Донбасский институт техники и менеджмента 35 страница

II. Полномочия судьи относительно юридической квалификации спорных отношений и событий

Характер критерия.

§ 205. Прежде чем постановить, как виноватый должен удовлетворить правого, судья должен определить, кто из тяжущихся и насколько виноват или прав; для этого судья оценивает юридическое достоинство отношений и событий, наличность которых доказана, определяет, под которое из юридических понятий или норм подходит каждое из них, – он квалифицирует отношения и события. Индивидуализм повлиял на эту сторону судейской деятельности. Ответственность, в противоположность старому праву, была поставлена в зависимость от субъективных условий: умысла (dolus), нерадения (culpa); присутствие этих условий на стороне одного из тяжущихся определяло степень его ответственности. Судье приходилось оценить, с юридической точки зрения, образ действий каждого из тяжущихся; для того, чтобы в каждом отдельном случае такая оценка соответствовала строго действительности, право не должно было стеснять судью дробным перечислением тех признаков, которые обращают тот или иной образ действий в ответственный или нет. Подобное перечисление приурочило бы ответственность к известному объективному сочетанию условий и устранило бы возможность уважать в каждом данном случае его субъективные особенности. Напротив, право претора и юристов выставило в руководство определения наиболее отвлеченного свойства. За основание принимался средний тип человеческих способностей, сил и действий; этот тип определялся наиболее общими признаками и судье предоставлялось руководствоваться таким растяжимым мерилом, в обстановке каждого казуса находя ему конкретное выражение. Два важных результата достигались таким способом: во-первых, отвлеченное определение давало судье наиболее возможности вносить индивидуализм в разрешение каждого казуса, применяться к особенностям каждого отдельного положения; во-вторых, судебная практика получала возможность видоизменять и развивать пределы ответственности, сообразно последовательному росту чувства справедливости в обществе, не касаясь самих определений[см. сноску 320].

Развитие суда по совести.

§ 206. Суд по «совести» (bonae fidei iudicia) представляет наглядный пример сказанного. По мере того как развивалась и утончалась «совесть» гражданского оборота, т.е. обычай добропорядочных, честных людей, все большее и большее число обстоятельств становилось в этом суде предметом юридической регламентации и в зависимости от того расширялись и усложнялись взаимные обязанности сторон. Раздвигая таким образом пределы своего разбирательства, судья по «совести» лишь откликался на призыв самого оборота, отчасти внося в суд то, что помимо него вырабатывалось в жизни, отчасти же становясь во главе стремлений, жизнью, может быть, едва намеченных. Говоря об ответственности продавца за недостатки проданной вещи и за эвикцию (§ 120) и показав, каким образом обязательства, которые устанавливались сначала особо от главного, стали потом подразумеваться как принадлежность этого последнего (и потому осуществляться одним с ним иском), мы представили лишь немногое из области постепенного развития ответственности «по совести». Практика добавочных соглашений – с первоначальным непризнанием этих соглашений (как скоро они не облечены в стипуляцию) и с последующей защитой их тем же иском, что и главная сделка (§ 212), – далее отношение исков «по совести» к иску об обмане (actio doli), – с первоначальным разграничением обоих исков и с последующим употреблением первых вместо последнего, постепенное внесение двустороннего характера в разбирательство по совести, т.е. поставление требований каждой из сторон во взаимную зависимость от требований другой противоположной стороны, и, в связи с тем, преобразование этого разбирательства в посредническое (§ 203 i. f.), – все это составляло отдельные стороны одного и того же исторического процесса – развития мерила «доброй совести»[см. сноску 321]. У юристов классической эпохи bona fides составила синоним справедливости (aequitas), справедливость же разумелась в самом широком значении. Справедливость требовала толкования актов по их смыслу; она требовала также возмещения каждого неправомерного ущерба; она уполномочивала судью на разрешение каждого спора по совести и по внутреннему убеждению. В задачи справедливости входила также защита родства по крови, в противоположность агнатству. Подобным же образом развивалось понятие обмана (dolus).

Dolus.

