Глава II. Основные типы договоров о труде 4 страница

Долгое время юристы не уделяли им особенного внимания, а ограничивались повторением изречений, извлеченных ими из римских источников. Между тем самый вопрос в Риме ставился совершенно иначе, чем в современном праве. Там, в случае сомнений в закономерности того или другого притязания, прежде всего возникал формальный вопрос: an sit actio, quid veniat in actionem, т.е. можно ли его подвести под какую-нибудь исковую формулу и под какую именно? При обещании разнотипных действий оставался только один выход: придавать одному из них решающее значение и им руководствоваться при выборе actio. Так, напр., в отчуждении предмета, изготовляемого из собственного материала продавца, видели "скорее куплю-продажу, чем подряд" и наоборот - в обещании изготовить вещь из материалов заказчика locatio conductio*(198). Кому-нибудь поручено отдать вещь на хранение третьему лицу, а, если тот ее не примет, хранить ее самому. Указанное лицо от принятия вещи отказалось. Ульпиан дает собственнику вещи actio mandati, а не depositi, "потому что тут преобладающее значение имеют данное поручение и указание охранять вещь, а не отдача ее на хранение"*(199).

Практический вывод отсюда тот, что все вытекавшие из таких сделок притязания защищались посредством actio venditi, locati, mandati и т.д., хотя бы они были совершенно чужды договорному типу, которому соответствовал данный иск. Проданы, напр., камни из определенного участка, с тем, чтобы покупщик их оттуда вывез. Когда он уклоняется от вывозки, к нему может быть предъявлена actio venditi*(200). Иногда из отдельных элементов нельзя было выкраивать ни одного из так наз. contractus nominati, напр., когда при купле или аренде вместо денег была обещана плата в виде исполнения каких-нибудь услуг. В этих случаях*(201), а также тогда, когда трудно было решить, какое из обещанных действий имеет преобладающее значение*(202), прибегали к actiones praescriptis verbis. Таким образом, римские юристы, хотя, по-видимому, не без колебаний и разногласий*(203) склонялись к такому решению, что, раз смешанный договор представлял одно целое (unum negotium), вытекавшие из него притязания - типичные и нетипичные - могли осуществляться иском*(204), соответствовавшим преобладающему элементу в составе договора.

Нетрудно, однако, видеть, что в этом еще не заключается разрешение проблемы. Ведь положения, касающиеся главного договорного типа, не содержат норм относительно нетипичных элементов в составе смешанной сделки. В постановлениях о мандате нам нельзя найти указаний относительно ответственности хранителя вверенной вещи, в постановлениях о купле-продаже - об обязанности к совершению тех или других работ и т.п. Где же искать этих указаний? Для римских юристов этого вопроса как будто не существовало вовсе. Раз найден формальный щит в виде определенной actio, остальное, т.е. разрешение материально-правовых вопросов, уже составляло office judicis и происходило по общим началам об интерпретации, о которых мы говорили выше. Когда ни в договоре, ни в законе, ни в обычном праве нельзя было найти подходящего ответа, правовые последствия сделки определялись по воззрениям оборота*(205). Возник, напр., вопрос, отвечают ли владельцы безопасных амбаров (horrearii), в которых за известное вознаграждение складывались чужие вещи, за целость этих вещей. Юристы и императоры разрешили его согласно с воззрениями оборота так, что horrearii и locatores horreorum обязаны держать сторожей, но за последствия vis major и, в частности, за нападения разбойников они не несут ответственности*(206). При этом им даже не приходит на ум ссылаться на положения о depositum, хотя custodia rerum составляла типичный элемент этого договора и в конституции Антонина, трактующей об этом предмете, даже употребляется выражение: res in horreo depositae.

