Донбасский институт техники и менеджмента 38 страница

Параллелизм с собственностью.

Итак, владение – видимость собственности; в каждом отдельном случае отношение есть владение, как скоро своим внешним видом оно напоминает собственность. Но, кроме того, общие условия владения составляют снимок с общих условий собственности. Владение совпадает с собственностью в отношении границ распространения; владение идет параллельно собственности. Оно, во-первых, не простирается далее собственности: где невозможна собственность, там невозможно и владение, и, во-вторых, оно распространено настолько же, насколько и собственность: где допускается эта последняя, там мыслимо и владение. Так, где нет собственности, там нет и владения. Римские юристы исключают владение во всех тех случаях, где существуют препятствия к праву собственности. Так, дети, подчиненные главе семейства и лишенные, по общему правилу, имущественной правоспособности, не могут приобретать владение. Поэтому подвластный сын, купивший и получивший вещь в отсутствие своего отца, вслед за тем умершего, становится ее владельцем лишь с момента этой смерти, потому что только с этого момента он получает право собственности. Напротив, в тех случаях, где подвластные дети, благодаря исключительности своего положения, имеют доступ к собственности, способность к владению признается за ними в соответствующих размерах, не будучи исключена их подвластным состоянием; подвластный сын, состоящий на военной или гражданской службе и потому имеющий свое отдельное имущество (peculium castrense, quasi castrense), пользуется в отношении к нему правами как собственности, так и владения. Раб находится во владении своего господина, потому что он состоит в его собственности: напротив, владение немыслимо по отношению к сыну, так как власть отца над сыном не имеет имущественного характера. Вещи, исключенные из числа предметов частной собственности и принадлежащие государству и общинам на праве общего пользования (usus publicus), и вообще все те вещи, обладание которыми трактуется отлично от собственности, не считаются также объектами владения. – Совпадению обоих институтов в отрицательном отношении соответствует их положительный параллелизм: где признается собственность, там имеет место и владение. В частности, это представляет интерес относительно случаев ограниченной дееспособности. Недееспособность лица не служит препятствием к признанию за ним владения. Лица, подвергшиеся сумасшествию, не теряют своих прав и могут приобретать таковые вновь через посредство попечителя; то же применяется к владению. Положению сумасшедших подобно положение детей. В одном случае (при дарении) ребенок приобретает собственность без посредства опекуна; действие этого случая распространяется на владение. Наконец, юридические лица пользуются владением наравне с физическими.

Исключительные случаи.

