Донбасский институт техники и менеджмента 36 страница

Pacta adiecta.

§ 212. По-видимому, только в половине II в. по Р. X., может быть, только по окончательной кодификации эдикта Юлианом, утвердилось окончательно новое применение консенсуальной формы. Еще в практике манципации выработался обычай усложнять обычное содержание этой сделки побочными определениями (leges mancipationis); эти определения, понятно, вносились в сделку по обоюдному согласию сторон, но, как и сама манципация, обладали юридически односторонним характером. Установляя какое-либо право в пользу продавца (например, сервитут), они со стороны манципирующего покупателя представлялись «законом», который он предписывал своей вещи (lex rei suae dicta); такой «закон» установлял вещное право без юридического участия самого приобретателя. В практике купли-продажи, а затем и других консенсуальных контрактов основное содержание сделки точно так же усложнялось добавочными соглашениями о различных предметах. Здесь такие соглашения получили характер договора, в смысле консенсуального контракта, и назывались pacta. Так, продавец договаривался с покупателем о том, что право собственности должно остаться у продавца, несмотря на то, что вещь передана покупателю и покупные деньги доверены ему в кредит (pactum reservati dominii), или они определяли, что в случае неуплаты покупателем доверенной ему суммы право собственности на вещь должно возвратиться продавцу (также рactum reservati dominii). Продавец и покупатель могли постановить также, что до уплаты покупателем доверенных денег продавец обеспечивается залоговым правом на вещь (расtum hypothecae), что в случае, если покупатель вздумает продавать свою вещь, продавец должен купить ее обратно (рactum de retroemendo), или что покупатель обязывается в таком случае продать вещь обратно продавцу (рactum de retrovendendo), или, наконец, что покупатель, продавая вещь, обязывается дать первоначальному продавцу преимущество перед другими покупателями, если он согласится на условия, предложенные ими (ρ. προτίμήσεως). Покупатель мог освободить продавца от ответственности в случае эвикции (так называемое рactum de non praestanda evictione); но в таком случае продавец все же отвечал в размере покупной цены, а если он поступил злоумышленно, т.е. знал о не принадлежности ему проданной вещи и скрыл это от покупателя, то вовсе не мог воспользоваться выговоренной безответственностью[см. сноску 346]. Как в куплю-продажу, так и в другие консенсуальные контракты могли вноситься следующие соглашения: стороны, вступив в договор, оставляли за собой право в течение известного срока отыскивать нового, более выгодного контрагента, и в случае отыскания такового отказаться от состоявшегося договора (in diem addictio)[см. сноску 347], стороны договаривались о том, что в случае неисправности одной из них, другая имеет право вовсе отказаться от договора (lex commissoria)[см. сноску 348]. Юристы постепенно[см. сноску 349] признали, что все эти соглашения (pacta) заслуживают защиты, если только они состоялись одновременно с заключением главного договора; те самые иски (actio empti, actio venditi и т.д.), которые защищали этот последний, должны были защищать и побочные соглашения. – Соглашения (pacta), которые совершались после заключения главных сделок, не имели юридической силы; соглашение, само по себе, не получало особого иска для своей защиты[см. сноску 350], если не подходило ни под один из признанных, определенных видов. Однако, рассуждая так, юристы должны были признать, с другой стороны, что консенсуальный контракт может быть отменен простым соглашением; если же это последнее могло отменить его вовсе, то приходилось допустить, что оно может и изменить его. Таким путем выработалось правило, что соглашения, которые возникли после совершения консенсуальных контрактов, но в какое-либо дополнение или изменение их, обладают юридическим значением. Их защищал иск того контракта, например, actio empti, venditi и т.д., к предмету которого они относились.

§ 213. При заключении неторжественных сделок основное правило состояло в том, что стороны могут выражать свою волю, как желают, лишь бы такое выражение было понятно; однако при этом самое выражение должно быть открытое и направленное непосредственно на содержание сделки. Если для достижения известных целей требовалось выражение несогласия, то и несогласие могло быть заявлено не иначе как открыто: и так полагал, например, Лабеон[см. сноску 351], мнение которого в данном случае вовсе не следует толковать в том смысле, что уже Лабеон допускал молчаливое выражение воли.