В одном случае, однако, такое решение вопроса должно было оказаться неудовлетворительным, а именно когда в состав смешанного договора входил элемент дарения. Оно, как известно, подлежало некоторым ограничениям, несоблюдение которых влекло за собой недействительность сделки. Римских юристов очень занимал и затруднял вопрос, составляет ли такое negotium mixtum cum donatione единую или сложную сделку и в какой мере постановления о недействительности дарения к ней применимы. Но они не выработали общего принципа и при разрешении отдельных казусов колеблются и расходятся во взглядах. Эти разногласия перешли затем в современную литературу*(207). С одной стороны, сделка, заключенная исключительно donation causa, признается подлежащей всем законным ограничениям, для дарственных актов установленным, хотя бы она и представляла собой договор другого типа, напр., наем*(208), товарищество*(209), куплю-продажу*(210). С другой стороны, рекомендуется различать случаи, когда дарственный акт может быть отделен от остальных частей сделки и когда это невозможно. В первом случае дарение признается недействительным, остальное же остается в силе*(211), во втором - одни юристы склоняются к признанию всей сделки действительной, другие, наоборот, считают всю сделку недействительной*(212).

Мы уже указывали, что современные юристы до последнего времени, не считаясь с особенностями римской постановки вопроса и римского понятия об actio также разрешали проблему о смешанных договорах в смысле их подведения под положения о преобладающем типе, хотя при этом материально-правовая сторона вопроса, в сущности, остается открытой. Еще один из новейших писателей, Лотмар*(213), разбирая вопрос о природе договоров, в состав которых, наряду с обещанием работы, входят элементы других договорных типов, высказывается за поглощение (Absorption) побочных элементов преобладающими. Он отвергает допустимость как кумулирования правовых последствий, так и их комбинирования. Первого - потому, что договор, в котором все элементы тесно связаны между собой, представляет единое целое, второго - потому, что оно не имеет почвы в законе. Критерием для различения поглощающих от поглощаемых (главных от побочных) элементов он считает то обстоятельство, что вторые служат лишь средством или воспособлением для осуществления первых и не имеют самостоятельного значения*(214).

Критический разбор этой теории, произведенный Генигером*(215), убедительно доказал ее неудовлетворительность и несостоятельность всякой вообще попытки делить юридический состав договора на главные и побочные элементы. Для сторон, устанавливающих известные обязательства, существенно, чтобы они исполнялись, независимо от того, насколько они типичны или нетипичны для подобного рода соглашений. Вопрос, какие из них субъективно более, какие менее существенны, нельзя решать технически. Почему, напр., как это делает Лотмар, предположить, что при найме квартиры со столом, отоплением и услугами еда и прочее составляют нечто побочное и второстепенное по сравнению с жилищем? Не показывает ли, наоборот, опыт, что часто ради них мирятся с неудобной и малоудовлетворительной комнатой? Кроме того - постановления о найме, по существу, неприменимы к указанным "побочным" обязанностям. Следовательно, различать элементы главные и побочные, поглощающие и поглощаемые и практически совершенно бесцельно*(216). Этим не разрешается вопрос, какие правовые последствия связаны с так наз. побочными элементами и как быть, когда они не согласуются с последствиями главных элементов. Лотмару самому пришлось посвятить особый отдел своей книги "комбинированным договорам о труде" и изыскивать пути для согласования их правовых последствий.

Генигер решительно высказывается против теории поглощения и за "комбинирование" относящихся к различным договорным типам законоположений. Однако уже Густав Рюмелин*(217), встретившийся с проблемой о смешанных договорах, так же как Лотмар, при исследовании трудовых сделок обратил внимание на то, что для проведения этой системы требуется обширная подготовительная работа, а именно выяснение условий при наличности которых нормы, касающиеся определенного договорного типа, могут применяться к сделкам, не укладывающимся в этот тип. Известный фактический состав и определенные правовые последствия иногда свойственны только одному обязательственному договору, иногда же они имеют более общее и широкое значение. Необходимо расследовать и установить, когда последнее имеет место. "Мне рисуется, - говорит автор (с. 320), - такое обозрение релевантных элементов фактических составов и связанных с ними правовых последствий, при котором выясняется в отдельности (im Einzelnen), в каком смысле и по какому основанию между этими элементами и отдельными последствиями существует связь. Такое исследование могло бы вести к расширению общей части обязательственного права или, по крайней мере, к установлению ряда общих положений для определенных областей.