Такая конструкция института владения вполне соответствовала его служебному назначению как института вспомогательного при праве собственности. В качестве владельца защищался тот, кто, по-видимому, был собственником. Однако «видимость» собственности и действительная собственность не всегда одно и то же, и потому вышеизложенный параллелизм мог нарушаться. Так, свободный человек, не знающий о своей свободе и состоящий у кого-либо на положении раба, получал право собственности на приобретенные им вещи, но не получал на них права владения[см. сноску 433]. В этом случае границы владения и собственности не совпадали. Но это несовпадение есть результат строгого логического развития понятия владения как видимости права собственности. Лицо, состоящее в положении раба, кажется по видимости рабом, хотя бы оно было свободно, а потому вещи, принадлежащие этому лицу, кажутся принадлежащими его мнимому хозяину, quia nec possidere intellegitur, qui ipse possideretur*. Предполагать, что и в этом случае владение должно сопровождать право собственности, значило бы допускать разбирательство не на основании одной видимости, а вопреки ей, на основании скрытых «внутренних» отношений. Свободное лицо, считающее себя рабом, не ведет себя относительно своих вещей как собственник, а потому не приобретает права владения. Как собственник ведет себя в этом случае хозяин мнимого раба, а потому он есть владелец; никто другой им быть не может. – С разобранным случаем не сходен другой случай, на вид подобный ему. Подвластный сын (filius familias), купивший вещь, не зная о смерти своего отца, и потому считающий купленное за пекулий, приобретает владение[см. сноску 434]. Здесь, в противоположность предшествующему случаю, владение сопровождает собственность, хотя, как и в первом случае, обладатель вещи не знает о своей правоспособности. В первом случае существует лицо, именно хозяин мнимого раба, которое ведет себя как собственник, и заблуждение мнимого раба находит, следовательно, подтверждение во внешней обстановке его отношения к вещи, в притязаниях и интересах другого лица; напротив, во втором случае pater familias не существует совсем, заблуждение мнимого filius familias исчерпывается исключительно его личной ошибкой. Не признавая filius familias в этом случае за владельца, юристу пришлось бы тем самым признать, что в данном случае никто не состоит владельцем вещи, и отнять у filius familias выгоду, хотя это не требуется ни какими-либо справедливыми соображениями, ни интересами других лиц. В первом случае конкретные условия казуса делают невозможным приложение полного параллелизма владения и собственности без ущерба основному принципу владения: во втором – конкретные условия благоприятствуют приложению параллелизма, принося тем выгоду одному лицу и не затрагивая прав прочих лиц, и, следовательно, не нанося существенного ущерба основному принципу, – ибо существенно только такое уклонение от принципа, которое нарушает права, вытекающие из него, а не такое, которое состоит только в некоторой логической измене принципу, сопряженной с положительной пользой для кого-либо. Юриспруденция, относящаяся к гражданской жизни с живым участием, всегда найдет подобную измену логическому формализму вполне целесообразной и справедливой. – Наконец, надо привести еще один случай, где владение переходит за границы собственности. Свободный человек мог быть предметом владения, если владеющий не знал об его свободе[см. сноску 435]; предполагается, конечно, что и сам мнимый раб не знал о своем свободном состоянии или по крайней мере не выражал своего знания о том; в таком случае он представлялся по видимости рабом, а его хозяин – собственником его.

Заблуждения юристов.