Ссылка нa dolus, в виде иска (actio de dolo, § 152) и эксцепции (еxceptio doli, § 163), была назначена первоначально для того, чтобы защитить обманутого от имущественного ущерба (damnum), ему причиненного. По определению Сервия Сульпиция Руфа, dolus есть коварство (мошенничество), употребленное с целью обольстить другого, когда представляется одно, на деле же происходит другое. Лабеон, отвергнув этот последний признак, определил dolus как всякую хитрость, обман и коварство, употребляемые с целью обойти, обмануть и обольстить других[см. сноску 322]. Это многословное определение помогло юристам сообщить самому понятию наиболее широкое толкование. Иск об обмане (аctio doli)[см. сноску 323] играл роль вспомогательного иска, который давался, как скоро обычай добропорядочных и честных людей требовал судебного преследования, оно же было неосуществимо путем прочих исков. Лабеон рекомендовал этот иск вообще в сомнительных случаях, а Ульпиан и Гай видели в нем подходящее средство для наказания неимущего должника: с осуждением по иску соединялось бесчестие (infamia). В качестве вспомогательной аctio doli вообще не применялась при малоценности спорного предмета. Еще шире было применение эксцепции (exceptio doli)[см. сноску 324]. В этой форме ссылка на dolus стала прилагаться во всех тех случаях, где было основание обвинить противную сторону в какой бы то ни было недобросовестности или, что то же, несправедливости. Еxceptio doli стала орудием справедливости в вышеприведенном широком смысле ее. Как скоро в судебную формулу включалась оговорка: «если в данном случае ничего не сделано со стороны истца обманным образом (dolo)», то такая формула обязывала судью разбирать все дело по «совести» (bоna fides) и по «справедливости» (aequitas). Иногда dolus понимался даже как синоним просто неправомерного. Кто наносит ущерб другому, пользуясь своим правом, или совершает преступление по необходимости, тот не несет ответственности потому, что он не поступает dolo[см. сноску 325].

Расчет за издержки.

В некоторых своих применениях эксцепция doli содержала преобразование старых исков в новом духе. Примером может служить эксцепция doli, которая противопоставлялась виндикации и обязывала виндицирующего вознаградить ответчика-владельца за те издержки, которые сделаны им для вещи. Надо заметить, что теория издержек образовалась, по-видимому, в практике иска о возвращении мужем жене приданого после развода[см. сноску 326]; в этой практике возникло разделение издержек на три разряда: необходимые (impensae necessariae), полезные (impensae utiles) и издержки роскоши (impensae voluptariae), и право ответчика-владельца, в данном случае – бывшего мужа истицы, на вознаграждение за сделанные издержки. Необходимыми назывались те издержки, которые были обязательны юридически (платеж по залогу вещи, по cautio damni infecti и т.п.) или же без которых вещь погибла бы либо ухудшилась (ремонт зданий, посев полей, подсадка деревьев и т.п.); полезными – те, которые увеличивали стоимость вещи (постройка новых зданий, устройство промышленных заведений, обучение рабов ремеслу и т.п.); издержками роскоши – те, которые удовлетворили лишь прихоть владельца. Ответчик-муж имел право на возмещение издержек двух первых категорий; относительно третьей за ним было признано ius tollendi, т.е. право взять украшения и т.п., прибавленные им к вещи и т.п., обратно, если это возможно сделать без порчи самой вещи, и если истец не пожелает, оставив указанные украшения за собой, уплатить ответчику их стоимость. Разбирательство дел о приданом происходило «по доброй совести», и потому все эти правила соблюдались судьей сами собой; у классических юристов они представляются окончательно сложившимися. Отчасти те же юристы, отчасти императорские постановления III в. по Р. X. перенесли их посредством особой оговорки (exceptio doli) в практику виндикации. Здесь в конце концов было признано, что необходимые издержки возвращаются всякому владельцу кроме вора, полезные издержки – только добросовестному владельцу. Ius tollendi было предоставлено добросовестному владельцу относительно издержек роскоши, недобросовестному – относительно полезных издержек. В погашение сделанных полезных издержек добросовестному ответчику могли быть, однако, зачтены те доходы, которые по правилам, изложенным нами в другом месте (§ 111), не подлежали возвращению. Таким образом, благодаря эксцепции, отношения сторон по виндикации были усложнены новыми обязательствами, именно, обязательством истца вознаградить, в том или другом размере, ответчика за издержки, сделанные на спорную вещь во время владения его. Рядом с виндикацией подобное же изменение с небольшими модификациями потерпел также иск о наследстве (hereditatis petitio[см. сноску 327]).

Сulpa.

