Донбасский институт техники и менеджмента 37 страница

Приобретение вещи несобственником.

§ 220. Кто ссылался на давность, тот должен был указать перед судом свое годичное или двугодичное владение; способность вещи быть приобретенной по давности предполагалась сама собой, но противной стороне предоставлялось опровергать это предположение. Такое определение процессуальных обязанностей тяжущихся в вопросе о давности было, конечно, единственное целесообразное, но именно оно открывало некоторую возможность для приобретения чужой вещи; могло случиться, например, что вещь, о которой шел спор, была ворованной, но доказать это заинтересованная сторона была не в состоянии и таким образом владелец вещи приобретал ее в свою собственность. – По мере постепенного изменения понятия воровства открылись случаи, в которых заведомо для суда допускалось давностное приобретение чужой вещи. Юристы признали, что воровства нет, как скоро нет умысла украсть (affectus furandi); если, например, наследник не знал, что такая-то вещь была получена его наследодателем в ссуду, наем или поклажу, и, принимая ее за наследственную, продавал или дарил ее, то он не совершал воровства, так что приобретатель ее мог укрепить свое приобретение давностью[см. сноску 400]. Недвижимости со временем вовсе были исключены из числа объектов воровства, даже овладение заведомо чужим участком не признавалось за воровское, так что каждый последующий добросовестный (§ 220) владелец его мог приобрести его по давности[см. сноску 401]. – Случаи давностного приобретения чужой вещи предстали перед юристом в достаточном количестве для того, чтобы он или выступил против них с новыми мерами, или передумал вновь вопрос об основаниях давности. Из этих двух путей остановились на последнем. Было признано, что институт давности введен ради «общего блага», чтобы был предел тяжбам о собственности и чтобы владельцы вещей не оставались подолгу в неизвестности относительно принадлежности им этих вещей. Если благодаря давности настоящий собственник мог лишиться своей вещи, то в таком случае ему следовало пенять на себя, ибо давностный срок вполне достаточен для того, чтобы каждый собственник успел своевременно защитить свое право[см. сноску 402]. Под «общим благом», очевидно, разумелись интересы гражданского оборота, для которого важна прочность существующих отношений, и интересы правосудия, авторитет которого неминуемо должен страдать, как скоро судам приходится слишком много углубляться в расследование неясных фактов из далекого прошлого. Это воззрение на давность оправдывало до некоторой степени самую возможность приобретения владельцем чужой вещи и даже возводило такое приобретение на степень нормального явления. Однако, с другой стороны, соображения иного рода ограничили свободное развитие новой точки зрения.

Сausa possessionis.

Bona fides.

Уже в практике старого права должны были в каждом отдельном случае обращать внимание на тот способ, которым давностный владелец приобрел свое владение (causa possessionis); незаконный способ сразу придавал владению характер воровского. Когда понятие воровства сузилось, противоположение законного и незаконного способов приобретения представило самостоятельный интерес; от того, кто ссылался на давность, стали требовать, чтобы он, сверх своего владения, доказал, что оно приобретено им законным образом, т.е. одним из тех способов, которыми дозволяется приобретать самое право собственности, как-то: передачей вещи на основании купли (pro emptore), дарения (pro donato), отказа (pro legato) или сделки о приданом (pro dote), или вступлением в наследство по цивильному (pro herede) или преторскому (pro possessore) праву, или захватом вещи, оставленной ее хозяином (pro derelicto), или, наконец, каким-нибудь другим дозволенным способом (pro suo). Сообразно способу приобретения различали владение законное (possessio iusta) и незаконное (рossessio iniusta), владельца законного (possessor iustus) и незаконного (рossessor iniustus). Незаконный владелец не приобретал давностью, хотя бы в его владении не заключалось ничего воровского (например, занявший без насилия заведомо чужое имение, взявший купленное без передачи и т.д.). Законный способ приобретения владения назывался также титулом давности (titulus usucapionis). – В империи выработалось еще одно условие. Согласно с общим характером права, юристы к приобретению по давности приложили требования «доброй совести» (bona fides). Они различали владение добросовестное (bonae fidei possessio) и недобросовестное (malae fidei possessio), владельца добросовестного и недобросовестного. Только первый из них приобретал вещь давностью; можно было овладеть вещью законно и все-таки не быть добросовестным владельцем. Впрочем, пока противное не было доказано, каждый владелец предполагался добросовестным. Понятие добросовестного владения, как вообще понятие «доброй совести», прошло известный путь развития, который, к сожалению, не может быть восстановлен с удовлетворительной достоверностью. Из источников видно, что Юлиану приходилось высказываться против чрезмерного расширения понятия «bona fides». Если кто знает, что продавец намерен тотчас же расточить вырученные деньги, и все-таки покупает у него, то, по мнению многих, говорит Юлиан, этот покупатель тем не менее остается добросовестным, «каким образом считать за недобросовестного того, кто купил у самого собственника»?[см. сноску 403]. И позднейшие юристы кладут сущность добросовестности в том, что владелец, приобретая владение, полагал, что он получает его от такого лица, которое имеет право на отчуждение данной вещи[см. сноску 404]. Противоположение добросовестного и недобросовестного владения сложилось в заметной связи с противоположением владения законного и незаконного и, в конце концов, юристы не провели вполне ясной границы между законным и добросовестным владением, как двумя самостоятельными условиями приобретения права собственности по давности.