Посредственное выражение воли (facta concludentia).

С половины второго столетия по Р. X. юристы, напротив, отступают от вышеозначенных требований; они допускают, что при известных обстоятельствах сделка должна почитаться совершенной даже тогда, когда выражение воли не было направлено непосредственно на ее содержание. Именно, если кто-нибудь совершал такой акт, который мог иметь смысл только в предположении, что совершающий вступил в известную сделку, то эта сделка тем самым признавалась заключенной. Кто, не вступая открыто в наследство, ведет себя, однако, как наследник (pro herede gerere), например, хозяйничает в наследственном имении, уплачивает долги наследодателя, принимает уплаты от должников наследодателя и т.д., тот признается тем самым вступившим в наследство[см. сноску 352]. Если по завещанию отказан кому-либо участок земли, к которому нет другого доступа, как через соседний участок наследодателя, то принимается, что завещатель отказал легатарию также право прохода через соседний участок[см. сноску 353]. Продавец, который имеет право отказаться от договора (lex commissoria) и тем не менее требует от покупщика уплаты покупной суммы или принимает платеж, сделанный добровольно, тем самым отказывается от указанного своего права[см. сноску 354]. Если один из сонаследников продает общий участок земли и другие сонаследники, присутствуя при этом, не только не выражают своего протеста, но даже участвуют в дележе вырученных денег, то тем самым они одобряют заключенную сделку[см. сноску 355]. Кредитор, который принимает от должника проценты вперед, например, за год, тем самым отсрочивает на это время уплату долга[см. сноску 356]. Наниматель, который по истечении срока найма не съедет из нанятого имущества, тем самым возобновляет сделку найма, разумеется, если против того не протестует отдавший внаем[см. сноску 357]. Ответчик, который заведомо принимает иск, предъявленный к нему в неподлежащем суде, тем самым подчиняется власти этого суда (prorogatio fori tacita[см. сноску 358]). Кто имеет право прохода через соседний участок земли и дозволяет соседу застроить дорогу, тот отказывается от своего права и теряет его[см. сноску 359]. Кто, имея право жаловаться на несправедливое завещание (querella inofficiosi testamenti), не делает этого и, напротив того, покупает или нанимает у наследника вещи из наследственного имущества или уплачивает ему то, что был должен наследодателю, тот тем самым признает правильность завещания[см. сноску 360]. Жена, которая имеет залоговое право на какое-либо имущество своего мужа и соглашается на то, чтобы муж отдал ее имущество в приданое их дочери, тем самым отказывается от своего права[см. сноску 361]. Собственник, который подписывает документ об отдаче своей вещи другим лицом в залог, тем самым выражает свое согласие на этот залог[см. сноску 362]. В постановлениях императоров тоже встречаются подобные предположения[см. сноску 363].

Молчаливое выражение воли.

Вслед за тем юристы допустили молчаливое выражение воли. Ульпиану и Павлу принадлежали существенные решения по этому предмету. Если опекун, принимая опеку, называет одного из присутствующих, как поручителя, а этот последний молчит при внесении его имени в судебный протокол, то тем самым он выражает согласие на свое назначение[см. сноску 364]. Если после развода дочери с ее мужем ее отец предъявляет к этому последнему иск о приданом и она, зная о том, молчит, то это признается за ее согласие на иск[см. сноску 365]. Если отец знает, что его сын или раб, на счет своего пекулия, заводит торговое дело, и молчит, то он признается согласившимся на это и ответственным по actio tributoria[см. сноску 366]. Хозяин имения, который молчит, или наниматель, который не съезжает по истечении срока договора, признается согласившимся на возобновление договора[см. сноску 367]. Если кто-либо ручается за должника и должник, зная о том, молчит, то он признается согласившимся на принятие поручительства[см. сноску 368]. Если отец знает, что его сын занимает, и молчит, то это означает согласие отца на заем[см. сноску 369]. Если наследник, который обязан передать наследство по фидеикомиссу, знает, что фидеикомиссарий овладел наследством, и молчит, то в этом заключается передача наследства[см. сноску 370]. Павел формулировал общее правило: если кто молчит, то это не значит еще, что он соглашается; однако верно и то, что он не отрицает[см. сноску 371]. Неопределенность этого правила мало разъясняет практику, ему современную; конечно, юристы признавали молчание за выражение воли тогда, когда сопутствующие обстоятельства придавали молчанию именно этот смысл и когда толковать молчание иначе значило бы поощрять недобросовестность и злоупотребление доверием других.

