические данные. В 2001 году прокурорами Республики Казахстан было отказано в даче санк­ции на арест и освобождено 3760 задержанных¹. В 2003 г. про­курорами Республики Казахстан было освобождено за отсут­ствием основании для избрания меры пресечения в виде зак­лючения под стражу 2301 человек, а в 2004 г. - 2291 человек, которые были задержаны органами уголовного преследования². В 2004 г. прокурорами было освобождено незаконно задержан­ных, находившихся в служебных помещениях органов уголов­ного преследования без оформления протокола задержания, 470 человек³.

Поданным Генеральной прокуратуры Республики Казахстан в 2002 году было освобождено из-под стражи в стадии уголов­ного преследования, в том числе судами первой инстанции, 9005 человек. Из них освобождено из-под стражи в связи с оправда­нием подсудимого либо прекращением уголовного дела 919 че­ловек. В 2003 1. всего было освобождено из-под стражи 7692 человека. Освобождено из-под стражи в связи с оправданием подсудимого либо прекращением уголовного дела 1386 чело­век. В 2004 г. всего было освобождено из-под стражи 5425 чело­век. Из них освобождено из-под стражи в связи с оправданием подсудимого либо прекращением уголовного дела 2197 чело­век'. Всего освобождено из-под стражи в связи с прекращени­ем уголовного дела по реабилитирующим основаниям 1174 че­ловека²

Далеко не все виновные в незаконном избрании меры пре­сечения в виде содержания под стражей привлекаются к уго­ловной ответственности. Если обратиться к материалам право­вой статистики, то в 2000 году в Казахстане по ст. 346 УК РК было возбуждено 25, в 2001 г. — 13. в 2002 г. — 15 уголовных дел, в 2003 г. —8 уголовных дел, в 2004 г — 17 уголовных дел, а в 2005 г — всего лишь 4 уголовных дела³.

Данное преступление посягает на интересы правосудия, по­скольку в результате его совершения подрывается авторитет правоохранительных органов, грубо нарушается законность. Вторым, дополнительным непосредственным объектом, кото­рый нарушается при совершении этого преступления, является личная свобода человека. Таким образом, рассматриваемое пре­ступление относится к числу двуобъектных.

По объективной стороне состав преступления, содержащий­ся в ст. 346 УК РК, предусматривает совершение одного из трех следующих деяний:

а) незаконное задержание;

б) незаконное заключение под стражу;

в) незаконное содержание под стражей.

Ответственность за незаконное задержание предусмотрена по части первой, а за остальные два указанных выше деяния — по части второй ст. 346 УК РК. Таким образом, части первая и вторая рассматриваемой статьи УК РК предусматривают ответ­ственность за разные деяния, отличающиеся между собой по характеру общественной опасности. Из этого следует, что в них содержатся разные составы преступлений.

Задержание представляет собой кратковременное лишение свободы органами следствия или дознания лица, подозревае­мого в совершении преступления. Согласно ст. 132 УПК РК лицо может быть подвергнуто задержанию, если оно подозре­вается в совершении преступления, за которое может быть на­значено наказание в виде лишения свободы, при наличии хотя бы одного из следующих оснований:

1) когда это лицо застигнуто на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда очевидцы, в том числе потерпевшие, прямо укажут на данное лицо как на совершившее преступление либо задержат его в порядке, предусмотренном ст. 133 УПК РК;

3) когда на этом лице или на его одежде, При нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления;

4) когда в полученных в соответствии с законом материалах оперативно-розыскной деятельности в отношении лица име­ются достоверные данные о совершенном или готовящемся им тяжком или особо тяжком преступлении.

При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано лишь в случае, если это лицо пыталось скрыться либо когда оно не имеет постоянного места жительства или не установле­на личность подозреваемого. Задержание лица при наличии хотя бы одного из указанных фактических оснований считается за­конным.

Дознаватель или следователь в течение не более трех часов после доставления задержанного в орган дознания или предва­рительного следствия обязаны составить протокол задержания, в котором в соответствии со ст. 134 УПК РК указываются ос­нования, мотивы, место и время задержания (с указанием вре­мени задержания), результаты личного обыска, а также время составления протокола. Содержание протокола объявляется за­держанному, и при этом ему разъясняются предусмотренные ст. 68 УПК РК права подозреваемого, в том числе право при­гласить защитника и давать показания в его присутствии. Про­токол задержания подписывается лицом, его составившим, и задержанным. О произведенном задержании дознаватель или следователь обязаны письменно сообщить прокурору в тече­ние двенадцати часов с момента составления протокола задер­жания. Задержание признается законным при соблюдении про­цессуальных форм, т.е. порядка и предусмотренных законом сроков.