Titulus putativus.

Только благодаря этой неясности мог родиться новый вопрос – о значении «путативного» титула. Кто-либо оставлял чужую вещь у себя, ошибочно полагая, что она ему передана, продана, отказана по завещанию и т.д., другими словами, – предполагая существование титула, когда его на самом деле не было; спрашивалось, достаточно ли подобное добросовестное заблуждение для давности или, сверх того, все же надо было потребовать существования титула? Уже Сабин должен был считаться с этим вопросом и как он, так и последующие юристы, Цельс, Юлиан, Папиниан, Павел и Ульпиан[см. сноску 405] разрешали его во втором смысле. Однако в то же время другие думали иначе, как это видно из слов Цельса и из некоторых мест дигест. Между прочим, по Африкану, кто по извинительному заблуждению ошибается в существовании титула (например, доверенное лицо, которому было поручено купить данную вещь, доставило ее приобретателю с ложным уверением, что она приобретена куплею), тот приобретает по давности[см. сноску 406]. По Помпонию, владеет pro suo тот, кто получил от наследника, в виде отказа, вещь, на самом деле не отказанную[см. сноску 407], а позднее (IV в.) в подобных случаях признавали даже владение pro legato[см. сноску 408]. Наконец, Павел и Ульпиан обнаружили непоследовательность и отступили от своего общего правила. По Павлу, тот приобретает по давности, кто купил у несовершеннолетнего без участия опекуна, приняв продавца по ошибке за совершеннолетнего, и у безумного, – приняв его за здорового[см. сноску 409]; Ульпиан же высказался подобно Африкану[см. сноску 410]. Во всех этих случаях присутствие добросовестности устраняло необходимость в действительном существовании титула. Еще далее в расширении понятия «bona fides» шел Помпоний. Он высказал общее положение, которое, по-видимому, не встретило сочувствия со стороны прочих юристов. Если кто, говорит Помпоний, владея вещью, полагает, что, по законам, он не должен приобрести эту вещь давностью, тот, хотя и ошибается в этом случае, тем не менее давностью не приобретает, – потому ли, что он представляется недобросовестным, и т.д.[см. сноску 411] Очевидно, что растяжимое представление о «bona fides», как образе действий добропорядочных людей, не оставляло юристов и в вопросах о давности и затрудняло им точное определение условий этого института.

II. Судебная защита владения[см. сноску 412]

Владение при виндикации.