Упрощение торжественных сделок.

Завещание.

§ 214. Практика неформальных сделок неминуемо должна была повлиять на практику договоров формального права. Началось серьезное упрощение самих торжественных сделок. Акт, которым опекун подтверждал распоряжение опекаемого (tutoris auctoritatis interpositio), утратил совершенно свой торжественный характер. В других случаях, не устраняя торжественной формы вовсе, упрощали eе. Начиная со второго столетия по Р. X., при назначении наследника (heredis institutio), лишении наследства (exheredatio) и назначении опекуна (tutoris datio), кроме старых формул: heres esto, exheres esto, liberis meis tutorem do lego*, начали допускать другие формулы, более привычные современному уху, нaпpимер, hereditatis meae dominus esto, heredem instituo, exheres sit, exheredavi te, liberis meis tutor esto*, и подобное же произошло относительно назначения легатов, о чем мы заметили выше (§ 194). Помимо того, как мы тоже знаем, еще в республике претор давал «владение» наследством тому, кто представит за себя завещательный документ, запечатанный семью печатями, причем предполагалось, без особого доказательства, что манципационная форма завещания была соблюдена, как следует (§ 150). Уже до Гая на таких завещательных документах, без отношения к тому, скрывалось ли за ним манпипационное завещание или нет, наследственные права могли укрепляться бесповоротно, если только этим не нарушались права цивильных наследников; во время же Гая и цивильные наследники не могли служить препятствием, так как их иск погашался эксцепцией doli mali[см. сноску 372]. Практически все это сводилось к тому, что завещание из манципационного акта превратилось в обыкновенную письменную сделку с достаточным выбором обязательных формул для ее составления. Кроме того, опущение какого-либо слова при составлении завещательной формулы не ставилось в вину, если от того не страдал самый смысл завещания[см. сноску 373]. При Константине[см. сноску 374] манципационное завещание было устранено формально, вместе с торжественным вступлением в права наследства (cretio).–

Стипуляция.

Совершенно такое же преобразование, но только несколько позднее, произошло со стипуляцией. Стипуляционные слова несколько умножились во время империи; юристы допускали, что стипуляционный ответ мог быть выражен каждым утвердительным словом, хотя бы несоответствующим слову вопроса; вопрос и ответ могли быть произнесены даже на разных языках (латинском и греческом); слова, установлявшие поручительство (adpromissio) и т.д. (adstipulatio, acceptilatio), могли не быть повторением слов главной стипуляции. Однако лишь в 469 г. императорское постановление открыло полную свободу в выборе стипуляционных слов. Что касается до письменного изложения стипуляции, то еще в республике, в видах увековечения сделки, вопрос кредитора и ответ должника, по торжественном произнесении их, вносились в письменный документ. В III столетии по Р. X. и императоры[см. сноску 375], и юристы[см. сноску 376] признавали за правило, что при письменном изложении стипуляции в форме одного ответа вся сделка предполагается совершенной надлежащим образом, каковое предположение могло быть опровергаемо заинтересованной стороной. Вместе с тем оказала свое влияние вышеописанная практика добавочных соглашений (pacta adiecta). Эти соглашения стали проникать в область «строгого» права. В 223 г. императорское постановление признало, что при разбирательстве иска по займу (condictio) следует принимать в соображение соглашения, которые сопровождали заем[см. сноску 377]. Павел же полагал, что все соглашения, которые сопровождают и дополняют стипуляцию, как бы входят в ее состав и потому обладают юридической силой, будучи защищены тем же иском по стипуляции[см. сноску 378]. В V столетии стипуляция превратилась окончательно в письменную сделку и таковой она представляется в Юстиниановом законодательстве. Произнесение вопроса и ответа больше не требуется; необходимо только их письменное изложение; вслед за этим изложением сторонам предоставлялось писать добавочные, к стипуляции, соглашения.