§ 226. Несомненно, что понятие владения прошло у римских юристов свою историю, восстановить которую, однако, нет возможности по недостатку данных. Историческое значение связывалось, может быть, с разделением владения на цивильное (possessio civilis) и естественное (рossessio naturalis), разделением, смысл которого тоже утрачен. Но какова бы ни была история владения как понятия, в конце концов, в среде юридических идей оно нашло себе определенное место. Юрист мог интересоваться владением по многим поводам; владение определяло положение тяжущихся в процессе, оно служило условием приобретения права собственности по давности, оккупации, оно же получалось от претора при даровании «владения» наследством и т.п., но ни в одном случае понятие владения не было разработано с такой подробностью и тщательностью, как то владение, которое защищалось владельческими интердиктами. Однажды выработанное, это понятие доминировало потом и в других случаях; однако не надо думать, чтобы римские юристы дошли до общего, одинакового во всех случаях понятия владения: в области каждого отдельного института, где владение играло юридическую роль, оно понималось несколько по-своему (Беккер). – Владение, которое защищалось интердиктами, представляло собой особое право в ряду других вещных прав. Это право обладало тем отличительным свойством, что защита его была относительная, – владелец защищался судом лишь до тех пор, пока не был побежден собственником. Это свойство владения немало, по-видимому, смущало юристов, и в нем надо искать источник сомнения в том, есть ли владение на самом деле право. Юристы называли владение то правом (ius), то фактом (factum); последняя характеристика была достаточно распространенной и имела даже некоторое продуктивное значение. Именно, на основании того обстоятельства, что владение есть только «факт», ему приписывались свойства, которых оно не должно было бы иметь вовсе. Так, на указанном основании признавалось, что жена приобретает владение на вещи, полученные ею в подарок от мужа[см. сноску 436], что малолетний (pupillus), состоящий под опекой, может при известных условиях приобрести[см. сноску 437] и потерять[см. сноску 438] владение без участия опекуна, что возвратившийся из плена и восстановленный во всех своих правах (ius postliminii) не приобретает обратно владения[см. сноску 439], что к владению неприменимо универсальное преемство[см. сноску 440], или, как думали сначала, но что было потом изменено, – что владение недоступно для юридических лиц[см. сноску 441]. Из этих пяти решений разве только первое могло бы быть оправдано другим образом; остальные же четыре составляют вывод из неправильного общего положения. Было бы капитальной ошибкой следовать в данном случае за римскими юристами и, так или иначе, развивать их положение о «фактической природе» владения. Как скоро оно пользуется правильно организованной судебной защитой, оно есть право, но только в отличие от прочих прав, относительное. С его относительностью и связываются некоторые его свойства, которые были бы неуместны в других правах; например, незаконный обладатель вещи при случае так же защищается, как владелец. – На счет того же заблуждения римских юристов надо отнести их недоразумение по вопросу о юридической конструкции законного и незаконного владения. «Многие, – говорит Павел, – не могут одновременно владеть одной и той же вещью всецело (in solidum); ибо будет против природы, если признать тебя держащим какую-либо вещь, тогда как я держу ее. Однако, по мнению Требация, из двух лиц одно может владеть вещью законно, другой же одновременно с ним – незаконно; не могут владеть одновременно оба незаконно или оба – законно. Лабеон опровергает Требация, утверждая, что, в конце концов, безразлично, владеет ли кто вещью законно или незаконно; и мнение Лабеона наиболее правильное. Одно и то же владение не может принадлежать двоим по той же самой причине, по которой ты не можешь стоять или сидеть на том самом месте, на котором стою или сижу я»[см. сноску 442]. Вопреки Лабеону и Павлу и общепринятой теперь точке зрения, надо сказать, что Требаций был ближе к истине, нежели его знаменитые товарищи. Законное и незаконное владение суть два различных права; из них второе – более относительное, нежели первое, и потому уступает ему при столкновении. Как скоро отношение стало предметом юридической защиты, то право существует до тех пор, пока существует иск, хотя бы фактически течение самого отношения прервалось; право владения существует до тех пор, пока обладатель вещи (настоящий или бывший) имеет владельческий интердикт, хотя самая вещь попала уже в чужие руки; право законного владения существует, хотя вещь находится в руках незаконного владельца, который имеет на нее тоже свое право. Еще одно недоразумение заслуживает указания. Никому гражданские права не навязываются против его воли, обладание каждым правом предполагает в обладателе желание обладать, и то же самое справедливо относительно владения. Если бы владение считалось правом наравне с прочими правами, то эта сторона не потребовала бы особой разработки; но, усматривая в нем нечто иное, «факт», а не право, юристы должны были говорить о желании «иметь вещь для себя» (animus rem sibi habendi), как об особом условии владения. Они рассматривали владение как бы состоящим из двух элементов: из указанного желания (animus) и из известного отношения владельца к вещи (corpus); но первый элемент должен был бы предполагаться сам собою и только второй подлежал точному описанию.

Дальнейшее развитие.

§ 227. Обращаемся теперь к третьей стадии развития института владения. Сюда относится ряд преобразований, и в них вновь выразилось с полной ясностью служебное значение защиты владения:

Condictio pоssessionis.

1. Кто-либо мог обогатиться по незаконному основанию за счет собственника вещи: украсть или отнять у него эту вещь, выманить ее у него угрозой, получить в уплату по несуществующему долгу. В этих случаях собственник имел против нарушителя его права особые личные иски (кондикции, § 215, actio quod metus саusa) и, вчиняя их, должен был, конечно, доказывать перед судом свое право собственности на утраченную вещь. Юристы империи в дополнение к преторскому эдикту нашли, что истец может, по желанию, ограничиться одной ссылкой на свое владение[см. сноску 443]; таким образом, упомянутые иски стали средством для защиты владения (Брунс). Подобное же существовало при interdictum de precario (§ 131), может быть, с самого его введения; кто защищал свое обладание этим интердиктом, тот должен был доказать только, что имел владение вещью при установлении прекария и имеет таковое при вчинeнии иска.