§ 221. В каждом судебном споре о праве собственности (виндикация) возникал важный вопрос – у кого из тяжущихся, истца или ответчика, должна остаться вещь на время самого спора. Сначала претор мог разрешать этот вопрос в каждом отдельном случае по своему усмотрению, приказывая (интердикт), чтобы вещь оставалась у той стороны, которая, в его глазах, представляла наиболее ручательства в сохранности и исправном содержании вещи; такое обладание вещью на время процесса получило название владения (possessio). Постепенно с приобретением владения практика связала самое положение стороны в процессе: кто получал владение, тот становился ответчиком, кто не получал его, тот занимал место истца и, следовательно, на него ложился onus probandi*. Это значение владения побудило сделать его предметом точных правил. Владение на время процесса стали определять, смотря по тому, кто владел вещью до процесса. Владевший до процесса оставался владельцем и на время процесса; таково было общее правило (по крайней мере, относительно недвижимостей). Кроме того, различалось владение законное и незаконное; кто овладел вещью, не отняв ее силой (nec vi) и не похитив тайно (nec clam) у противной стороны и не присвоив ее в том случае, когда она была отдана ему только в прекарное пользование (nес precario, § 131), тот был относительно противной стороны законный владелец (рossessor iustus); напротив, кто отнял вещь (vi) или похитил ее (clam), или, получив ее в прекарное пользование, отказался возвратить (precario), тот относительно того лица, у которого он отнял, похитил и т.д., был незаконный владелец (рossessor iniustus). Вопрос о законности и незаконности владения разрешался не объективно, но относительно данного лица; будучи незаконным относительно одного лица, владелец не был таковым же перед прочими. При судебном регулировании владения на время спора о собственности владевший до процесса терял свое владение в пользу противной стороны, если относительно нее он владел незаконно, она же могла назвать свое бывшее владение относительно противника законным. Во всех прочих случаях судьба владения определялась по общему правилу, т.е. оно оставлялось за наличным владельцем. Так было тогда, когда обе стороны относительно друг друга были обе законными или незаконными владельцами; так было, наконец, и в том случае, если наличный владелец приобрел свое владение незаконно, но спор о собственности возникал у него не с прежним владельцем вещи, а с посторонним, третьим лицом: «владелец, в силу того, что он владеет, имеет более права, нежели тот, кто не владеет» и «при столкновении владельца с третьими лицами не спрашивается, законно или нет его владение»[см. сноску 413].

Итак, судебная защита владения, – в форме ли интердиктов или в какой-либо иной форме, – была сначала составной частью процесса о праве собственности[см. сноску 414]. Порядок этой защиты – так, как он только что изложен нами, – основывался на том факте, что в действительности вещами (недвижимостями) владеют обыкновенно их собственники и, стало быть, в каждом данном владельце, за исключением незаконных владельцев, основательно было предполагать собственника; кому же, как не вероятному собственнику ее, отдать вещь на время самого процесса? Относительно движимостей, благодаря тому, что обладание ими подвержено бóльшим случайностям, такое предположение имело несколько менее оснований, так что, может быть, относительно вещей этого рода действовало рано* особое правило: из двух владельцев движимой вещи она отдавалась не тому, кто владел ею перед началом процесса, но тому, кто владел ею относительно наибольший промежуток времени в течение последнего года; впрочем различие законного и незаконного владения соблюдалось здесь так же, как и во владельческих спорах касательно недвижимостей.

Основное предположение.

§ 222. Во второй раз (ср. § 147) мы встречаемся с тем фактом, что значительное, подавляющее большинство владельцев суть собственники. Уже a priori следует предполагать неизбежность этого факта в том гражданском обществе, где право предписывает известный порядок приобретения собственности и где общество не тяготится своим правом. В таком случае право служит выражением жизни; господствующее в жизни будет господствовать в праве, и наоборот, по тому, что господствует в праве, основательно заключать о том, что господствует в самой жизни. Если римское право данного времени указывало известный круг способов приобретения вещей в законное обладание (собственность) и если общество удовлетворялось этими способами, то, надо думать, что обыкновенно в действительности обладание вещами приобреталось именно теми способами, которые были указаны правом; имея перед собой факт обладания, основательно было предположить в нем собственность, пока противное не доказано. Помимо того, юрист, пока он верит в годность того права, которое он поддерживает своим авторитетом, невольно должен думать, что действительность согласуется с его требованиями, что господствующее в праве есть господствующее в жизни; ибо действительные отношения предполагаются скорее правомерными, чем неправомерными; склониться к противоположному решению значило бы допустить, что требования права расходятся с требованиями жизни, что интересы права и жизни существенно не согласуются, – другими словами, что право потеряло свою пригодность. Весь существующий порядок отношений предполагается правомерным и потому требуется между прочим, чтобы истец доказал свой иск, потому что он есть именно то лицо, которое выступает с противоположным утверждением. Во владении предполагается право собственности и потому на время спора о собственности вещь оставляется у владельца, который принимает положение ответчика. Было бы несправедливо выступить против этого сочетания мыслей и, например, рассуждать следующим образом: если численное превосходство правомерных владельцев перед неправомерными есть бесспорный факт, то такое превосходство вряд ли сохраняется, когда мы ограничимся случаями владения, которые доходят до суда; в кругу этих случаев вероятность правомерного и неправомерного владения почти одинакова и потому нет повода для предположения собственника в каждом владельце (Брунс). Мы сейчас увидим, что основательность такого замечания гораздо ниже его остроумия.