Тщательное изучение функций и значения отдельных частей, входящих в состав таких сложных формаций (Gestaltungen), и определение возможных комбинаций из их элементов и правовых последствий значительно приблизило бы нас также к разрешению проблемы о сделках, обнимающих обещание нескольких действий, относящихся к различным категориям договоров", др. сл., проблемы о смешанных сделках. В приведенных словах Рюмелина намечена обширная программа расчленения договорных типов с целью установления ряда более общих положений, обнимающих явления, выходящие за пределы отдельных категорий*(218). Ее выполнение потребует очень большой и кропотливой работы.

Указанные Рюмелином трудности не удержали Генигера от попытки планомерного разрешения этой проблемы. Он, прежде всего, старается классифицировать все возможные комбинации договорных элементов ввиду их чрезвычайного многообразия. Хотя он и ограничил пределы своего исследования теми договорами, о которых упоминается в особенной части германского гражданского уложения, вся почти первая часть работы посвящена этой предварительной работе, т.е. группировке и выяснению основных форм смешанных договоров. Догматическому анализу Генигер подвергает пока только элементы возмездности, взаимности (синаллагмы) и общения (товарищества). Он обстоятельно доказывает, что их сущность и значение, как составных частей договора, не зависят ни от того, в каком сочетании мы их встречаем, ни от характера и предмета обещанных действий, а остаются повсюду одними и теми же.

Попутно автор намечает основной методологический принцип, которого, по его мнению, следует держаться при комбинировании законодательных норм, касающихся разнотипных элементов договора (§ 8). Он заключается в соизмерении этих норм с тем значением, какое в составе договора имеет предусмотренный ими элемент, другими словами - в применении их не целиком, а "по соразмерности", постепенно (Prinzip der abgestuften Beurteilung). Когда, напр., договор является наполовину дарением, наполовину возмездным отчуждением, ответственность отчуждателя имеет место не при наличности легкой или грубой вины, а "средней". Таким же образом в этих случаях соизмеряется объем вознаграждаемых убытков (не прямые только и не прямые и косвенные, а средние между ними), степень неблагодарности, могущей служить поводом к отмене дарения, ответственность за недостатки вещи и т.д. Такой способ разрешения вопроса Генигер не только рекомендует de lege ferenda; он признает даже его возможность de lege lata.

Тщательный анализ понятий взаимности, возмездности и товарищества, произведенный Генигером, составляет ценное обогащение науки гражданского права. Но установленный им "принцип соразмерности" (Prinzip der abgestuften Beurteilung) вызывает недоумения, разрешение которых приходится ждать от продолжения предпринятой им работы. В самом деле, как применять этот принцип, когда нормы закона не поддаются количественному измерению или изменению или когда по содержанию они друг друга исключают, напр., к требованию о соблюдении определенной формы сделки или определенного взаимоотношения между обещанными действиями? При личном найме, напр., вознаграждение платится после исполнения работы, при купле-продаже, по общему правилу, стороны исполняют одновременно (Zug um Zug). Тот же вопрос возникает, когда правовое последствие наступает лишь при наличности точно указанных в законе фактов (напр., в случае смерти или несостоятельности одной из сторон при договоре поклажи). Но независимо от этого: каким образом на почве действующего права судье в гражданском деле может быть предоставлено право менять содержание законодательных норм сообразно с конкретными обстоятельствами? На нем лежит обязанность применять закон, толковать его, решать вопрос о возможности подведения под него данного случая. Принцип соразмерности неминуемо приводит к такому свободному обращению судьи с законом, которого обосновывать на действующем праве невозможно.

Генигер против этого возражает, что судье и теперь принадлежит право оценки и взвешивания конкретных обстоятельств при их подведении под указанные в законе масштабы и что "постепенность" (Abstufung) применения последних не противоречит букве закона, а только "представлениям автора закона" (с. 313). Но тут кроется явное недоразумение. Когда в законе установлены определенные масштабы, как грубая и легкая вина, vin major, грубая неблагодарность, скрытые недостатки, судье дано право по совести решить, принадлежит ли данный конкретный состав к тем случаям, к которым они должны применяться. На этот вопрос, очевидно, можно только ответить: да или нет. Если да, закон применяется, если нет, закон не применяется и судья должен найти другую, соответствующую данному случаю, норму действующего права. Связывать ответственность с наличностью "средней" вины, "умеренной" неблагодарности, "слегка скрытых" недостатков или присудить к возмещению "части" косвенных убытков вовсе не значит применять закон о легкой или грубой вине и т.д., а значит руководствоваться другими нормами, неизвестно откуда взятыми.