Производное владение.

2. Можно было обладать вещью, но не владеть ею; так, не владели ею поверенный, поклажеприниматель, наниматель, узуфруктуар и вообще имеющий на нее сервитутное право, закладодержатель и т.д. Это отношение к вещи римские юристы называли по большей части держанием вещи (tenere, detenere); его отличие от владения выступало особенно ясно тогда, когда «держатель» открыто признавал другое лицо собственником вещи и основывал свое «держание» на его воле (так наз. detentio alieno nomine: закладодержатель, наниматель, узуфруктуар и др.). На «держателя», понятно, не распространялось право защищаться владельческими интердиктами. Если право держателя нарушалось собственником вещи, то оно охранялось иском из договора (наем и др.), коль скоро основывалось на договоре; против третьих лиц держатель мог, должно быть, действовать в тех или других пределах иском об обидах (aсtio iniuriarum, ср. § 42). – Однако, с другой стороны, владельческие интердикты по существу своему не были неразрывно связаны с правом собственности. Видимостью обладало каждое право и опереться на видимость при его защите представляло интерес для каждого правообладателя, и, как мы видели, эта идея разделялась юристами уже довольно рано (§ 224). И вот она делает дальнейшие успехи; защита владения отрешается от своей первоначальной связи с собственностью и переносится в качестве вспомогательного средства на некоторых из держателей от чужого имени. Юристы II и III вв. свидетельствуют о немногих случаях этого рода. Так, при закладе вещи закладодатель продолжал считаться владельцем ее в интересах давности; напротив, владельческие интердикты передавались вместе с вещью в руки закладодержателя[см. сноску 444]: он держал вещь в своих руках, она служила ему обеспечением его долгового права, – ему и удобнее, и выгоднее было заботиться об охране владения. За тем, кто получал вещь в прекарное пользование, юристы тоже были склонны признавать владение, но при каких именно условиях – из источников не вполне ясно; по-видимому, больший или меньший размер предоставленного пользования определял положение прекариста как владельца или невладельца[см. сноску 445]. Наконец, право владения переносилось на поклажепринимателя, когда в поклаже заключался секвестр вещи, т.е. вещь вручалась на время судебного спора о ней постороннему лицу[см. сноску 446].

Iuris quasi possessio.

3. Перенос права владения на несобственника, как это было в трех только что изложенных случаях, представлял ту невыгоду, что сам собственник лишался этого права. Между тем часто существовала необходимость, не отнимая права владения у собственника, даровать держателю его вещи, например, узуфруктуарию, средство защиты, которое дополняло бы его главный иск так же, как владельческий интердикт дополнял собою иск о собственности. Эдикт и юристы времен империи осуществили часть этой задачи применением к защите сервитутов пути и воды (§ 58), интердиктов de itinere actuque privato[см. сноску 447], de aqua[см. сноску 448], de fonte и de fonte reficiendo[см. сноску 449], распространением интердикта uti possidetis на некоторые из городских cepвитутов (Лабеон)[см. сноску 450] и на узуфрукт (Ульпиан)[см. сноску 451] и интердикта unde vi – на узуфрукт (Ульпиан)[см. сноску 452]. Чтобы получить эти интердикты, надо было «владеть» соответствующим сервитутом (iuris quasi possessio), т.е., выражая явную претензию пользоваться вещью по праву[см. сноску 453], занимать относительно нее (в продолжение некоторого времени) такое положение, которое принадлежит обыкновенно законному обладателю сервитута[см. сноску 454]. Средневековой юриспруденции предстояло двинуть далее этот важный институт.

III. Судебная защита давностного владения[см. сноску 455]

Распространение Публициева иска.

§ 228. Как видно из предшествующего изложения, собственник мог для облегчения своей защиты или ссылаться на приобретение своего права давностью, или же, вовсе не ссылаясь на свое право, выступать перед судом просто как владелец и защищаться интердиктами. – В империи претор открыл еще третий путь, который, по значению своему, занял среднее место между только что названными. Именно, в видах облегчения судебного положения собственника он расширил действие Публициева иска (§ 148), который, как мы предположили, был назначен сначала для защиты бонитарного «обладания» (habere in bonis) против квиритского собственника и третьих лиц.