В юридической литературе существуют разные точки зре­ния по вопросу о том, когда признается незаконное задержа­ние преступным деянием. Одни авторы считают, что незакон­ное задержание, которое влечет уголовную ответственность, будет иметь место как при задержании лица без достаточных к тому фактических оснований, так и при нарушении процессу­ального порядка задержания, а также при незаконном продле­нии срока лицу, которое было задержано правильно¹. Другие признают наличие рассматриваемого преступления в случаях, когда были фактические основания для задержания, но допу­щены грубые нарушения процессуальных форм задержания². Более правильной по данному вопросу нам представляется по­зиция третьей группы авторов, которые считают, что наруше­ние лишь формальных требований при наличии фактических оснований задержания преступника не образует состава рас­сматриваемого преступления³.

Все ученые едины во мнении о том, что нарушение порядка задержания при отсутствии законных оснований задержания влечет признание задержания незаконным. Однако не все слу­чаи незаконного задержания следует рассматривать в качестве преступного поведения. Допустим, если лицо подозревается в совершении преступления, за которое санкцией статьи УК РК предусмотрено лишение свободы, и в деле имеются уличающие его доказательства, формальное нарушение процедуры задер­жания не должно рассматриваться как преступное поведение.

В таких случаях будет отсутствовать признак общественной опасности деяния, поскольку такое поведение реально не мог­ло причинить вред интересам правосудия и интересам личнос­ти. Например, в протоколе задержания подозреваемого в со­вершении преступления лица не указывается дата задержания или она указана неправильно. Такой проступок может рассмат­риваться как дисциплинарный. Если задерживается лицо при отсутствии предусмотренных законом оснований, если даже соблюдена процедура задержания, в действиях виновного в не­законном задержании можно усмотреть признаки рассматри­ваемого преступления, поскольку в данном случае нарушается конституционное право человека на свободу. Например, задер­живается лицо (с соблюдением всех процессуальных требова­ний), которое не совершило никакого преступления.

Не является обоснованной позиция ученых, которые для признания незаконного задержания преступным требуют, что­бы нарушение процессуальных форм задержания было грубым. При поддержке данной позиции в правоприменительной прак­тике возникнут дополнительные трудности, связанные с раз­граничением грубых нарушений процессуального законодатель­ства при задержании преступника с нарушениями, которые не следует признавать грубыми.

Задержание лица, подозреваемого в совершении преступле­ния, как меру процессуального принуждения следует отличать от задержания как меры административного воздействия. Орга­ны полиции имеют право задерживать на срок до трех часов лиц, совершивших административный проступок. Кроме того, им предоставлено право задерживать до отрезвления лиц, по­мещенных в вытрезвители, а лиц, совершивших административ­ный проступок, например, мелкое хулиганство, - до рассмот­рения материалов на них начальником отдела полиции или су­дьей. Если при этом работником полиции допущено наруше­ние правил административного задержания, то подобное дея­ние образует дисциплинарный проступок или должностное преступление и не может квалифицироваться по рассматривае­мой статье УК РК.

Порядок задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, установлен ст. ст. 134, 135, 137, 138 УПК РК. За­держание подозреваемого в совершении преступления произ­водится на срок до 72 часов (трех суток).

С объективной стороны заведомо незаконное заключение под стражу выражается в противоправном избрании в отношении подозреваемого в совершении преступления или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу.

В соответствии со ст. 2 Закона РК «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совер­шении преступлений» от 30 марта 1999 г, под содержанием под стражей следует понимать установленную законом временную изоляцию в специальных учреждениях и помещениях задержан­ных подозреваемых в совершении преступлений, а также лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста. Таким образом, под стражей могут оказаться две категории лиц:

1) задержанные подозреваемые или обвиняемые в совершении преступления, в отношении которых избрана мера пресе­чения в виде ареста;

2) подозреваемые или обвиняемые, которые не подвергались задержанию, но в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста. Это обычно бывает после предъявления об­винения человеку, который до этого находился на свободе.

Из смысла приведенной нормы закона вытекает, что задер­жанный подозреваемый или обвиняемый в совершении преступ­ления после фактического задержания оказывается под стра­жей. Нарушение порядка процессуального оформления прото­кола задержания (например, на задержанного на месте преступ­ления вора по истечении трех часов не был составлен протокол задержания) не может быть признано незаконным задержани­ем, а признается незаконным содержанием под стражей.

Заключение под стражу допускается только в предусмотрен­ных законом случаях и лишь с санкции прокурора или по по­становлению суда с предоставлением арестованному права су­дебного обжалования.