Теория смешанных договоров, таким образом, нуждается еще в дальнейшей разработке. Пока же видеть в ней средство для разрешения проблемы о нерегулированных договорах, как это делает Крюкман*(219), по меньшей мере преждевременно. Генигер сам гораздо скромнее определяет ожидаемую от нее пользу. "Для нас смешанный договор лишь новая комбинация фактических составов, которые без сомнения могут быть подводимы, хотя и в ином сочетании, под регулированные фактические составы" (с. 333). Речь, следовательно, идет только о новом техническом приеме применения положений закона к случаям, прямо ими не предусмотренным.

В литературе уже высказывались небезосновательные, как нам кажется, сомнения в целесообразности и необходимости обособления проблемы о смешанных договорах от общей проблемы об отношении права к нерегулированным договорным типам и об интерпретации закона. Так, напр., Meerscheidt-Hullessem*(220) решительно восстает против механического подведения сделок, обнимающих элементы отчасти одного, отчасти другого договора, под положения закона, установленные для каждого из них. " Такая сделка, - говорит он, - не может быть отнесена ни к тому, ни к другому типу, а представляет собой такой contractus sui generis, которому свойственны черты различных законных типов". В этих случаях, по его мнению, "необходимо проверить, соответствует ли подведение сделки под данное законоположение его цели, совместимо ли оно с особенностями (Eigenart) всего договора, или же, наоборот, из этих особенностей должны быть выведены правовые последствия отдельных элементов в его составе", соответствующие интересам контрагентов и воззрениям оборота.

Более подробно ту же мысль развивает Шрейбер в приведенной выше (с. 61 прим. 197) статье. Он вместе с Генигером отклоняет принцип поглощения как "мертвящий юридический шаблон", перенесенный в материальное право из римского процесса. Но он не соглашается также с комбинированием и, в особенности, с принципом соразмерного применения правовых норм. Шрейбер признает, что круг явлений, обнимаемый отдельными постановлениями особенной части обязательственного права, не всегда совпадает с составом, предусмотренным легальным определением данного договора. Соображения, коими эти постановления вызваны, могут быть приложимы не ко всем случаям, подходящим под определение закона*(221). И наоборот: то или другое постановление, по существу, может иметь характер и значение более общего положения, хотя оно и высказано по поводу определенного договора. В таком случае оно фактически приближается к положениям общей части обязательственного (или вообще гражданского) права*(222). Постановления закона рассчитаны на известное "состояние интересов" (Interessenlage), которое может встречаться либо только в пределах данного договорного типа, либо также вне его пределов. Однако совершенно недопустимо смотреть на отдельное положение закона как на количественную величину, входящую в общую сумму норм, установленных для определенного договора, и поддающуюся увеличению или уменьшению, когда она входит в состав другого комплекса норм. "Совокупность норм, касающихся договорного типа, не сумма, а организм; каждый член его, взятый отдельно от целого, представляет нечто совершенно отличное от него и самостоятельное, так же как члены человеческого организма".

К смешанным договорам, по мнению Шрейбера, должны, прежде всего, применяться общие начала обязательственного права. Постановления же, касающиеся особых видов, применяются к ним на общем основании, по правилам об аналогии. Другими словами - к смешанным договорам следует относиться так же, как к другим сделкам, прямо законом не предусмотренным.

