Вне контроля стороны

Я.И.ФУНК,

доктор юридических наук,

профессор БГУ,

председатель Международного

арбитражного суда при БелТПП

Материал подготовлен с использованием

правовых актов по состоянию

на 18 января 2013 г.

Форс-мажор как правовая конструкция присутствует не только в праве Республики Беларусь, но и в Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вена 11.04.1980) (далее - Венская конвенция).

Рассмотрим положения Венской конвенции, регламентирующие указанную правовую конструкцию.

В силу ст. 79 Венской конвенции (которая содержится в разделе IV "Освобождение от ответственности" Венской конвенции) "1) Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. 2) Если неисполнение стороной своего обязательства вызвано неисполнением третьим лицом, привлеченным ею для исполнения всего или части договора, эта сторона освобождается от ответственности только в том случае, если: a) она освобождается от ответственности по основанию предыдущего пункта; и b) привлеченное ею лицо также было бы освобождено от ответственности, если бы положения указанного пункта были применимы в отношении этого лица. 3) Освобождение от ответственности, предусмотренное настоящей статьей, распространяется лишь на тот период, в течение которого существует данное препятствие. 4) Сторона, которая не исполняет своего обязательства, должна дать извещение другой стороне о препятствии и его влиянии на ее способность осуществлять исполнение. Если это извещение не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как об этом препятствии стало или должно было стать известно не исполняющей свое обязательство стороне, эта последняя сторона несет ответственность за убытки, являющиеся результатом того, что такое извещение получено не было. 5) Ничто в настоящей статье не препятствует каждой из сторон осуществить любые иные права, кроме требования возмещения убытков на основании настоящей Конвенции".

Исходя из указанного видно, что Венская конвенция, в отличие от законодателя Республики Беларусь, не ограничилась исключительно общей формулой (хотя и привела также общую формулу), а попыталась еще и детализировать определенный ряд обстоятельств, связанных с освобождением от ответственности за неисполнение обязательства.

При этом нельзя не подчеркнуть, что в рамках Венской конвенции осуществить указанное было достаточно сложно, т.к. при ее разработке необходимо было совместить подходы, сложившиеся в разных государствах к анализируемому нами явлению; при этом указанные подходы в значительном количестве государств достаточно сущностно отличаются.

В связи с указанным последним обстоятельством, по нашему мнению, Венская конвенция и не использует понятие "непреодолимая сила"; однако примененное в Венской конвенции понятие "препятствие вне ее контроля" по своему юридическому содержанию достаточно близко понятию "непреодолимая сила" в белорусском праве, что и сделало возможным указанный нами выше вывод.

Итак, Венская конвенция в качестве общего правила предусматривает освобождение от ответственности за неисполнение обязательства при условии наличия следующих обстоятельств:

- неисполнение вызвано препятствием вне контроля стороны;

- при заключении договора нельзя было разумно ожидать от стороны принятия этого препятствия в расчет;

- сторона не может избежать препятствия или его последствий;

- сторона не может преодолеть препятствие или его последствия.

Таким образом, исходя из указанного видно, что концептуальный подход Венской конвенции к освобождению от ответственности базируется на четырех вышеизложенных факторах, которые должны присутствовать в совокупности.

При этом если рассматривать первый фактор, то его суть заключается в том, что соответствующее обстоятельство, которое служит основанием для освобождения от ответственности, не должно быть вызвано непосредственно самой стороной, в отношении которой должно быть применено освобождение. Мало этого, соответствующее обстоятельство не только не должно быть порождено рассматриваемой стороной договора, но она никоим образом не может контролировать (иными словами, хотя бы каким-либо образом влиять) данное обстоятельство. Следовательно, суть того обстоятельства, которое порождает освобождение от ответственности, заключается в том, что у соответствующей стороны не должно быть никакого активного соприкосновения с данным обстоятельством; иными словами, даже малейшего влияния стороны на соответствующее обстоятельство достаточно, для того чтобы не признать наличие основания освобождения от ответственности.