О презумпциях вообще.

Надо вспомнить, что вообще служит источником судебных предположений (презумпций). Гражданский суд ожидает от тяжущихся доказательства фактов, которые они утверждают, но процесс доказывания превратился бы почти в невозможность, если бы от сторон требовалось доказательство всех фактов без исключения. Потому от лица доказывающего требуется только, чтобы оно сделало первый шаг, убедило бы суд в существовании некоторых фактов, а потом суд предполагает, что в данном случае этим фактам сопутствуют некоторые другие. На чем же строится подобное предположение? Его нельзя строить, ограничивая круг наблюдений только теми случаями, которые достигают судебного разбирательства; в случаях этого рода все спорно и противоположные сочетания обладают одинаковой вероятностью. Судье остается основывать свои предположения не на судебной, но на житейской опытности. Он знает, как складываются различные факты и отношения в гражданской жизни, и прилагает свое знание в видах облегчения процесса доказывания. Обыкновенно жены родят детей от своих мужей; обыкновенно муж, который платит за жену, поступает так в намерении подарить ей; кредитор возвращает должнику расписку только тогда, когда должник уплатил свой долг; заклад возвращается должнику, когда право заклада отменяется; завещатель продает отказанную вещь, когда он передумал относительно отказа, и т.д. И вот судья строит соответствующие предположения: муж матери предполагается отцом ее ребенка[см. сноску 415], уплата мужем за жену предполагается сделанной с намерением подарить (animo donandi)[см. сноску 416], нахождение расписки в руках должника почитается за знак погашения долга[см. сноску 417], возвращение заклада по принадлежности[см. сноску 418] или дозволение продать его[см. сноску 419] – за знак отмены самого закладного права, продажа отказанной вещи завещателем – за знак того, что отказ отменен[см. сноску 420]. Заинтересованной стороне предоставлялось оспаривать справедливость предположения и доказывать, что в данном случае было иначе. Совершенно подобно этому было строение процесса о собственности. Законный владелец предполагался собственником и у него оставалась спорная вещь, истцу же предоставлялось доказывать противное.

Вторая фаза.

§ 223. Возвратимся к судебной защите владения. Теперь мы приступаем ко второй фазе ее исторического развития, – фазе, в которой она стала орудием индивидуализма.

Ocнование судебной защиты владения.

Расширение гражданского оборота, быстрота, с которой вещи переходили из рук в руки, переполнение рынка вещами, не особенно отличимыми, употребление простой передачи вместо торжественной манципации, – все эти обстоятельства затруднили процесс доказывания права собственности; то облегчение, которое в этом отношении приносил институт давности, оказывалось недостаточным. Многие нарушения права собственности (например, кто-нибудь мешал собственнику строиться или портил воздух дымом и т.п.) могли быть назойливы и докучливы, однако не всегда стоило выступать против них с иском о собственности, т.е. решаться на тяжелое дело – доказывание перед судом своего права на вещь. К тому же нередко нарушение исходило от лица, которое не высказывало никаких явных претензий на самое право, так что недостойно было бы собственника начинать с таким противником формальное состязание об этом праве. Исстари в самоуправстве признавали чувствительное дополнение к судебным искам, защищавшим право собственности; но безграничное пользование этим средством противоречило требованиям общежития. И вот, неизвестно как и когда (VII столетие?), пришли к той мысли, что собственнику следует дозволить ссылаться просто на факт своего владения вещью и, не требуя от него никаких доказательств его права, защищать его как владельца. Владение, как владение, сделалось предметом самостоятельной судебной защиты; чтобы достигнуть наибольшей простоты и быстроты, из спора о владении устранили вовсе вопросы о правах. Так как, однако, не каждый владелец был собственником, то в результате получилось, что владелец-несобственник (в иных случаях вор и разбойник) защищался наравне с владельцем-собственником. Практически это положение не было опасно, так как в громадном большинстве случаев защита владения служила на пользу собственникам, и ради этого полезного действия ее мирились с ее неприятными последствиями. Кроме того, судебный приговор о владении не обладал безусловной силой и собственнику, который проиграл бы спор о владении, предоставлялось вчинить новый спор о праве собственности. Судебная защита владения, как владения, стала вспомогательным институтом при судебной защите права собственности: собственник стал защищаться в двух своих положениях, как собственник и как владелец; он выбирал, смотря по обстоятельствам, между иском о собственности и иском о владении. Догматически же, т.е. в системе юридических идей, владение приобрело самостоятельное значение; это было новое право (ибо каждое отношение, которое обладает юридической защитой, есть право) и в каждом отдельном случае не следовало смешивать его с собственностью[см. сноску 421].