Об аналогии, как способе применения постановлений закона к смешанным договорам, говорит также Генигер. Но "типичный прием" аналогии, по его мнению, состоит "в сведении подводимого фактического состава и состава, предусмотренного законом, к общему понятию". Сообразно с этим задача толкователя заключается в том, чтобы определить, связаны ли отдельные нормы закона со специфическими моментами законного состава, или же они применимы к более общему понятию, под которое подходит также данный нерегулированный состав (с. 210). Шрейбер с таким пониманием аналогии не соглашается. Определение "более общего состава", говорит он, чревато ошибками и опасностями и вовсе не входит в задачи судьи. Последний обязан взвешивать, совпадает ли "состояние интересов" в данном конкретном случае с тем, который предусматривается законом, и лежит ли данный случай в плоскости целей, преследуемых законом. Только при наличности такого совпадения может иметь место аналогия, а не при частичном сходстве фактических составов (с. 213).

Попытаемся теперь, после беглого обзора различных взглядов и направлений, определить отношение положительного права к нерегулированным сделкам, к которым принадлежит также изучаемый нами трудовой договор.

Что такие сделки возможны и что не только соглашения, совершенные в предусмотренных законом формах, имеют юридическую силу и влекут за собой правовые последствия, это не подлежит сомнению. Вопрос заключается только в том, каковы эти последствия, чем определяются права и обязанности сторон, договором не предусмотренные.

Из сказанного нами выше уже явствует, что мы не можем искать ответа на этот вопрос ни в теории логической законченности позитивного права, ни в "свободном" судейском правотворчестве. Первая составляет фикцию, опровергаемую опытом жизни. Толкование не может извлекать из закона того, чего в нем нет. Формулированное право составляет плод исторического развития и, как ни расширять или развивать содержащихся в нем правовых понятий и начал, действие его не может быть безграничным. Есть предел, за которым подведение конкретного случая под норму закона становится или насилием над бытовыми отношениями, или применением совершенно нового положения, прикрытым лишь для видимости ссылкой на закон.

Судейское правотворчество, как мы видели, даже самыми крайними его апологетами мыслится как "правонахождение". Но они настаивают на предоставлении судье полномочия самому определять источник, откуда им может быть черпаема соответствующая данному случаю норма права, "находить" эту норму. Мы не будем входить в обсуждение вопроса, осуществимо ли это требование в государствах с давно уже окрепшим правовым строем, у народов, достигших высокой ступени общей и правовой культуры, наученных долголетним опытом смотреть на закон как на выражение общей воли, уважать его и дорожить стоящим на его страже независимым и нелицеприятным судом. Но одно нам кажется бесспорным: где уважение к правовому порядку еще не вошло достаточно глубоко в общественное сознание, где великое значение незыблемости и ненарушимости закона не понято в должной мере ни широкими массами населения, ни исполнительными органами государства, где еще не упрочилось в достаточной степени положение суда как органа власти, подчиненного одному только закону, там до наделения судей полномочиями законодателя предстоит еще пройти длинный путь, долгий период гражданского воспитания. Чем теснее при отсутствии этих гарантий пределы субъективного усмотрения по вопросу о том, что считать действующим правом, тем сильнее будет уверенность в существовании прочного, общеобязательного - хотя бы и несовершенного - правопорядка.

Путь к "свободному" судейскому правотворчеству, если мы вообще должны к нему стремиться, лежит через законопослушание. Оно обязывает судью, граждан и научного исследователя на все вопросы, не разрешенные соглашением сторон, искать ответа, прежде всего в законе, - и не только в его прямых указаниях, в его формулированных велениях и запретах, а вообще в заложенных в нем представлениях и началах о должном поведении, добываемых посредством толкования.

Но тогда возникает уже затронутый нами вопрос: на каком основании и в каких пределах для сторон, при существовании договорной свободы, обязательны представления закона о должном поведении? Мы не будем входить в подробности, относящиеся к учению о толковании сделок. Заметим только, что для ответа на этот вопрос необходимо иметь в виду следующее: в составе договора следует различать три элемента - объективный результат, на который направлены намерения сторон, или ближайшую цель соглашения*(223), известный комплекс прав и обязанностей, и те предположения или условия, с которыми связано их возникновение. Результат сделки состоит в ожидаемом сторонами изменении их правовой сферы. Установленный комплекс прав и обязанностей мыслится ими как средство для осуществления этой цели.