§ 207. Обычай добропорядочных и честных людей (bona fides) служил критерием всех действий, в которых действующий так или иначе имел в виду именно воспользоваться за счет своего противника, – в которых он действовал заведомо нечестно или несправедливо; это могло относиться или ко времени установления спорного отношения (например, обман), или к способу исполнения обязательства (например, заведомое уничтожение или повреждение вещи, подлежавшей выдаче), или же несправедливость крылась в самом факте предъявления иска, например, когда собственник виндицировал вещь, не удовлетворяя ответчика за издержки. На высшей ступени развития указанного критерия, в практике эксцепции doli, признак заведомого совершения несправедливости потускнел достаточно сильно; однако этого далеко не было на первых порах. Между тем лицо могло нанести вред другому без всякой мысли о том, исключительно вследствие нерадения; например, должник по нерадению портил или губил вещь, которую был обязан передать кредитору, или по нерадению же опаздывал (mora) с исполнением своего обязательства. Уже Аквилиев закон (§ 96) представлял опору для ответственности за порчу чужих вещей; рядом с тем юристы VI в. (Квинт Муций Сцевола, Сервий Сульпиций Руф) выставили новый, более широкий критерий. Этот критерий, не менее отвлеченный, чем только что рассмотренный выше, был так же не менее его способен к индивидуализированию и к постоянному историческому развитию. Юрист требовал, чтобы каждый в отношении своих обязательств и, стало быть, в отношении вверенных ему вещей, вел себя, как подобает рачительному домохозяину (uti diligens pater familias); отступление от такой рачительности составляло провинность (culpa) и влекло обязанность к возвращению всего причиненного ущерба. Обстоятельства каждого отдельного случая как-то: характер самого отношения, в котором состояли стороны, свойства вещи, условия времени и места, местные обычаи и т.д., определяли, по усмотрению судьи, пределы обязательной рачительности; смотря по обстоятельствам, один и тот же образ действий мог быть и не быть culpa. Рачительность хорошего домохозяина представлялась в то же время верхом рачительности, какую следовало требовать от лица (но не какую человек мог выказать при особых талантах или особом напряжении сил, особой предусмотрительности и т.п.), и события, которые не могли быть устранены такой рачительностью, составляли случай (casus); за случай обыкновенно никто не нес ответственности, за исключением тех отношений, в которых признавалось справедливым разложить на несколько участников убыточные последствия какого-либо несчастного происшествия (ср. Родиев закон, § 105). – Постепенно ответственность за нерадение (culpa) была распространена почти на все обязательства из договоров. Некоторое ограничение образовалось относительно стипуляции; должник по стипуляции отвечал только за culpa in faciendo, т.е. за такое нерадение, которое предусматривалось уже Аквилиевым законом (culpa Aquiliana) и которое выражалось в каких-нибудь положительных действиях: в уничтожении или повреждении вещи, в поставлении ее в опасное положение[см. сноску 328]. Принадлежность стипуляции к старому праву, очевидно, сказалась в этом ограничении. Вообще же, когда речь шла о culpa, ответственность налагалась одинаково как за culpa in faciendo, так и за culpa in non faciendo. Под этим последним видом разумелось непозволительное воздержание лица от действий, которые ему, как доброму домохозяину, следовало бы предпринять; так, должник отвечал, когда от недостатка предосторожности вещь горела или разбивалась при перевозке[см. сноску 329], или когда ее похищали[см. сноску 330], и т.п. Полное исключение из общего правила составили три отношения: поклажа, прекарий и обязательство землемера; с ними вовсе не связывалась ответственность за culpa. Воспоминание о принадлежности этих отношений к старому праву и об уголовном характере исков, которыми защищались некоторые из них (поклажа, § 43), оказало в этом случае свое влияние; никакой разумной причины для выделения названных отношений из общего ряда не существовало, хотя юристы стремились потом найти ее, позабыв об истинной причине допущенного исключения. По объяснению Ульпиана, должник не отвечал в поклаже и т.д. за culpa потому, что он лично не заинтересован в существовании этих отношений[см. сноску 331]; однако при мандате, ведении дел за другого (negotiorum gestio) и опеке принявший поручение, ведший дела и опекун тоже не заинтересованы в существовании отношений, и тем не менее они несли полную ответственность за culpa. Истинная причина кроется, как мы сказали, в различном историческом происхождении тех и других отношений; и если опека, принадлежа старому праву, восприняла полную ответственность за culpa, то это обстоятельство гармонировало с полным преобразованием опеки в новом духе, которое, как мы знаем, произошло в империи (§ 176).