Основания и порядок заключения под стражу (ареста) в ка­честве меры пресечения установлены уголовно-процессуаль­ным законодательством (ст. 150 УПК РК). Данная мера пресе­чения применяется в отношении обвиняемого (подозреваемо­го) в совершении умышленного преступления, за совершение которого законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, или неосторожного преступ­ления, за которое предусмотрено лишение свободы на срок свы­ше трех лет. В исключительных случаях эта мера пресечения

может быть применена в отношении обвиняемого (подозревае­мого) по делам о преступлениях, за которые законом предус­мотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет, если:

а) он не имеет постоянного места жительства на территории Республики Казахстан;

б) не установлена его личность;

в) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

г) он пытался скрыться или скрылся от органов уголовного преследования или от суда.

Таким образом, заключение лица под стражу может быть из­брано в качестве меры пресечения в случаях совершения им преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого только по одному основанию - опасности совершенного пре­ступления. Если за совершенное лицом умышленное преступ­ление предусмотрено лишение свободы на срок до двух лет или за неосторожное преступление — лишение свободы на срок до трех лет, для избрания ему меры пресечения в виде заключения под стражу потребуется хотя бы одно из перечисленных выше дополнительных фактических оснований. Если лишение сво­боды за совершенное преступление не предусмотрено (санкци­ей статьи установлены другие менее строгие виды наказаний), то фактических оснований для избрания в качестве меры пре­сечения заключения под стражу не будет.

Заключение человека под стражу будет также признано не­законным, если отсутствуют доказательства его вины в совер­шении преступления, а также если оно было произведено без санкции прокурора или постановления суда о заключении лица под стражу. Заключение под стражу считается незаконным и влечет ответственность по ст. 346 УК РК, если отсутствует хотя бы одно из указанных фактических оснований или нарушен процессуальный порядок заключения под стражу.

Заведомо незаконное содержание под стражей — это содер­жание под стражей подозреваемого или обвиняемого свыше ус­тановленных законом сроков, в том числе без продления срока содержания под стражей задержанного или лица, в отношении которого избрана мера пресечения в виде ареста. Например, в учреждение, где содержится задержанный, по истечении 72 ча­сов с момента задержания не поступило постановление дозна­вателя, следователя, санкционированное прокурором, о применении к задержанному ареста в качестве меры пресечения, и задержанный продолжает оставаться под стражей. В этом слу­чае будет иметь место незаконное содержание под стражей, т. к. в соответствии со ст. 150 УПК РК не позднее 6 часов до истечения срока задержания в учреждение, где содержится под стражей задержанный, должно поступить постановление об из­брании ареста в качестве меры пресечения в отношении задер­жанного. После истечения срока содержания под стражей, ус­тановленного уголовно-процессуальным законодательством, если срок содержания под стражей не продлен, начальник уч­реждения, где содержится под стражей подозреваемый или об­виняемый, должен своим постановлением освободить аресто­ванного из-под стражи.

Сроки содержания под стражей определены статьями 136 и 153 УПК РК для лиц, подвергнутых задержанию в соответствии со ст. 132 УПК РК, и для лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста. Лицо, задержанное в качестве подозреваемого в совершении преступления, считается содер­жащимся под стражей незаконно, если по истечении 72 часов с момента задержания на него не будет оформлена санкция на арест

Законом установлены предельные сроки содержания под стражей. Лицо, в отношении которого избрана мера пресече­ния в виде ареста, считается содержащимся под стражей неза­конно, если по истечении сроков (два, три, шесть и девять ме­сяцев), установленных ст. 153 УПК РК, лицо содержится под стражей без продления срока содержания под стражей. Макси­мальный срок содержания под стражей равен двенадцати меся­цам. Продление срока содержания под стражей до двенадцати месяцев возможно только в исключительных случаях в отно­шении лиц, обвиняемых в совершении тяжких или особо тяж­ких преступлений, Генеральным прокурором Республики Ка­захстан по ходатайству прокуроров областей и приравненных к ним прокуроров. Дальнейшее продление срока содержания под стражей не допускается и арестованный по истечении этого срока подлежит немедленному освобождению.

Незаконное задержание и заключение под стражу могут со­вершаться действием виновного, а незаконное содержание под стражей — как путем действия, так и путем бездействия.

Перечисленные в частях 1 и 2 ст. 346 УК РК преступления являются длящимися и относятся к формальным составам пре­ступлений. Они считаются оконченными с момента фактичес­кого задержания, заключения под стражу или содержания под стражей по истечении предусмотренного законом срока без его продления. Преступление длится до фактического освобожде­ния незаконно задержанного, незаконно содержащегося под стражей.