Надо отдать себе ясный отчет в том взаимодействии идей, которое привело к судебной защите владения, как самостоятельного права. В необходимости облегчить (индивидуализировать) судебное положение собственников лежал корень этого института; фактическое отношение владения и собственности – тот факт, что подавляющее большинство владельцев суть собственники, – и основанное на этом факте предположение собственника в каждом владельце дали возможность построить искомый институт в том виде, как он описан выше. Этот факт и это предположение не были причиной судебной защиты владения; но они сделали ее осуществимой, как скоро она понадобилась по другим причинам. Ближайшим поводом, толчком к образованию судебной защиты владения могло служить особое развитие самоуправства в среде собственников и естественное стремление – парализовать этот способ защиты созданием других способов, более легальных. Но в борьбе с самоуправством не следует видеть последний источник рассматриваемого института. Борьба с самоуправством вообще породила судебные средства защиты: судебная защита каждого права образовалась благодаря тому, что, считая данное отношение достойным защиты, не хотели, чтобы эта защита состояла в самоуправстве; но когда мы говорим об отдельных видах судебных средств, мы должны искать специальную причину, которая понудила государственную власть образовать эти средства в каждом данном случае. Отношение власти к самоуправству может быть различно; в иных случаях власть просто стремится подавить его, в других (именно когда отношение, которое защищается самоуправством, заслуживает покровительства) она ограничивается стремлением парализовать его через образование судебных средств, которые в состоянии заменить его; в последнем случае вопрос – почему же данное отношение заслужило юридическое покровительство, возникает сам собой и он вовсе не разрешается ссылкой на борьбу с самоуправством. Эта ссылка поясняет нам только, что, уважая данное отношение, власть предпочла даровать ему судебную защиту вместо того, чтобы оставить его в неурядице защиты несудебной.

Владельческие интердикты.

§ 224. Три интердикта защищали владение: unde vi, uti possidetis, utrubi, – названные так по начальным словам своих формул. Ко времени внутренних междоусобиц второй половины VII в., полных насилий и самоуправства, надо отнести возникновение интердикта unde vi[см. сноску 422]. Он относился к недвижимостям и предписывал возвращение владельцу его вещи, отнятой у него насильственно. В позднейшем императорском законодательстве были сделаны попытки распространить действие интердикта, направляя его и против добросовестных нарушителей чужого владения, но источники не дают достаточно материала для того, чтобы разрешить вопрос о значении этих попыток (Иеринг, Брунс). – Интердикты uti possidetis[см. сноску 423] и utrubi[см. сноску 424] могли сформироваться довольно рано как составная часть процесса о праве собственности (см. сноску 2 на с. 515), и потом были употреблены как самостоятельные средства для защиты владения. Uti possidetis охранял владение недвижимостями, utrubi – движимостями, uti possidetis получал тот, кто владел вещью в момент нарушения, utrubi – тот, кто владел ею в течение последнего года относительно долее, нежели его противник. Из этого последнего различия следовало, что uti possidetis направлялся только против непосредственного нарушителя владения (actio in personam), a utrubi – против каждого, у кого могла оказаться вещь (actio in rem). Оба интердикта давались как в том случае, когда вещь перешла в руки нарушителя (подобие виндикации, interdictum recuperandae possessionis), так и в том, когда владение было им только обеспокоено (подобие actio negatoria, interdictum retinendae possessionis). В случаях мирного препирательства о владении (например, между двумя соседями, сособственниками), а также ввиду будущего, еще не наступившего нарушения, юристы тоже давали место разбирательству по интердиктам. – Относительно всех трех интердиктов: unde vi, uti possidetis, utrubi, было удержано вышеизложенное различие законного и незаконного владения и законный владелец защищался против интердикта незаконного владельца особой эксцепцией (еxceptio vitiosa possessionis). – Ко времени Юстиниана постепенно сгладилось различие интердиктов uti possidetis и utrubi; оба они стали только интердиктами retinendae possessionis и при употреблении их относительно движимостей стали соблюдать то же правило, что и относительно недвижимостей.