Сulpa lata.

Со временем юристы сознали нерациональность исключительного положения, которое ими же было сообщено поклаже и др., и, чтобы поправить дело, изобрели не совсем удачный компромисс. Было признано, что поклажеприниматель и др., хотя не отвечают за нерадение по общему правилу, однако, наравне с тем, им ставится в вину грубое нерадение (culpa lata). Под этим последним именем разумели отсутствие рачительности, которую позволительно требовать от каждого человека (а не только от хорошего домохозяина). Culpa lata обнаруживается тем, кто не понимает того, что понимают все, кто выказывает такое нерадение, которое не может быть названо dolus только при предположении самого грубого незнания у лица, совершившего ее. Эта новая, и, в сущности, ненужная категория вины пригодилась потом в области уголовного права. Примеров применения этого понятия в гражданском праве сохранилось довольно много; они упоминаются главным образом по поводу ответственности опекуна, что дает повод думать, что в этом случае, прежде чем применить полную ответственность за culpa, ограничивались сначала взысканием за грубое нерадение. Опекун повинен в culpa lata, если при своем вступлении в должность не сделал описи опекаемого имущества, вследствие чего затрудняется проверка действий опекуна, – далее, если без основательной причины он отказался от принятия опеки, так что на время имущество осталось вовсе без опекуна, если, управляя делами несовершеннолетнего, он, по нежеланию, упустил из виду целый отдел в хозяйстве этого последнего, например, целое имение, и т.п.

Imperitia.

Что касается до нормального масштаба рачительности, то он составлял предмет постоянной разработки. Мы отметим наиболее важное. Со времени Цельса (I в. по Р. X.) к нерадению была отнесена неопытность (imperitia) должника в исполнении того дела, за которое он взялся[см. сноску 332]; например, если кто-либо наймется в пастухи или в возницы и растеряет стадо или не сумеет сдержать лошадей, возьмется за выделку или исправление чего-нибудь и испортит хозяйский материал, примет на себя лечение и уморит. Гай к неопытности приравнивает личные недостатки должника, например, слабосилие, мешающее ему исполнить как следует принятое обязательство [см. сноску 333]

Сustodia.

При некоторых обязательствах еще республиканские юристы возлагали на должника ответственность за сохранность вещи (custodia), т.е. ответственность за то, если она будет похищена или насильственно повреждена кем-либо. Эта ответственность рассматривалась как особая, но юристы Адриановой эпохи признали в ней один из видов общей ответственности за нерадение (culpa), хотя по-прежнему прилагали ее лишь в определенных случаях. Так, за custodia отвечали: хозяин корабля, – относительно вещей, принятых на корабль, и хозяин гостиницы или конюшни – относительно вещей и животных, принадлежащих путешественникам[см. сноску 334]; принявший работу – относительно вещей, доверенных ему заказчиком[см. сноску 335]; залогодержатель – относительно заложенной вещи[см. сноску 336] и, наконец, взявшийся за ведение дел без поручения (negotiorum gestor)[см. сноску 337]. Понятно, что в каждом отдельном случае указанная ответственность могла быть возложена на одну из сторон по добровольному соглашению[см. сноску 338].

Сulpa in concreto.

Самое интересное явление в истории culpa состоит, наконец, в следующем. По-видимому, со времени Гая относительно взаимной ответственности сотоварищей (socii) и сособственников (condomini), мужа перед женой по управлению приданым и опекуна перед опекаемым по управлению имуществом этого последнего было признано, что эти лица обязываются не к той рачительности, которая свойственна каждому хорошему домохозяину, но к той, которую они сами проявляют обыкновенно в своих собственных делах. Индивидуализм достиг здесь наивысшего своего проявления и по разумным основаниям. В самом деле, отношения сотоварищей и сособственников, мужа и жены, опекуна и опекаемого – не кратковременные, но обыкновенно довольно продолжительные. Несправедливо было бы требовать, чтобы лица, которые состоят в этих отношениях, проявляли рачительность, отличную от той, к которой они вообще привыкли. К тому же сотоварищи, собственники и супруги обыкновенно сами избирают друг друга, опекун же часто дается опекаемому завещанием его родителей; если избранное лицо в чем-либо не подходит под общий тип хорошего домохозяина, то избравшему остается пенять на себя за свою неосмотрительность.

Metus.