Языком цивильных сделок, так же как и судопроизводства, долгое время оставался язык латинский. В 397 г. греческий язык был допущен в суде, а в 469 г. в завещаниях – единственной уцелевшей сделке цивильного права. Стипуляция уже давно считалась сделкой общенародного права.

IV. Падение формальной оценки юридических актов

Теория договора.

§ 215. Решительный успех теории договора заключался в том, что юристы признали договором каждую двустороннюю сделку, не исключая сделок старого права. По словам Педия (нач. II в.), нет контракта, нет обязательства, в котором не было бы договора (conventio), – все равно, как бы ни установлялось обязательство, re или словами, ибо и стипуляция недействительна, когда она не основана на соглашении (consensus)[см. сноску 379]. Точку зрения договора Гай[см. сноску 380] и за ним составители Юстиниановых институций[см. сноску 381] применили даже к объяснению таких отношений, которые не имели ничего общего с договором. Сюда относится теория «как бы договоров» (quasicontracta). Как бы на договоре основывались отношения по ведению чужих дел без уполномочия (мандата) на то (negotiorum gestio), далее – взаимные отношения опекуна и опекаемого, наследника и легатария, получившего и уплатившего недолжное (indebitum), наконец – отношения невольных сособственников (например, сонаследников или получивших одну вещь в общий легат, или собственников двух слившихся жидкостей и т.д.)[см. сноску 382]. – Вообще действовала тенденция оценивать формальные акты по их действительному существу, но не по форме.

Litis contestatio.

Вследствие этого изменилось значение контестации иска. Контестация иска была теперь не более как утверждение составленной судебной формулы, формула же содержала воспроизведение актов и отношений, до нее существовавших между тяжущимися; судья обязывался раскрыть эти акты и отношения в том виде, как они действительно были, и, не стесняясь буквальным содержанием формулы, смотрел на дело с точки зрения действительных событий. Стало быть, контестация, в противоположность старому порядку (§ 66), теперь не отменяла первоначальных отношений тяжущихся и не устанавливала взамен их новых, по смыслу судебной формулы. Такое отменяющее действие сосредоточилось теперь исключительно в судебном решении: это последнее, однажды постановленное, отменяло прежние отношения тяжущихся и заменяло их новыми, по смыслу судебного решения. Подобно этому изменился взгляд на некоторые другие формальные акты: акцептиляцию (§ 88) и очистительную присягу ответчика (insiurandum in iure, § 33); в них перестали усматривать удовлетворение кредитора ответчиком, равное действительной уплате долга.

Преобразование корреалитета.