Образование перечисленных интердиктов последовало тем легче, что в конце республиканского периода, примерно в VII столетии, они, по своему характеру, не стояли изолированно в общей системе права. В области отношений по наследству interdictum quorum bonorum (§ 150) защищал видимость права на наследство (§ 150) и подобно владельческим интердиктам был средством вспомогательным для истинных наследников и временным и условным – для неистинных (ср. § 150); от владельческих интердиктов он отличался тем, что защищал обладание вещью, которая до того времени вовсе не принадлежала истцу, почему и назывался interdictum adipiscendae possessionis. К этой последней категории принадлежали еще два интердикта. Interdictum quod legatorum[см. сноску 425] возвращал наследнику те вещи, которые кто-либо захватил произвольно, ссылаясь на оставленный ему отказ; и здесь действие интердикта было условное и временное – до тех пор, пока легатарий не докажет своего права на получение отказа. Interdictum Salvianum (глава XXII) служил вспомогательным и провизорным средством при защите прав залогодержателя. Таким образом, идея интердикта, как вспомогательного средства защиты, дополняющего собой другие иски, и при этом – как средства временного и условного (провизорного), была довольно распространенною в конце республиканского периода.

Определение владения.

Савиньи.

§ 225. Как скоро владение стало предметом особой защиты, как самостоятельное правовое отношение, надлежало определить его с возможной точностью в видах отличения его от других, подобных ему. Такое определение было исполнено императорской юриспруденцией, но казуальным путем. Обобщая все казуальные решения, сюда относящиеся, надо свести их в какие-либо общие правила. Мы поступим неправильно, если, думая воспроизвести мысль римских юристов, определим владение, как физическую возможность господствовать непосредственно в каждый данный момент над вещью и исключать всякое чуждое воздействие на нее, и если скажем, что владение начинается с приобретением такой возможности и теряется с прекращением ее (Савиньи). Это определение не согласуется со многими частными случаями, в которых римские юристы признают приобретение и потерю владения. Так, в мое владение поступает вещь, принесенная в мое отсутствие в мой дом; подобно этому охотник получает владение над животными, попавшими в поставленный им капкан. В этих случаях владение приобретается без ведома владельца и независимо от его присутствия, – двух условий, необходимых для установления «физической возможности непосредственно воздействовать на вещь в каждый данный момент». Значение двух приведенных случаев не умалится, если мы поправим вышеприведенное определение в том смысле, что присутствие наше при вещи не требуется для приобретения владения, как скоро приготовления, сделанные нами для основания фактического господства, таковы, что оно может быть приобретено нами в наше отсутствие (Ранда). Чтобы фактическое господство могло быть приобретено в наше отсутствие, для того необходимо, чтобы действие сделанных для такой цели приготовлений было обезопасено против противодействия, возможного со стороны третьих лиц: при фактическом отношении невозможность подобного противодействия есть необходимое условие существования самого отношения. Однако из обстановки обоих случаев, описанной римскими юристами, явствует, что именно это обстоятельство не принималось здесь в соображение[см. сноску 426]. Следовательно, форма установления владения в этом случае копировалась не с формы установления фактического, но с формы установления юридического господства, при котором воздержание посторонних лиц от противодействия, составляя цель, ради которой учреждено юридическое господство (т.е. защита фактического господства), не есть непременное условие его существования. – Далее, следуя римским юристам, «не теряется владение местом в горах, оставленных владельцем осенью и не доступных зимой; не теряется владение утонувшей вещью, заблудившимся животным, как скоро вещь тотчас же вытаскивается из воды, а животное тотчас же находится; не теряется владение убежавшим диким зверем, пока не затруднена его обратная поимка; владение животными, имеющими привычку возвращаться домой, не теряется вследствие их временного удаления от дома; владение дикими зверями и рыбой, содержимыми в парке или сажалке, продолжается беспрерывно, хотя бы вследствие большой величины парка или сажалки было невозможно произвольное воздействие на известное животное; не прекращается владение вещью, которая затерялась; владение вещью, закопанной в землю, не теряется, если закопавший забывает временно место, где он скрыл свою вещь; владение рабом, который начинает вести себя, как свободный человек, теряется не сейчас, а лишь в том случае, если означенное поведение раба продолжается достаточно долгое время. Наоборот, владение может быть потеряно вопреки тому, что существует возможность непосредственного воздействия на вещь. Так, теряется владение поземельным участком, когда владелец не заботится долгое время об его культуре, – все равно, происходит ли это по небрежности его или вследствие извинительного отсутствия; далее, теряется владение поземельным участком, когда после смерти арендатора владелец долгое время оставляет этот участок без призора» (Барон, Иеринг).