§ 208. Dolus и culpa обусловливали ответственность; другие обстоятельства, каковы принуждение, ошибка, вели к ослаблению или устранению ответственности. Их определение точно так же подчинилось индивидуальному критерию. Начнем с принуждения (metus). Юристы империи дали подробные указания по вопросу о том, какое именно принуждение опорочивает юридические сделки[см. сноску 339]; не всякому принуждению приписывалось такое действие. У сделки отнимало силу только такое принуждение, которое причинялось одним из контрагентов и грозило другому контрагенту каким-либо злом в случае если он откажется от совершения сделки. Угроза должна быть налицо. Таким образом, если кто-либо бросает свою землю под влиянием лишь известия о приближении вооруженной силы, тот не пользуется покровительством эдикта. С течением времени двойственное выражение, употребленное эдиктом: vis ас metus (см. сноску 2 на с. 343) заменилось однообразным: metus, и в связи с этим под metus paзумели только так называемое психическое принуждение (vis compulsiva) в отличие от принуждения физического (vis absoluta). При физическом принуждении не существует вовсе выражения воли, например, когда кто-либо удерживает насильно опекуна при совершении сделки опекаемым. Одно вынужденное присутствие, поясняет Ульпиан, недостаточно для того, чтобы признать сделку совершившеюся, точно так же, как недостаточно для той же цели молчания опекуна, который во время совершения сделки спит или находится без чувств.

Итак, только психическое принуждение, только угроза занимала юристов, ибо вопрос о физическом принуждении не возбуждал никаких сомнений на счет качества того акта, который оно сопровождало. Само собой разумеется, что угроза, которая делается лицом, имеющим на то право, например, магистратом при исполнении им служебных обязанностей (или патроном, обиженным своим клиентом, мужем или собственником, заставшим прелюбодея или вора на месте преступления), не принимается во внимание. Но тот же магистрат может злоупотребить своим положением и тогда объявляется ничтожным все, совершенное под влиянием его угроз. Следовательно, угроза должна быть неправомерна, чтобы отнять у сделки ее силу. Далее, не каждая неправомерная угроза имеет это последствие. Угроза должна содержать в себе устрашение большим злом. Такова угроза лишить жизни или свободы, подвергнуть истязанию или насилию, заключить в оковы, – все равно, относится ли она к самому контрагенту или к его жене и детям. Вообще имеет значение угроза, которая относится к личности, но не к имуществу. Не придается значения также угрозе, которая касается только доброго имени. Во всяком случае угроза должна быть совершена при обстоятельствах, которые в состоянии подействовать устрашающим образом не только на робкого человека или, как выражается Гай, пустого, но на человека, обладающего таким мужеством, которое судья вправе ожидать от каждого рассудительного и твердого гражданина.

Error.

§ 209. Обращаемся к ошибке (error). Юристы империи дали этому обстоятельству некоторое значение при оценке сделок (глава XXI), и вот как они отвечали на вопрос, какую именно ошибку следует принимать в этих случаях во внимание. Судья принимает во внимание ошибку извинительную. От каждого гражданина он ожидает такого знания и такого внимания к своему делу, которое свойственно рачительному домохозяину (diligens et studiosus pater familias). He прощается ошибка легкомысленная (crassa, summa neglegentia), равно не требуется чрезмерная пытливость или осмотрительность. Но каждый при данных обстоятельствах должен знать и предвидеть, что знает и предвидит рачительный хозяин. Поэтому, кто ссылается на свою ошибку, тот должен доказать, что при данных обстоятельствах она была неизбежна даже при существовании необходимой рачительности. Достаточно сделать эту неизбежность только вероятной. Ошибка принадлежит к числу тех событий, которые могут быть предметом строгого и точного доказательства лишь в исключительных случаях. Достаточно, например, обнаружить невероятность данной сделки в случае отсутствия ошибки; невероятность сделки предполагает вероятность ошибки, причем, разумеется, заинтересованной стороне предоставляется опровергнуть это предположение, показав надлежащий смысл данной сделки при данных условиях. Подробности относящихся сюда вопросов остались впрочем неразработанными.

III. Прогресс в способах совершения юридических сделок

Реальные контракты.