Представление о практическом результате сделки и о том, что он осуществляется указанным путем, т.е. возникновением при наличности известных условий определенных прав и обязанностей, не может отсутствовать ни в одной юридической сделке. Но оно может быть неполным, не исчерпывающим всего фактического состава сделки или недостаточно определенным. Особенно по вопросу о правовых последствиях, связанных как с предусмотренными, так и с не предусмотренными сторонами обстоятельствами, очень часто могут оказаться и фактически оказываются пробелы.

Для многочисленных категорий встречающихся в жизни договоров закон предлагает специальную нормировку. Вместе с тем он содержит ряд общих положений, относящихся ко всем договорам или всем вообще юридическим сделкам. Закон при этом, так же, как стороны при совершении сделок, исходит из представления об известном изменении правовой сферы сторон как эмпирической цели сделки, о комплексе прав и обязанностей, как средстве для его осуществления, и об условиях, необходимых для их возникновения. Но закон в отличие от lex contractus преследует не одни практические, а также "культурно-мотивационные" задачи (Петражицкий). Оставив известный простор для выбора сторонами правовых средств сообразно с их личными целями и взглядами, он, в свою очередь, автократически устанавливает нормы о поведении сторон. Эти нормы имеют то принудительный, то диспозитивный характер, но они в том и другом случае выражают взгляд закона на должное поведение, на желательный путь к намеченной цели и претендуют на значение руководящего и ненарушимого правила.

Таким образом, при молчании договора, т.е. когда из его содержания и из всей совокупности конкретных обстоятельств не вытекает с достаточной ясностью представление самих сторон о последствиях того или другого юридически релевантного обстоятельства, пробел восполняется нормами закона. Но это делается не в силу совершенно ненужной фикции сознательного молчаливого подчинения сторон, а в силу присущего закону авторитета или, как выражается Д.Д. Гримм*(224), свойственного людям "чувства обязательности подчинения установившемуся порядку вещей".

Однако не всегда закон приходит на помощь. Нередко мы в арсенале его норм и понятий не находим никаких данных для разрешения рассматриваемого нами случая, для восполнения пробела в договоре. Изменение правовой сферы, преследуемой сторонами, не принадлежит к "эмпирическим целям", предусмотренными постановлениями закона. Тот путь, те правовые средства, какими стороны хотели бы осуществить его, не укладываются без натяжки ни в одно из известных закону правовых представлений. В этих случаях толкование формулированных положений закона по правилам герменевтики, их применение по аналогии и даже обособление отдельных элементов, рекомендуемое теорией смешанных договоров, могут не приводить к желанной цели. На одном принципе законопослушания тогда не может быть построено положительное разрешение возникающих вопросов; он нуждается в дополнении и коррективах.

Наука, изучающая действующее право (догматика права) преследует цели и задачи, предуказанные самой жизнью и связанные с функциями и назначением права в общежитии. В этом смысле она может быть названа практической или, как выражается Штамлер, - "целевой" наукой*(225). Как бы она ни отдалялась от конкретных явлений жизни в область отвлеченных построений и обобщений, как бы она ни углублялась в сущность и корень изучаемых явлений, она не может утрачивать связи с жизнью, не уклоняясь в то же время от поставленных ей задач.

Из характера догматики права как "целевой науки", на наш взгляд, может и должен быть выведен методологический принцип для разрешения случаев, не разрешимых на почве законопослушания. Он заключается в отыскании наиболее целесообразных норм, в определении того, какое поведение людей наиболее соответствует преследуемым ими задачам и в то же время представляет объективно наиболее правильный путь и лучшее средство для достижения желанного изменения их правовой сферы. Не следует, однако, думать, что право тут играет роль "служанки с короной на челе", беспрекословной пособницы и охранительницы частного интереса. Масштабом должного и недолжного служат не частный интерес, а установившиеся в данную эпоху у данного народа правовые воззрения, т.е. господствующие представления о том, какого поведения применительно к определенной цели можно требовать от лица, стоящего на почве права.