Это, в свою очередь, отразилось на строе корреальных обязательств. В корреальных обязательствах нового образования (так называемые солидарные обязательства), – о которых мы знаем преимущественно от Ульпиана и которые имели место главным образом в случае совершения преступлений несколькими лицами (все соучастники в преступлении, что касалось до имущественного вознаграждения за причиненный вред, отвечали корреально, т.е. один за всех и все за одного), три названных акта не имели того значения, которое принадлежало им прежде (§ 90, 91). Потому, например, если пострадавший от преступления принимал присягу от одного из преступников, то эта присяга не освобождала других соучастников от их обязательства. Корреалитет нового образования погашался только при действительном удовлетворении одного из кредиторов одним из должников. Между прочим, этот же характер приняло поручительство (§ 146). Наконец, новые влияния сказались и в том, что в некоторых случаях корреалитета или так называемого солидаритета (при поручительстве и др.) был до некоторой степени подорван самый его принцип. Императоры (Адриан, Юстиниан и др.) и юристы дозволили каждому из многих корреальных (солидарных) содолжников (например, поручителей) требовать поголовного раздела долга (beneficium divisionis), или одному из содолжников отсылать кредитора с его требованием к другому, например, поручитель мог отказаться от уплаты долга, если кредитор не потребовал ее предварительно от самого должника (beneficium excussionis); наконец, содолжнику, который уплачивал весь долг, было дозволено потребовать от кредитора передачи его иска против других содолжников (beneficium cedendarum actionum), например, поручитель мог потребовать в таком случае от кредитора передачи его иска против главного должника. Что касается до поручительства, то применение к нему этих мер отличило положение поручителей от положения главного должника и сделало поручительство, в отличие от корреалитета вообще, институтом sui generis.

Condictiones ob causam.

Впрочем, содержание настоящего параграфа только косвенно относится к индивидуализму. Чтобы не уклониться более от этой темы, мы ограничимся кратким указанием еще на одно важное явление императорского права. Манципация, цессия, традиция, однажды совершенные, переносили право собственности бесповоротно; как только вещь была передана одним в собственность другому, то этот последний становился собственником и, в свою очередь, мог бесповоротно передать свое право третьему лицу. Случалось, однако, что первая передача произошла вовсе без основания или по неправомерному основанию, например, один платил другому потому, что ложно считал себя его должником (indebitum solutum), или для того, чтобы удержать его от преступления (datum ob causam turpem); или один платил другому, хотя и на правомерном основании, но получивший не осуществлял этого основания (datum ob causam honestam), например, один давал другому с тем, чтобы и он дал что-либо, и получивший не исполнял этого (ср. § 139). Тем не менее отдавший не мог предъявить виндикацию для того, чтобы потребовать отданное обратно, так как с передачей вещи он перестал быть ее собственником, виндикация же принадлежала собственнику. Но, оценивая совершившееся по его действительному значению, а не по форме, практика допустила для достижения указанной цели применение кондикции. Мало-помалу установился такой порядок, что обогатившийся (как бы обогащение ни произошло: через получение ли какого-либо вещного права или через приобретение обязательства, или иным путем) неправильно (sine causa) за чужой счет обязывался возместить соответствующим образом противную сторону. Три главных случая выделялись из числа остальных: обогащение в виде получения недолжного (indebitum solutum), в виде получения за что-либо неправомерное (datum или promissum ob rem turpem) и в виде получения за что-либо правомерное, но неисполненное (datum или promissum ob rem honestam). Юстиниан видоизменил эту систему[см. сноску 383].

V. Выбор между несколькими формами одного и того же права и между несколькими способами удовлетворения по обязательству

Деление вещей.

Genus и species.

Universitas rerum.