Субъективная сторона указанных преступлений характери­зуется умыслом. Лицо, производящее задержание, заключаю­щее под стражу или содержащее подозреваемого или обвиняе­мого в совершении преступления под стражей, должно осозна­вать отсутствие законных оснований для таких деяний, т. е. их неправомерность и общественную опасность. Если незаконное задержание или заключение под стражу произведены по не­осторожности (например, по ошибке в личности задержанно­го), то может быть поставлен вопрос об ответственности за ха­латность (ст. 316 УК РК) или о дисциплинарной ответственно­сти работника, допустившего оплошность.

Мотивы этих преступлений могут быть самыми различны­ми: месть, карьеризм, корысть, неправильно понятые интересы службы (стремление изобличить преступника, нарушая при этом требования закона). Они не влияют на квалификацию де­яний виновного, но могут быть учтены при назначении нака­зания.

Субъектом предусмотренного ч.! ст. 346 УК РК преступле­ния могут быть работники органов дознания, следствия и про­курор. По частям второй и третьей ст. 346 УК РК субъектом преступления могут быть, кроме работников органов дознания и следствия, руководитель учреждения, где содержится задер­жанный (начальник следственного изолятора, изолятора вре­менного содержания), прокурор, т. е. лица, которым уголовно-процессуальным законодательством Республики Казахстан пре­доставлены полномочия по задержанию, избранию меры пре­сечения в виде ареста, а также должностные лица правоохрани­тельных органов, которые должны обеспечить законность со­держания лица под стражей. Незаконное задержание, заключе­ние под стражу, произведенное другими должностными лица­ми, например, участковым инспектором РОВД, заместителем или начальником РОВД, следует рассматривать как превыше­ние должностных полномочий (ст. 308 УК РК).

По вопросу о том, может ли судья быть субъектом незакон­ного заключения под стражу, в юридической литературе нет единства мнений. Большинство ученых считают, что заведомо незаконное заключение под стражу по постановлению судьи должно квалифицироваться как вынесение заведомо неправо­судного судебного акта¹. В. Н. Кудрявцев допускает возмож­ность привлечения судьи к уголовной ответственности за рас­сматриваемое преступление². Такой же позиции по данному воп­росу придерживаются А. С. Горелик и Л. В. Лобанова. Обосно­вывая свою позицию, они пишут, что норма УК РК об ответ­ственности за вынесение заведомо неправосудного судебного акта является общей нормой, в которой говорится о судебных актах вообще. Незаконное постановление судьи о заключении под стражу является разновидностью незаконного судебного акта, поэтому по правилам конкуренции в действиях судьи со­держатся признаки преступления, предусмотренного статьей УК РК об ответственности за незаконное заключение под стра­жу³. Мнение второй группы ученых по данному вопросу пред­ставляется более убедительным.

Изучение практики свидетельствует о том, что при приме­нении рассматриваемой статьи трудно установить степень вины тех, кто причастен к незаконному заключению под стражу. Например, если лицо заключено под стражу при отсутствии фактических оснований для избрания меры пресечения в виде ареста, путем введения следователем в заблуждение прокуро­ра, который подписал санкцию на арест, то подлежит ответствен­ности только следователь. Если в незаконном взятии под стра­жу признается активной роль как следователя, так и прокуро­ра, оба подлежат уголовной ответственности за совершение это­го преступления.

Часгь третья рассматриваемой статьи УК РК применяется в случаях, когда совершение указанного преступления повлекло тяжкие последствия. Тяжким последствием можно считать на-

ступление смерти или причинение тяжкого вреда здоровью не­законно задержанного или содержаще1 ося под стражей. Смерть незаконно задержанного или незаконно содержащегося под стражей возможна, например, в результате самоубийства, ли­шения его жизни другими заключенными. Тяжкий вред здоро­вью незаконно задержанного или незаконно содержащегося под стражей может считаться причиненным, если, например, в ре­зультате совершенного в отношении потерпевшего преступле­ния произошло расстройство его психики. Важным основа­нием для квалификации деяния виновного по ч. 3 ст. 346 УК РК является установление причинной связи между преступ­ным деянием виновного и наступившим последствием.

Следует согласиться с А.И. Чучаевым в том, что вина по от­ношению к тяжким последствиям данного преступления долж­на быть неосторожной, хотя об этом в законе не сказано¹.

Преступление, предусмотренное ст. 346 УК РК, следует от­личать от незаконного лишения свободы (ст. 126 У К РК), кото­рое совершается только частным лицом и посягает на личную свободу человека.