Иеринг.

Таким образом, источники противоречат вышеизложенному определению, и мы должны обратиться к другому. Через длинный ряд казуальных решений, оставленных римскими юристами, проходит та мысль, что под владением следует разуметь реальность (Thatsächlichkeit), видимость (Sichtbarkeit) права собственности (Иеринг). Владением следует признать все те отношения лица к вещи, о которых по видимости их следует предполагать, что в них выражается право собственности; на основании видимости каждый скажет, что мне принадлежат вещи, находящиеся в моей квартире, и животные, попавшие в мои сети, но затруднится счесть меня за лицо, имеющее притязание на клад, если я не интересуюсь открыть его, зная, что он лежит в моем саду. Летними дачами пользуются только летом, и никто не удивится, узнав, что я не стараюсь проникнуть к моей даче во время снежных заносов. Вопрос о существовании владения должен разрешаться согласно с хозяйственным назначением вещей. Признаки владения недвижимостями отличаются от признаков владения движимостями, насколько видимость недвижимой собственности или поведение собственников недвижимостей отличается от видимости движимой собственности или поведения собственников движимых вещей. Одна и та же форма отношения к вещи признается в одном случае за владение, а в другом – не признается. Я остаюсь владельцем бревен, когда оставляю их на берегу без призора, но потеряю владение драгоценностями, если поступлю с ними таким же образом: никто не усомнится в принадлежности мне бревен, сваленных под открытым небом, но не признает моей ценную вещь, видя, что я оставляю ее валяться на чистом поле. Для того, чтобы быть владельцем, надо вести себя по отношению к вещи так, как ведет себя собственник. Владение начинается с возникновением подобного образа действий и уничтожается с его прекращением. Это уподобление собственности римские юристы проводили в иных случаях с замечательной тонкостью. Кто воздерживается от возделывания своего участка из страха перед кем-либо, тот не теряет владения[см. сноску 427], – большинство собственников, наверное, поступали таким же образом. Кто зарывает дорогие предметы в пределах чужого участка, тот не теряет владения ими даже тогда, когда забывает на время их местонахождение[см. сноску 428], – и собственник легко может попасть в такую же беду, особенно если он не имеет своей земли, в которой мог бы укрыть свои драгоценности. Кто не пожелает владеть, тот сейчас же лишается владений, хотя бы находился относительно вещи в положении собственника[см. сноску 429], – по общему правилу, кто отказывается от обладания каким-либо гражданским правом, тот лишается этого права, хотя бы продолжали существовать все другие условия, необходимые для его существования, и владение не составляет в этом отношении исключения. Кто теряет вещь, но помнит место, где она находится, тот не лишается владения ею (предполагается, конечно, что владелец желает удержать вещь за собой)[см. сноску 430]; потерять вещь может и собственник; и только тогда, когда потерявший не вернется за ней (пoтому ли, что не хочет, или потому, что не может), он перестает вести себя как собственник. Муж не может подарить жене что-либо в собственность, но может перенести на нее владение[см. сноску 431]; жена, обладая вещью, хотя бы полученной ею в подарок от мужа, и ведя себя по отношению к ней как собственница, по видимости представляется собственницей ее. Владение убежавшим животным теряется, если животное не отыскивается, несмотря на предпринятый без замедления тщательный розыск[см. сноску 432]; стало быть, заботливость о вещи не сохраняет владения, коль скоро невозможно господство над вещью; все права, в чем бы они ни состояли, существуют в пределах физической возможности, и права на вещь, в чем бы ни заключалось их содержание, не могут существовать при отсутствии самой вещи.