§ 216. Как известно, в праве отражаются так или иначе различия, которые существуют в вещах – объектах юридического обладания; так, старое квиритское право определяло различие вещей манципационных и неманципационных (способ приобретения и судебной защиты), недвижимых и движимых (сроки давности), городских и сельских участков земли (соседское право, сервитуты); будучи определены законом, эти различия стояли вне воли отдельных лиц. В новом праве выступили вперед еще некоторые свойства вещей и – что особенно характеристично для нового права – получили, взамен строго объективного характера, несколько субъективный. Так, различались вещи генетические (genus), т.е. такие, которые в каждом данном случае определялись общими, родовыми признаками и обозначались числом, весом или мерой (например, зерновой хлеб), и индивидуальные (species, сеrtum) – такие, которые определялись признаками строго индивидуальными, например, такой-то конь, участок земли. По усмотрению сторон одна и та же вещь, служа предметом обязательства, например, купли-продажи, сообразно обстоятельствам могла быть определена то как genus, то как species; категория вещей получала таким образом отвлеченный характер, и от усмотрения сторон зависело отнести данную вещь в ту или другую категорию. Например, купить можно было или вообще такое-то количество зерна такого-то качества (genus), или данное количество его, сложенное в таком-то месте (species), – одного коня таких-то качеств (genus) или такого-то коня (species). Стороны индивидуализировали обязательство, выбирая, по обстоятельствам, ту или другую его форму. Кто купил такого-то коня (species), тот нес periculum (§ 122) со времени купли; кто купил просто коня таких-то качеств (genus), тот нес periculum только с момента получения купленного. Совокупность многих однородных вещей, например, животных (стадо), тоже могла служить предметом обязательства, и от усмотрения же сторон зависело придать этой совокупности то или другое юридическое значение. Положим, что кто-нибудь желал заложить принадлежащее ему стадо из сотни овец. Он мог исполнить это, сделав предметом залога сто отдельных овец; но он мог также заложить просто стадо, как нечто единое (universitas). В первом случае он был не властен отчуждать ни единой заложенной овцы, во втором – он мог производить какие угодно изменения в составе заложенного стада, лишь бы не уменьшались в общем его численность и ценность. Universitas было отвлеченным свойством, которое собственник мог присвоить данной совокупности вещей для того, чтобы без стеснения продолжать хозяйственное существование этой совокупности.

Неопределенные обязательства.

Альтернативное обязательство.

§ 217. Для удовлетворения по данному обязательству могут подходить многие однородные предметы, но при установлении обязательства стороны не всегда в состоянии предвидеть, который именно из многих предметов окажется наиболее подходящим в момент удовлетворения; потому за кредитором или должником, смотря по тому, кто из них заинтересован в данном случае, оставляется выбор предмета удовлетворения, и самый предмет поэтому не определяется вполне точно. Таково именно значение того еопределенного обязательства, в котором предмет исполнения определяется как genus (§ 216). Другой вид неопределенного обязательства представляют те случаи, которые исследователями римского права были объединены под именем альтернативного или разделительного обязательства[см. сноску 384]. Это обязательство имеет своим предметом два или более точно определенные действия, из которых одно должно быть исполнено. Стипуляция и отказ по завещанию были наиболее обычным и обильным источником такого обязательства: «обещаю дать десять или Стиха», «наследник мой повинен дать такому-то десять или Стиха» и т.п.; некоторые другие сделки, например, купля-продажа, тоже годились для установления подобного обязательства[см. сноску 385]; наконец, оно проистекало иногда из самого закона[см. сноску 386]. Практическое значение альтернативного обязательства до крайности ясно. Стороны стремятся к тому, чтобы в конце концов осуществилось действие, имеющее для них известное хозяйственное или иное значение; они не знают только, который из нескольких предметов будет наиболее способен воплотить в себе это значение в момент исполнения по обязательству и потому точное указание предмета оставляется до указанного момента. Важный в практическом отношении вопрос состоял в том, кому принадлежит право выбора, когда выбирающее лицо не указано сделкой заранее? При сделках между живыми юристы согласно предоставляли это право должнику; относительно отказов по завещанию существовало колебание мнений, которое более и более склонялось в сторону предоставления выбора легатарию, т.е. кредитору или имеющему получить. Основание такого решения довольно просто: в обязательствах по договорам всякое сомнение следует, по мнению юристов, толковать в пользу должника; тогда как в отношениях по завещанию из двух лиц, наследника (должника) и легатария (кредитора), преимущественного внимания заслуживают интересы легатария, о котором именно завещатель и заботился, оставляя ему отказ. Как скоро выбор осуществлен, т.е. как скоро уполномоченная сторона объявила, хотя бы преждевременно, которое из назначенных действий она избирает, альтернативное обязательство обращается в простое, сделанный же выбор не может быть без согласия противной стороны взят обратно, потому что эта последняя справедливо рассчитывает с момента объявления выбора на осуществление обязательства именно в том, как было объявлено. Впрочем, римские юристы не оставили по этому вопросу решения, вполне ясного и согласного.

