Глава II. Основные типы договоров о труде 3 страница

Интерпретация в римском смысле не совпадает с нашим представлением о толковании, а обнимает также заведомо правотворческую деятельность. Она не конкурирует с законодательством, не преследует одинаковой с ними цели дополнения действующего права новыми нормами, и формально также, как современное толкование, видит свою задачу лишь в обнаружении и изъяснении существующих правовых норм. Но она ищет их не только в уже формулированных положениях права, а также вне их, в других источниках, определяющих человеческие поступки. Интерпретация, как указывает уже этимологическое значение этого слова, заключается в "посредничестве" между буквой закона и требованиями жизни*(136), между началами права и нормами, сложившимися в области aequitas*(137), в восполнении писаного права другим - неписаным, но, тем не менее, существующим и действующим*(138). Aequitas, по воззрениям римлян, не что иное, как квинтэссенция и осадок культурных идей данной эпохи, ее представлений о должном, служащих этическими директивами человеческих поступков. Она не тождественна с правом, но в то же время отнюдь не противопоставляется ему, как нечто отличное от него по существу. Aequitas - органический закон человеческого общежития, которому должно подчиняться также функционирование права, если для применения данной нормы не указаны или из ее цели и смысла не вытекают более тесные и определенные пределы (jus strictum)*(139). Несоответствие же jus strictum требованиям aequitas (inaequitates juris) исправляется и устраняется не путем интерпретации, а в законодательном порядке*(140).

Aequitas, однако, фактически служила не только ключом для правильного понимания правовых норм, но также обильным источником для их созидания. Когда положительное право не давало прямого ответа на вопросы, возникавшие в жизни, не указывало правовых форм, в которые могли бы укладываться данные конкретные правоотношения, юристы искали и находили их в области aequitas*(141). В этом они сами видели лучшую сторону своей деятельности, возводившую право на ступень ars boni et aequi (Dig. I. 1 pr.). "Никакими отдельными построениями, - говорит Кипп (Geschicht der Quellen. С. 8), - римское право не отвоевало себе в такой мере права на бессмертие, как положением, занятым им по отношению к aequitas".

Но в то же время римские юристы были очень далеки от мысли отрицать обязательность существующего права для суда, заменить его просто судейским усмотрением*(142) или признать за судом право постановлять решения contra legem по соображениям справедливости. Формально интерпретация не стремилась к отмене действующего закона. Даже в тех случаях, когда aequitas противопоставлялась rigor или subtilitas juris или самому jus*(143), как требуемый жизнью корректив к ним, юристы все же видели в ее применении только способ раскрытия истинного смысла действующей нормы закона*(144) (sententia, mens legis, constituti, edicti) или закономерное восполнение его пробелов из другого источника действующего права. Правда, в лице римского претора, судья сливался с магистратом, наделенным властью издавать, когда этого требовали интересы общественного порядка, новые постановления, допустить или не допускать судебное разбирательство данного спора (dare или denegare actionem)*(145). Но в своей деятельности и претор принципиально, наравне с другими гражданами, был связан действовавшим правом и, пока оно не было отменено, должен был с ним считаться, даже когда оно им самим было создано (quod quisque novi juris in alterum statuerit, ut ipse eodem iure utatur). И также с ним должны были считаться jurisprudentes в своей научной и практической интерпретационной деятельности, хотя "auctoritas prudentium" и составляла в Риме самостоятельный источник права*(146). Римская юриспруденция только ближе стояла к самому процессу правообразования, к его источникам, чем современная, имела больше путей и средств фактического воздействия на него*(147), да и самое развитие права в Риме совершалось в формах, легче поддававшихся приспособлению к требованиям жизни, чем в современных государствах. Нормы, извлеченные ими из начал aequitas, ставшие действующим правом, в свою очередь, также со временем могли устареть и перестать удовлетворять нуждам оборота. По выражению Эйзеле*(148), они, "кристаллизовавшись, тем самым каменели и могли очутиться в таком же противоречии с живой, текущей aequitas как jus civile strictum". Но они, тем не менее, продолжали считаться обязательными нормами, пока не были отменены или вытеснены привившейся в обороте новой интерпретацией.