Теперь Публициев иск давался тому, кто отыскивал судом вещь, которую он получил на законном основании не от собственника и которую не успел еще приобрести давностью[см. сноску 456].

Слова эдикта «не от собственника» показывали, что в этом случае не требовалось от истца, чтобы он доказывал, что передавший вещь был сам собственником ее; для получения иска достаточно было сослаться на свое положение как давностного владельца, т.е. обнаружить в своем лице все условия, которые были указаны для приобретения права собственности (законный способ приобретения, добросовестное владение, способность вещи быть приобретенной по давности), кроме одного – истечения давностного срока; наличность этого последнего условия обязательно предполагалась в силу той фикции, которая входила в состав Публициева иска (§ 148).

Иском могли воспользоваться как собственник, так и несобственник вещи; когда иск этого последнего направлялся против действительного собственника, то ответчик получал эксцепцию – еxceptio iusti dominii (§ 163); при столкновении двух давностных владельцев Ульпиан указывал предпочесть владельца, старшего по времени, если оба приобрели вещь от одного лица, и наличного владельца, – если приобретение было сделано ими от разных лиц[см. сноску 457].

И здесь, как и в учении о давности (§ 220), сказалась тенденция придать юридическое значение путативному титулу[см. сноску 458].

В ряде исков, где сначала от истца требовалось доказывание права собственности, теперь достаточно было ограничиться доказательством давностного владения; сюда принадлежали: actio communi dividundo, actio furti, actio legis Aquiliae и некоторые др. Давностное владение, бывшее сколком с бонитарного обладания, вообще уподобилось собственности; так, например, подобно собственнику, давностный владелец приобретал плоды в момент отделения их (separatio).

Сознавая, очевидно, вспомогательное значение Публициева иска, Павел распространял его действие за пределы права собственности. Залогодержатель[см. сноску 459], обладатель суперфиция[см. сноску 460] и эмфитевзиса[см. сноску 461] могли, по его мнению, защищаться этим иском и таким образом освобождались от необходимости доказывать на суде, что право их остановлено собственником. С достаточной смелостью идея вспомогательного иска была отрешена в этом случае от его первоначальной формы: ни одно из названных прав не приобреталось по давности и, стало быть, фикция истекшей давности, которая характеризовала собой Публициев иск, строго говоря, была относительно них не у места. – Нет никаких указаний на то, чтобы Публициева форма была распространена на негаторную защиту собственности (actio negatoria) и на защиту сервитутов; впрочем, из одного свидетельства Ульпиана видно, что в отношении сервитутов допускалась идея бонитарного обладания[см. сноску 462].

Результаты.

§ 229. Важные результаты этой главы могут быть выражены в немногих словах.

Чтобы облегчить положение собственника, право признало в давности способ приобретения права собственности и предписало судебную защиту владения вообще и давностного владения в особенности. Последние два средства были распространены в тех или других пределах и на права в чужой вещи (iura in re aliena).

Таким образом, рядом с основными вещными правами (собственность, сервитуты и т.д.) образовались служебные права: владение (законное и незаконное) и давностное владение. Как служебные, они имели значение условное: при столкновении с основным правом в каждом отдельном случае они рано или поздно уступали этому последнему. Однако они были конструированы так, что в ином случае могли сослужить службу также несобственнику и не действительному обладателю сервитута, и т.д.; отсюда догматически служебные права получили характер самостоятельных прав.

XXI

Самоуправство, месть и формализм в праве императорского времени

I. Самоуправство и месть

§ 230. Самоуправство (глава III), месть (глава IV) и формализм (глава VI) характеризовали собой старое право. Как под влиянием новых условий пало их господство – после всего уже указанного распространяться почти незачем. Но надобно отметить, что это падение не было безусловным; здесь и там держались остатки старых начал и, – что всего важнее, – среди новых условий существовало достаточно оснований для того, чтобы в некоторой степени сохранить их и даже сообщить им новый толчок к развитию.