§ 210. В применении к юридическим сделкам индивидуализм требовал, чтобы каждая сделка могла совершаться в каждом данном случае так, как это наиболее удобно при данных обстоятельствах; отсюда сначала предоставление сторонам выбора между несколькими формами, способными служить одной и той же юридической цели (например, между манципацией и цессией еще в старом праве), а потом – полное предоставление способа совершения сделок на усмотрение сторон. В империи неторжественный, оставленный на усмотрение сторон, способ заключения сделки стал нормальным явлением; вместе с тем распространялась самая идея двусторонней сделки, как соглашения (договора, § 215). Область сделок и особенно договоров обогатилась новыми формами. Практика беспрестанно представляла случаи добровольного, по взаимному соглашению, обмена вещей или услуг, которые не подходили под признанные типы консенсуальных и реальных контрактов. Главный случай такого рода могла представлять мена (permutatio), в строгом смысле, т.е. когда право собственности на вещь отдавалось в обмен за право собственности на другую вещь; предметом обмена могло служить также иное сочетание благ: право собственности отдавалось (dare) за услугу (facere), например, кто-либо отдавал другому дом, с тем, чтобы этот другой построил ему другой дом, или услуга обменивалась на услугу же, например, кто-нибудь позволял другому добывать на его земле камень и т.п., с тем, чтобы этот другой привел в порядок поверхность земли и т.д. Подобные сделки состояли сначала вне всякой судебной защиты, если только не облекались в торжественную форму стипуляций. В конце республиканского времени стала возможна некоторая судебная защита их. Именно, если одна из сторон уже исполнила обещанное ею, например, передала вещь, совершила услугу, то в случае уклонения другой стороны от исполнения своей обязанности, исправная сторона могла потребовать свое обратно посредством одной из кондикций (condictio ob causam honestam). Такое положение напоминало собой положение отношений по ссуде или поклаже, когда не существовало еще особых исков для защиты этих отношений, и отдавший вещь в ссуду или на сохранение мог потребовать от принявшего вещь возвращения ее, без всякого удовлетворения за неисполнение принятой обязанности.

Actio praescriptis verbis.

Со временем, с целью юридического регулирования вышеозначенных случаев, претор сначала стал давать в каждом отдельном случае иски in factum (§ 108) и, наконец, определил для случаев этого рода общую форму, – цивильный иск, названный actio praescriptis verbis[см. сноску 340], т.е. иск с подробным описанием той сделки, которая давала повод к спору. Этот иск был известен Лабеону, и область его применения расширялась постепенно вплоть до Павла. Иск давался той стороне, которая исполнила свое обязательство, и был направлен к тому, чтобы вынудить другую сторону к исполнению по ее обязательству; сделка, защищенная таким образом, приобрела, стало быть, характер реального контракта. Отдельные сделки, которые защищались названным иском, не получили, за немногими исключениями, своих имен; юристы признали, как факт, что в действительности сделок (negotia) гораздо больше, чем названий (vocabula), и ограничились тем, что разделили их на четыре категории, которые обозначали следующим образом: 1) я даю, с тем, чтобы ты дал (do ut des), 2) я даю, с тем, чтобы ты сделал (do ut facias), 3) я делаю, с тем, чтобы ты дал (facio ut des), и 4) я делаю, с тем, чтобы ты сделал (facio ut facias). Введение иска praescriptis verbis, которое, впрочем, не отнимало у контрагентов возможности пользования и прежней кондикцией, сообщило характер юридического обязательства обязанности принявшего вещь или услугу и характер реального контракта – самой сделке. Вместе с тем юриспруденция как бы сознала, что практику неторжественных сделок не следует стеснять признанием точно определенных форм, что, напротив, есть нужда в общей форме договора для многочисленных, непредвиденных случаев, и в общем иске, который защищал бы такой договор. В области формализма такую роль играли стипуляция и кондикция; в области неформальной для нее предназначали «безыменные» реальные контракты и иск praescriptis verbis. Так как другого общего иска для защиты неформальных договоров не существовало, то actio praescriptis verbis применялась даже в таких случаях, где вернее было бы опереться на точку зрения консенсуального договора. Примером служит так называемый contractus aestimatorius. Он состоит в том, что одно лицо передает другому вещь с поручением продать ее и из вырученных денег уплатить отдавшему известную сумму. Следовало бы рассматривать этот договор как особый вид мандата; однако после многих споров ко времени Ульпиана установилась та точка зрения, что это – один из тех случаев, которые принадлежат к области иска praescriptis verbis[см. сноску 341].

Консенсуальные контракты.

Mandatum qualificatum.

Constitutum debiti alieni.

Фидеикомиссы.