Характеризуя изложенный первый фактор в сравнении с регламентацией сходных отношений правом Республики Беларусь, нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что белорусский законодатель, в отличие от Венской конвенции, напрямую на него не указал.

Иными словами, в белорусском праве лишь подразумевается, что соответствующее лицо освобождается от ответственности вследствие обстоятельств непреодолимой силы, к которым данное лицо не имеет никакого отношения.

Однако вполне возможно, что указанное расхождение можно толковать как сознательный подход национального законодателя к рассматриваемому явлению, а именно то, что законодатель Республики Беларусь предполагает, что в определенных случаях все-таки возможна какая-то связь между обстоятельством непреодолимой силы и лицом, освобождаемым от ответственности. (Например, взрыв произошел на предприятии соответствующей стороны вследствие нарушения техники безопасности ее работниками, однако последнее все-таки дает возможность заявлять о факте непреодолимой силы.)

Таким образом, мы приходим к выводу, что национальный белорусский законодатель не исключил возможной связи определенной стороны с так называемым обстоятельством непреодолимой силы. При этом указанная связь, безусловно, не должна быть в виде предопределяющего влияния.

Правда, и применительно к Венской конвенции можно попробовать прийти к выводу, что термин "контроль" должен толковаться не как любое возможное соприкосновение обстоятельства и определенной стороны, а как то обстоятельство, на которое действительно может влиять соответствующая сторона таким образом, что она может его предопределить. Если же речь идет об обстоятельстве, которое лишь связано с соответствующей стороной (например, и применительно к приведенному нами случаю со взрывом на предприятии), то указанное обстоятельство не рассматривается как обстоятельство под контролем соответствующей стороны.

Тем самым мы все-таки вынуждены констатировать, что и применительно к положениям Венской конвенции анализируемый институт требует соответствующей оценки со стороны правоприменительного органа.

Но в любом случае однозначно можно отметить, что если соответствующее препятствие (обстоятельство) напрямую контролируется соответствующей стороной, то такая сторона не может быть освобождена от ответственности.

Рассматривая второй из приведенных в Венской конвенции факторов освобождения стороны от ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) взятых на себя по договору международной купли-продажи товаров обязательств, а именно то, что при заключении договора нельзя было разумно ожидать от стороны принятия этого препятствия в расчет, прежде всего, нельзя не подчеркнуть, что указанный фактор во многом схож с понятием чрезвычайного обстоятельства, а возможно, данный фактор и необходимо толковать в качестве чрезвычайного обстоятельства, т.к. действительно лишь такое обстоятельство нельзя было разумно учитывать при заключении договора, любого же традиционного обстоятельства либо даже того обстоятельства, которое хотя и не часто встречается, но все-таки возможно в определенных условиях, конечно же, можно было бы разумно ожидать. (Например, еще несколько лет тому назад на территории Республики Беларусь применительно к исполняемым обязательствам вряд ли можно было бы при заключении договора учитывать температуру воздуха даже в июле +50 °C; правда, в сегодняшней ситуации уже нельзя однозначно сказать, можно ли было при заключении договора разумно предполагать наличие такой температуры в июле или нет; хотя мы все-таки склонны считать, что и сегодня такая температура вряд ли может относиться к категории "разумно ожидаемого препятствия"). При этом, конечно же, по общему правилу указанное препятствие не должно уже существовать в момент заключения договора. Однако в конкретной ситуации (и это позволяет сделать норма Венской конвенции) все-таки можно признать, что соответствующее обстоятельство уже существовало в момент заключения договора, но разумная сторона могла не придать данному обстоятельству (по объективным, а не субъективным причинам) значение препятствия для дальнейшего исполнения ею взятого на себя обязательства. То есть если буквально толковать положения Венской конвенции, то получается, что действительно определенное обстоятельство может существовать уже и в момент заключения договора и впоследствии данное обстоятельство может стать препятствием вне контроля стороны, которое послужит основанием для освобождения от ответственности; при условии, правда, если указанное обстоятельство разумно в момент заключения договора нельзя было рассматривать как препятствие, не дающее возможности надлежащим образом исполнить взятое на себя обязательство. Но при этом еще раз повторим, что по общему правилу если препятствие (как таковое, т.е. как нечто объективное) существовало уже в момент заключения договора, то соответствующая сторона вне зависимости от ее внутреннего подхода к этому должна была учитывать данное препятствие. (Данная оценочная категория, аналогично как и иные оценочные категории, применительно к концепции "препятствие вне контроля стороны" должна рассматриваться исключительно в контексте конкретной ситуации (см. ниже); хотя все-таки для целей выработки единообразной судебной практики определенный общий подход в рамках определенной ситуации должен быть.)