VI. Выбор между несколькими исками при защите одного и того же отношения; вспомогательные институты вещного права

§ 218. Как не раз было показано в предшествующем изложении, многие обязательства последовательно получили два и более исков для своей защиты; обыкновенно позднейшие иски служили более совершенным средством этой защиты, нежели древнейшие, однако древнейшие иски удерживались в употреблении рядом с позднейшими и в иных случаях более, чем они, могли пригодиться кредитору. Таким образом, кредитор имел в своем распоряжении несколько исков и пользовался тем из них, который наиболее подходил к данным обстоятельствам. Например, К давал Д что-либо с тем, чтобы Д совершил известное действие; если таковое совершено не было, то К мог посредством actio praescriptis verbis принудить Д к выполнению обещанного действия или посредством кондикции потребовать переданное назад (§ 210).

Особенно оригинальный вид приняло то же проявление индивидуализма в области вещных прав; оно развилось там в форму вспомогательных институтов и мы обращаемся к их описанию.

XXbis

Вспомогательные институты вещного права

I. Приобретение права собственности давностью[см. сноску 387]

Usucapio.

§ 219. Доказать, что вещь приобретена одним из законных способов (манципацией, цессией, традицией, спецификацией и др.), – вот что требовалось прежде всего от того, кто перед судом виндицировал свою вещь; если же приобретение состоялось через получение ее от другого лица, то приходилось доказывать еще, что все предшествующие обладатели вещи приобрели ее в собственность тоже законными способами (§ 44). Осуществить такое требование было вообще нелегко, подчас – невозможно; потому уже издавна собственникам было предоставлено некоторое облегчение. По законам XII таблиц[см. сноску 388], кто провладел землей (fundus) два года и прочими вещами (ceterae res) один год, тот мог сослаться именно на этот факт владения (давность, usucapio) и удержать за собой право собственности. Таким образом, собственнику, который выступал на защиту своего права, оставлялись на выбор два пути: или он опирался на тот способ приобретения, которым, действительно, получил вещь в свои руки, или же он ссылался на факт владения вещью в течение срока, законом установленного, т.е. на давность. Смотря по обстоятельствам, в каждом отдельном случае собственник избирал тот или другой путь; таков случай индивидуализма уже в старом квиритском праве. Относительно виндикации давность была институтом вспомогательным; она помогала виндикации в достижении ее цели – защите собственника и собственности. Относительно способов приобретения права собственности давность была дополнением. Однако, кто мог и желал доказать давность, тому не надо было удостоверять суд в существовании других способов приобретения, одной давности было достаточно, чтобы защитить вполне свое право, и таким образом она получила значение самостоятельного способа приобретения. Итак, давностью (по терминологии старого права – usucapio) назывался способ приобретения права собственности в силу владения (possessio) вещью, – владения, продолжавшегося известный срок и соединенного (как это будет видно из нижеследующего) с некоторыми другими условиями[см. сноску 389].

Вещи, не приобретаемые давностью.