Самоуправство.

– Начнем с самоуправства[см. сноску 463]. В operis novi nuntiatio (§ 31) мы знаем довольно характерный остаток самоуправства в позднейшем праве. Такой же остаток мы найдем в порядке, которым исполнялось судебное решение во времена формулярного судопроизводства. Только в крайнем случае претор вмешивался в это дело через посредство своих ликторов; обыкновенно же он уполномочивал истца самого принять нужные меры, как-то: завладеть личностью дитяти, раба (duci iubere), вступить во владение имуществом неисправного должника (bona possideri iubere; immissio in bona), отнять у него присужденную вещь (например, при интердикте utrubi). Уполномочие выражалось в том, что противной стороне запрещалось сопротивление этому акту самоуправства – запретительным интердиктом (interdictum prohibitoria; vim fieri veto и т.п.) и действие этого интердикта обеспечивалось угрозой наказания. – Если собственник отнимал у владельца свою вещь вместо того, чтобы искать ее по суду, если кредитор вырывал у должника силой задолженную вещь, то их не постигало никакое наказание, хотя, конечно, владелец и должник могли воспользоваться владельческими интердиктами. Кто угрозой принудил своего должника к уплате долга, тот не подлежал действию иска о принуждении (actio quod metus causa). С конца республики правительство выступало более решительно против самоуправства. Насилия вообще стали предметом уголовных наказаний со времени законов Юлия Цезаря (leges Iuliae)[см. сноску 464]; во II столетии по Р. X. император Марк Аврелий издал декрет (decretum divi Marci)[см. сноску 465], которым наказывался потерей своих (кредиторских) прав тот кредитор, который своевольно отбирал у должника что-либо в удовлетворение по долгу; отнятое же возвращалось должнику. Императоры вообще не раз высказывались против насилия, своевольства и самоуправства. Однако для применения этого последнего все же оставалось поле в области владельческих отношений. Не существовало разумного основания отказать вовсе в самоуправстве собственникам-владельцам (ср. § 223), – но вопрос, в каких пределах оно допускалось при классических юристах, должен остаться открытым[см. сноску 466].

Самоуправство, исходя от отдельных граждан, выражало собой некоторую неразделенность государственного и личного начала; как бы в параллель ему такая же неразделенность выражалась со стороны самих представителей государственно-судебной власти. Ничего особенного нельзя еще усматривать в том обстоятельстве, что магистрат, не имея возможности заведовать лично судом на всем протяжении вверенной ему области, назначал взамен себя особых заместителей, которым передавал свою судебную власть (iurisdictio, imperium mixtum, надзор над опекунами)[см. сноску 467], но весьма характерно, что такая передача рассматривалась как мандат (mandatum) и что на нее переносились свойства мандата как договора гражданского; так, со смертью магистрата прекращались полномочия и его заместителя. Полномочия, которые магистрат имел в силу особых законов и сенатусконсультов, не подлежали передаче; стало быть, заместитель не считался вполне официальным представителем магистрата и выполнял по преимуществу лишь те из его функций, которые установились помимо прямых полномочий от законодателя и народа. Можно было бы подумать, что в судебной сфере в магистрате все еще видели как бы третейского судью, который в подлежащих случаях рекомендовал за себя другое лицо. – Третейский порядок высказывался, действительно, при назначении обыкновенных судей (iudices и др.); назначение предоставлялось соглашению самих тяжущихся, и только при отсутствии такого соглашения действовали другие способы назначения. В этом пункте, как и во многих других, удержание старого порядка только помогало успешному ходу правосудия.

Месть.