Однако и этим вопрос еще окончательно не разрешается, так как мы и тут встречаемся с новым, весьма существенным затруднением. Наблюдение над тем, что в жизни фактически совершается, не всегда дает возможность безошибочно и с уверенностью определить норму о должном поведении. Не всегда люди поступают так, как они даже по собственному убеждению, а тем более по убеждению других, должны поступать. Часто очень трудно сказать, какое воззрение можно считать господствующим. Есть множество правовых вопросов, где представления о должном у разных слоев и классов населения, - не говоря уже об отдельных лицах, - неодинаковы. Тогда применение судьей воззрений одного класса ощущается другим как насилие над его правосознанием, как "классовая юстиция". Во всех этих случаях нельзя говорить о господствующем правовоззрении. Судье или научному исследователю при определении действующего права силой вещей приходится искать других критериев. Но это не значит, что здесь начинается область личного усмотрения и индивидуальных взглядов. Жизнь и тут властно указывает пути и направление, по которым должна двигаться мысль идущего права.

Народы, как все живые организмы, пока они не дряхлеют, не утратили своей жизнеспособности, неизменно стремятся к внутреннему росту, ищут лучших форм жизни, наиболее благоприятствующих проявлению свойственных им творческих сил и удовлетворению их материальных и духовных нужд. Стремление вперед предполагает существование общей руководящей и направляющей идеи о более совершенных формах жизни. При значительном разнообразии и ожесточенной борьбе мировоззрений и интересов современнику нелегко определить преобладающий в данный момент общий культурный идеал народа или его правовой идеал: но таковой, несомненно, существует. При разрешении конкретных вопросов права эта задача значительно облегчается тем, что в каждом обществе существует известный запас уже определившихся культурных норм. Под ними мы подразумеваем представления общества о взаимоотношениях людей, наиболее соответствующих требованиям и задачам, которые современная культура ставит личности и обществу, и их стремлению к лучшим формам общежития. Эти нормы могут быть в неодинаковой мере усвоены отдельными группами населения; сознательным их носителем и проводником часто бывает только наиболее культурный слой его. Но они служат надежным и верным показателем той линии, того направления, по которым совершается развитие народной культуры. Этими культурными нормами нам и надлежит руководствоваться при определении норм о должном - в правовом смысле - поведении, о пределах и содержании прав и обязанностей, вообще о правовых средствах для достижения преследуемой сторонами цели, когда таковые не указаны ни в договоре, ни в законе и когда эти нормы не идут вразрез с установившимися в данной среде правовыми воззрениями*(226).

Резюмируя все сказанное, мы приходим к заключению, что отыскание норм действующего неформулированного права должно подчиняться трем принципам: законопослушания, целесообразности и наибольшего соответствия культурному идеалу. Первый указывает на путь логического развития понятий и начал, содержащихся в писаном праве, и вместе с тем устанавливает отрицательный предел применения двух остальных. Второй и третий возводят господствующие в жизни правовые воззрения и представления о высших формах культурного общежития в источники действующего права. Они вместе с тем служат уже мостом и переходной ступенью к его критической оценке и к выработке лучших, более совершенных норм.

Мы, конечно, сознаем, что предложенный нами метод очень далек от совершенства, что он нуждается в тщательной проверке путем приложения к конкретным задачам и в более детальной разработке. Но он представляется нам относительно лучшим компромиссом между теорией логической законченности формулированного права, сопряженной с фикцией полной объективности толкования, и возведением свободного судейского правотворчества в равный с законом или даже высший, чем закон, источник юридических норм. Полная объективность при разрешении судьей и наукой правовых вопросов de lege lata едва ли достижима. Но разрешение вопроса, что должно считаться и чего нельзя признать действующим правом, принципиально не может быть также предоставлено ни дискреционной власти судьи, ни усмотрению представителей науки. Нельзя закрывать суду и науке путей к правотворчеству, но необходимо с наивозможной тщательностью и точностью определить те рамки, выработать те методологические директивы, несоблюдение которых лишает раскрываемые и развиваемые ими правовые нормы характера и значения действующего права.

Мы попытаемся при изложении действующего права о трудовом договоре по мере возможности конкретизировать указанные выше общие рамки и директивы, чтобы при догматической разработке исследуемого института не смешивать положительного права с политикой, действительности с идеалом, и дать возможность объективной оценки наших выводов. Теперь же мы перейдем к изучению и выяснению исторических корней этого договора.