Разумеется, в ином случае несобственник мог год или два провладеть чужой вещью и приобрести ее в свою собственность; такой результат обусловливался давностью, как самостоятельным способом приобретения. Конструкция каждого правового института необходимо определяется принципом относительно пользы; по несовершенству всего человеческого, институты не могут осуществлять свое основное назначение безусловно, во всех случаях без исключения, и с случайным действием давности (приобретение вещи не собственником) приходилось мириться ввиду главного, основного ее действия. Было бы ошибкой преувеличивать значение приведенного факта и предполагать, что интересы владельцев-несобственников играли какую-либо роль в установлении института давности, – как бы соблазнительно ни могло показаться подобное предположение. Если институт способен служить интересам двух категорий, то уже а priori надо заключить, что корень его – в тех интересах, которые осуществляются в относительно наибольшем числе случаев; между тем из общего числа владельцев, как недвижимостей, так и движимостей (особенно – недвижимостей), подавляющее большинство всегда образуют именно законные собственники их. Кроме того, старое квиритское право сделало все для того, чтобы затруднить несобственнику приобретение вещи посредством давности. Те вещи, которые вообще были изъяты из частного обладания, исключались также из-под действия давности[см. сноску 390]; сколько бы времени ни владел гражданин, например, священной вещью, он не приобретал ее в собственность. Далее, давности не подлежали межи[см. сноску 391], что могло только содействовать восстановлению границ поземельных владений в первоначальном их виде. Но самое важное ограничение заключалось в том постановлении, которое изъяло из-под действия давности все «ворованные» вещи (res furtivae); ни сам вор, ни его преемники не могли приобрести такую вещь давностью; в длинном ряде переходов вещи из рук в руки достаточно ей было однажды стать предметом воровского приобретения для того, чтобы потом никто из приобретателей ее не имел выгод давностного владения[см. сноску 392]. Припомним, что в старое время под воровством (furtum) были готовы разуметь каждое незаконное отношение к чужому праву, что предметом воровства могли быть недвижимости наравне с движимостями (§ 43), и мы поймем, что закон XII таблиц исключал почти всякую возможность приобретения чужих вещей в собственность посредством давности. В некоторых случаях могло возникнуть сомнение относительно характера приобретения; и тут закон выступал с надлежащим разъяснением. Так, запрещалось приобретать давностью (манципационные) вещи, которые женщина передавала без согласия своего опекуна[см. сноску 393]. Позднейшее законодательство осталось верным старому направлению. Постановление XII таблиц о ворованных вещах было повторено через три столетия (VII в.) в Атиниевом законе (lex Atinia)[см. сноску 394] с той оговоркой, что вещь переставала быть «ворованной», как скоро возвращалась под власть настоящего собственника. Потом относительно вещей, захваченных насильственно (res vi possessae, lex Iulia et Plautia[см. сноску 395]), и относительно вещей, переданных в виде взятки (lex Iulia repetundarum)[см. сноску 396], было постановлено то же самое, что уже прежде было принято касательно ворованных вещей. Так преследовало законодательство неправомерное приобретение чужой вещи и, как это видно из постановления о взятках, даже тогда, когда приобретение вещи основывалось на отчуждении, сделанном самим собственником. И гораздо позднее императоры (Константин, Юстиниан) отринули приобретение давностью во многих таких случаях, где вещь была передана самим собственником, но только – при условиях, при которых отчуждение запрещалось[см. сноску 397], например, наследник отчуждал вещь, которую завещатель назначил кому-либо в отказ и т.п. Одним словом, начиная с XII таблиц и кончая Юстинианом, через римское законодательство проходит тенденция, выраженная определенно и решительно: не допускать давности, когда владение вещью основывалось непосредственно или посредственно на неправомерном приобретении ее. Этой тенденции не противоречили институты, которые Гаю, естественно, казались ненормальными: usucapio pro herede (§ 101) и usureceptio ex fiducia (§ 98). Первый институт, состоя под контролем родичей, был способом регулирования наследственных отношений, и потому не представлял приобретения неправомерного; когда же, с упадком общинно-родовых отношений, он стал таковым, то был сначала парализован другим институтом (bonorum possessio, § 150) и, наконец, отменен[см. сноску 398]. Второй институт, т.е. приобретение давностью вещи, переданной в заклад или поклажу по фидуции, составлял, как мы знаем, корректив к самой форме фидуции. Еще один институт мог бы навести на сомнения – usureceptio ex praediatura[см. сноску 399]. Собственник земли, проданной государственной казной с торга за недоимки, приобретал ее вновь по давности, если ему удавалось овладеть ею и продержать в своих руках два года. Но как бы ни объяснять этот случай, он стоит настолько одиноко, что не подрывает справедливости вышеизложенного основного воззрения на давность.