§ 231. Остатки мести встречаются в императорское время точно так же, как и остатки самоуправства. Конечно, наиболее грубые проявления мести пали уже потому, что в них скрывалось самоуправство. Ранее всего исчезло, вероятно, ins talionis (§ 40); однако право убить ночного вора, равно как и дневного, если он защищался вооруженной рукой, было известно еще Павлу, который, впрочем, не советовал пользоваться этим правом, рекомендуя представлять таких воров суду государственной власти. Но этот остаток самоуправства представлял исключительное явление. Преторский эдикт установил денежный штраф (quadruplum*) за furtum manifestum (§ 40) и prohibitum (§ 40), и точно так же претор обратил денежное взыскание в общее средство наказания за всякого рода iniuria, включая сюда и увечья. Устарелая такса XII таблиц была отменена и оценка оскорблений (в широком смысле) происходила в каждом отдельном случае особо, по указанию сторон и усмотрению претора, и по соображении всех относящихся к данному делу обстоятельств. – То обстоятельство, что чувство раздражения все более и более переставало служить критерием при определении меры взыскания за нарушения прав (ср. § 87), привело к полному преобразованию самого понятия деликта; злоумышленность преступника стала в этой области определяющим признаком и критерием. В эпоху классической юриспруденции высказывалось как нечто бесспорное то положение, что деликт не происходит без умысла (dolus mаlus); только злоумышленное действие составляет деликт. На этом основании за деликт не несли наказания сумасшедшие, малолетние ниже 7 лет (infantes) и те из малолетних от 7- до 14-летнего возраста, которых по степени их развития должно было уравнять с предшествующей категорией (impuberes infantiae proximi). Однако не сразу проникло в практику новое начало; и чем более вникали в него юристы, тем страннее должны были казаться им постановления старого права о деликтах. Гай приводит еще старое разделение воровства (furtum) на четыре вида: furtum manifestum, nec manifestum, conceptum и oblatum, но, опираясь на авторитет Лабеона (§ 193), не соглашается признать за воровство два последних вида, усматривая в них лишь особые случаи распространения иска о воровстве за его нормальные пределы: ведь при furtum conceptum и oblatum может быть наказано невиновное лицо. Ко времени Юстиниана иски furti concepti, oblati и prohibiti заменились через аctio furti manifesti в тех случаях, когда ответственности по ним подлежал действительный злоумышленник; таким образом и на эти случаи распространилось действие нового начала, чего еще не было при Гае. – Достойно внимания еще одно проявление недоверчивого отношения Гая к старым постановлениям. Изложив постановления касательно furtum prohibitum, которое, как известно, приравнивалось по значению своему к furtum manifestum, Гай продолжает: «на этом основании некоторые утверждают, что furtum может быть manifestum или по закону, или по существу самого поступка. Именно по закону за furtum manifestum считается furtum prohibitum, по существу же – самое furtum manifestum. Но было бы справедливее признавать furtum manifestum только по существу, ибо закон не может сделать вором manifestus того, кто не таков, точно так же, как он вообще не может сделать вором того, кто не вор, прелюбодеем или убийцей того, кто не прелюбодей и не убийца. Но закон может постановить, что кто-либо наказывается, как вор, прелюбодей или убийца, хотя бы и не был таковым на самом деле». Гай не решился признать преступником не злоумышленника, но вместе с тем не решился отвергнуть окончательно и старых постановлений, которые противоречат воззрению, им выраженному. – Далее, разделение furtum на manifestum и nec manifestum не было отвергнуто даже при Юстиниане; старый критерий сохранил в этом случае свою прежнюю силу. Но он все-таки был подорван еще претором, который установил особый иск против разбойников (actio vi bonorum raptorum) со штрафом quadruplum (который потом был перетолкован в штраф tripli*), по старому праву разбой относился к furtum nec manifestum. Разбой (rapina) образовал новое преступление в ряду других, – основанное на особенностях преступника, а не пострадавшего. Разбойник казался опаснее обыкновенного вора, и составители юстиниановых институций не скрыли своего удивления по тому поводу, что разбойник наказывается все-таки слабее, чем fur manifestus.