§ 211. Консенсуальный контракт не приобрел общего значения, и его применение по-прежнему ограничивалось определенными случаями; только область этих случаев расширилась сравнительно с прежним. Первое время империи было богато новыми формами (в том числе и договорами), которые, по своему назначению, были параллельны торжественным сделкам старого права. Таким путем юристы хотели парализовать неприятное действие торжественной формы. В параллель торжественному поручительству, в форме стипуляции (§ 146), юристы допустили установление поручительства в виде мандата (mandatum qualificatum, § 195) и конститута (constitutum debiti alieni, ср. § 132). В обоих случаях сделки были употреблены для достижения целей, первоначально им не свойственных, и в новом своем применении сохранили старые свойства. Так, поручительство устанавливалось мандатом, когда поручитель «поручал» кредитору доверить известную сумму должнику; в этом случае кредитор в качестве принявшего «поручение» обязывался к его исполнению, платеж, сделанный поручителем за должника, не освобождал этого последнего от ответственности перед кредитором, и все отношение прекращалось в случае смерти поручителя или принявшего поручение, или в случае отзыва «поручения» до его исполнения. Поручительство устанавливалось конститутом (в пределах применения конститута, § 132), когда кто-либо обещал кредитору уплатить в известный срок долг его должника; в этом случае обязательство поручителя не зависело от последующих изменений в обязательстве главного должника – как это было при обыкновенном поручительстве, и кроме того, как и при всяком конституте, обязательство обещавшего (поручителя) могло отличаться в отношении времени, места или объекта от обязательства первоначального должника. Потом конститут стал служить еще для перевода долга, например, должник или кто другой подтверждал перед K′ долг, который был должен К. Из других неторжественных сделок первого времени империи особенного внимания заслуживает фидеикомисс[см. сноску 342]. По-видимому, еще прежде императора Августа вошло в обычай, что наследодатели оставляли к своим наследникам (или другим приобретателям по наследству, т.е. легатариям) особые просьбы или кодициллы, в которых, полагаясь исключительно на совесть адресатов, назначали различные выдачи, не действительные юридически. Такие просьбы называли фидеикомиссами. По преданию, сам Август подал пример их точного исполнения и возбудил вопрос об их юридическом значении. Требаций, призванный на совет императора, разрешил этот вопрос в положительном смысле, и после того, как сам Лабеон оставил после себя кодициллы, не оставалось уже никакого сомнения в их юридической обязательности. Для кодицилла не существовало предписанной формы; со временем стали допускать, что фидеикомисс включался в самое завещание, но и в этом случае признавали почти безусловную свободу в выборе выражений[см. сноску 343]. Обычай сохранял, как господствующую форму, просьбы («прошу моего наследника передать то-то такому-то»), и в юридическом отношении фидеикомисс был как бы поручением, которое наследодатель возлагал на того, к кому обращался. Содержание фидеикомисса могло быть весьма разнообразно: он мог клониться к тому, чтобы наследник передал другому лицу все свое наследство или часть его (фидеикомисс универсальный), или же наследник либо легатарий обязывались выдать кому-нибудь определенную вещь или сумму (фидеикомисс сингулярный); они могли также обязываться к отпущению данного раба на волю. Нам указывают на две причины, содействовавшие юридическому признанию фидеикомисса. Он открывал возможность наследования после римских граждан таким лицам, которые не имели для того должной правоспособности; перегрины занимали первое место среди этих лиц. Далее фидеикомисс облегчал самим гражданам составление завещательных распоряжений, когда они находились в провинции, ибо кодицилл, в противоположность завещанию, не нуждался для своей действительности в присутствии сограждан-свидетелей и в их печатях. Позднее законодательство (император Адриан, sc. Pegasianum) значительно ограничило круг лиц, приобретавших по фидеикомиссу, но постепенно выяснились многие другие его свойства, которые могли сделать его особенно ценным для самих римских граждан. Особенно важно было то, что фидеикомисс мог быть обращен не только к наследнику по завещанию, но к наследнику по закону. Таким путем нарушалось старое правило, по которому в каждом отдельном случае не могли совмещаться два порядка наследования: по закону и по завещанию[см. сноску 344]. Фидеикомисс открывал возможность неограниченной субституции, т.е. назначал преемников наследнику и легатарию на случай их смерти[см. сноску 345]; фидеикомиссом тоже можно было даровать свободу чужому рабу. В последнем случае наследник обязывался приобрести этого раба и отпустить его на волю.