При этом необходимо учитывать то обстоятельство, что на момент заключения договора самого препятствия как такового может не существовать, однако если присутствуют в указанный момент предвестники данного обстоятельства, то, следовательно, говорить о том, что разумная сторона не могла ожидать его наличия в будущем при исполнении договора, нельзя. В качестве примера указанного можно привести дело Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (г. Париж, N 7177), в решении по которому арбитражный состав указал, что война в Ираке не была непредвиденным и неизбежным обстоятельством, которое оказало бы существенное влияние на исполнение оставшейся части контракта; если контракт заключается в период политической нестабильности, изменение обстоятельств перестает быть непредвиденным <*>. Иными словами, если ситуация вокруг Ирака в момент заключения договора вела к тому, что можно было ожидать определенной военной операции, сходной с операцией "Буря в пустыне", а в действительности это так и было, то само проведение указанной операции уже не может рассматриваться в качестве форс-мажорного обстоятельства.

--------------------------------

<*> Приведенный пример представлен автору Вице-президентом Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (г. Париж) В.В.Хвалеем. Автор выражает искреннюю благодарность В.В.Хвалею за помощь и подбор данного примера.

Третий из приведенных в Венской конвенции факторов (которые, как отмечено выше, безусловно, должны присутствовать в совокупности) - это невозможность стороне избежать соответствующего препятствия и его последствий. При этом, комментируя данный фактор, аналогично как и последний (четвертый), нельзя не подчеркнуть то обстоятельство, что если следовать правилам русского языка и исходить из жесткости разделителя - слова "либо", то указанный фактор должен присутствовать не столько в момент заключения договора, сколько после совершения договора, т.е. в момент исполнения договора. Однако еще раз подчеркнем, что в большинстве случаев, для того чтобы соответствующее препятствие вне контроля стороны освобождало такую сторону от ответственности, необходимо, чтобы указанное препятствие отсутствовало уже в момент заключения договора, т.к. большинство препятствий, которые существуют в момент заключения договора, предусматривают для разумной стороны и точное понимание их влияния на исполнение такой стороной взятых на себя обязательств.

В связи с указанным и анализируемые нами ниже проблемы с ситуацией на валютном рынке Республики Беларусь для применения в связи с ними п. 3 ст. 372 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) требуют их возникновения до момента заключения соответствующего договора.

При этом нельзя не признать, что и практика международных арбитражных судов и судов иностранных государств в отношении применения ст. 79 Венской конвенции идет по описанному нами выше пути, т.е. исходит из того, что, например, если забастовка имела место на момент заключения договора, то, безусловно, такая забастовка не рассматривается в качестве препятствия вне контроля стороны; то же относится и к действиям определенного валютного регулирования в соответствующем государстве в момент подписания договора.

Рассматриваемый третий фактор, безусловно, сходен с приведенным выше применительно к п. 3 ст. 372 ГК непредотвратимым обстоятельством. При этом, правда, надо подчеркнуть определенную заостренность проблемы именно на личных обстоятельствах соответствующей стороны в рамках Венской конвенции. Иными словами, если ГК позволяет говорить о том, что непредотвратимость обстоятельства должна быть связана не только с конкретным лицом, но, скорее, с конкретной ситуацией в определенной местности (государстве), т.е. невозможность исполнения связана не только с личностью конкретного лица, но и с любым иным лицом, которое в схожей ситуации пыталось бы исполнить соответствующие обязательства (хотя, по нашему мнению, все-таки стоит в подобных отношениях учитывать так называемую рыночную силу соответствующего субъекта; при этом речь может идти не только о рыночной силе, но и об определенном политико-экономическом влиянии (например, то, что определенное обязательство может выполнить в рамках валютных ограничений центральный банк страны, но не частный предпринимательский субъект)), то Венская конвенция все-таки, прежде всего, указывает на то, что конкретная сторона в договоре не может избежать соответствующего препятствия или его последствий. Правда, нельзя не отметить, что и толкование Венской конвенции все-таки позволяет утверждать, что, скорее всего, данный акт в рассматриваемой ситуации (при оценке анализируемого фактора) также исходит из того, что неисполнение соответствующего обязательства определенной стороной договора в связи с невозможностью избежания препятствия или его последствий хотя и относится к конкретной стороне договора, но любые иные участники имущественного оборота, так же как и соответствующая сторона договора, не могли бы избежать указанного препятствия или его последствий. Подкреплением такого взгляда является отсылка Венской конвенции в рамках предыдущего (второго) фактора к разумно ожидаемому невозникновению препятствия, тем самым Венская конвенция указывает на то, что, скорее всего, и в рамках третьего анализируемого фактора речь идет о таком же разумно невозможном избежании препятствия или его последствий, а следовательно, это относится не только к конкретной стороне договора, но и к иным таким же, как и сторона, участникам имущественного оборота.

И, наконец, четвертый фактор, суть которого в том, что сторона не может преодолеть препятствие или его последствия, также тождественен непредотвратимому обстоятельству.

При этом разница между третьим и четвертым факторами заключается в том, что применительно к третьему фактору речь идет о невозможности стороны влиять на наступление соответствующего препятствия или его последствий; применительно же к четвертому фактору речь идет о невозможности стороны что-либо сделать с уже возникшим препятствием или его последствиями.

Делая сравнительное обобщение дефиниций "непреодолимая сила" в ГК и "препятствие вне контроля стороны" в соответствии с Венской конвенцией, необходимо еще раз указать, что в ГК напрямую не указывается на то, что обстоятельство должно быть вне контроля соответствующей стороны, в Венской конвенции же это есть, и обратное: в ГК как раз напрямую указывается на то, что соответствующее обстоятельство, для того чтобы быть признанным в качестве обстоятельства непреодолимой силы, должно быть чрезвычайным и непредотвратимым при данных условиях, в Венской конвенции же этого нет. Однако, несмотря на последнее различие, нам представляется, что как раз оно практически несущественно, т.к. и Венская конвенция, скорее всего, ведет речь именно о том препятствии, которого не может избежать или преодолеть в конкретной ситуации конкретное лицо, а раз так, то речь идет именно о конкретных обстоятельствах (или, иначе, о данных условиях).

Что же касается первого приведенного нами отличия, то, как мы отметили выше, при определенном толковании ГК и Венской конвенции оно также нивелируется; хотя при ином подходе к рассматриваемым отношениям указанное отличие представляется очень существенным, т.к. оно позволяет применительно к праву Республики Беларусь все-таки наблюдать определенную связь, связанную с личностью стороны и обстоятельством непреодолимой силы, и это все равно даст возможность освободить соответствующее лицо от ответственности, в рамках же Венской конвенции такая связь для освобождения от ответственности по договору может быть недопустимой.

Документ предоставлен КонсультантПлюс