Особенно широкое поле для применения начал aequitas представляло толкование юридических сделок. Исходным положением тут служила обязательность и нерушимость того, что было постановлено самими сторонами*(149) (lex cоntractus). Но при изъяснении смысла этих постановлений и при определении правовых последствий сделки, не предусмотренных ни соглашением сторон, ни положительным правом, руководящим масштабом и определяющим фактором должно было служить представление об aequum et bonum. Иногда магистраты в своем эдикте заранее обеспечивали себе известную свободу действия в этом отношении, оставляя, напр., за собой право решать дело causa cognita (Dig. II. 13. 1. 6 § 8) или quanti res erit и т.п. Но и при отсутствии такой оговорки в эдикте они весьма часто в формуле указывали судье определять права и обязанности, вытекающие из данной сделки, ex bona fide, т.е. сообразно с требованиями aequitas*(150). А при разборе actiones bonae fidei и arbitrariae, игравших весьма важную роль в римском быту, судья даже в таком указании не нуждался; он обязан был независимо от него руководствоваться bona fides, как нормой для решения дела*(151).

Римское право выработало также своеобразное процессуальное средство для осуществления сторонами своего права на применение этого масштаба, когда в формуле о нем не упоминалось. Таким средством служило exceptio doli generalis*(152). Dolus - это образ мыслей, противоречащий требованиям aequitas*(153). Притязаниям, свидетельствовавшим о таком образе мыслей, не могло быть места в bonae fidei judicium, так как они шли вразрез с основной идеей этого процесса*(154). Цель института exceptio doli заключалась, по словам юриста Павла, именно в устранении возможности dolose пользоваться положением цивильного права contra naturalem aequitatem*(155). Что при всем том решение дела ex aequo et bono отнюдь не было равносильным решению его по субъективному усмотрению судьи, явствует уже из вышесказанного.

При такой постановке открывалась полная возможность применять, наряду с формулированными нормами, нормы неписаного права, извлекаемые из сложившихся в правосознании граждан представлений об обязательных культурно-этических постулатах общежития. Поэтому непризнание принципа договорной свободы, естественно, должно было утратить свою остроту. При эластичности римских договорных типов не особенно часто могли встречаться отношения, имевшие по воззрениям оборота правовой характер и не поддававшиеся, хотя и с некоторой натяжкой, подведению под одну из признанных законом правовых форм. А приспособление правовых последствий к природе и цели данной сделки тогда уже совершалось при помощи интерпретации, посредством восполнения воли сторон по началам aequitas*(156).

Современное гражданское право в вопросе о юридической силе неформальных соглашений, как мы уже говорили, не последовало за римским. Победу одержал противоположный принцип*(157) обязательности всякого соглашения, удовлетворяющего общим условиям гражданского права и особым требованиям закона, если таковые установлены для данного рода сделок. Нормы, восполняющие последствия договора, насколько они не установлены сторонами*(158), должны быть извлекаемы из положительного права путем толкования. Это искусство еще со времен Донелла*(159) составляет предмет особой дисциплины, так наз. герменевтики, которой посвящена обширная специальная литература*(160). Она видит цель толкования в раскрытии воли законодателя и не уделяет особенного внимания вопросу, как быть, когда в позитивном праве нет прямого указания, восполняющего пробелы соглашения, или его там при всем желании найти невозможно, или когда подведение данного отношения под те или другие постановления закона противоречит практической цели соглашения и правовому чувству ("природе вещей"). Еще в настоящее время находятся ученые, признающие возможным с такими эвентуальностями вовсе не считаться. Провозгласив, что позитивное право представляет собой "законченное целое", за пределами которого существует только "ein rechtsleerer Raum", что отдельные нормы обладают безграничной "логической растяжимостью", они отсюда заключают, что пробелы возможны только в правопонимании толкователя, но не в самом праве*(161). Однако, если ограниченность правопонимания составляет не индивидуальное, а общечеловеческое свойство, какая польза от одной веры в беспредельные диалектические способности человеческого ума и в логическую законченность позитивного права? Ею пробелы права фактически не устраняются. Для их восполнения наукой должны быть указаны какие-нибудь реально осуществимые способы.

По отношению к юридическим сделкам возникает еще другой вопрос: на чем основано субсидиарное применение к ним норм положительного права? Ведь навязывание сторонам правовых последствий, договором не предусмотренных, prima facie вообще противно принципу частной автономии. Для его формального обоснования господствующему учению пришлось прибегнуть к другой фикции: к презумпции молчаливого подчинения контрагентов всем положениям, которые посредством толкования могут быть извлекаемы из позитивного права (или из специально указанных им источников), и только этим положениям*(162).

Изложенные схоластические догматы в последнее время так часто подвергались обстоятельной и уничтожающей критике, что их можно считать поколебленными*(163). Реакция против них и против тесно связанного с ними конструктивного направления цивилистической науки и практики (Begriffsjurisprudenz) началась уже в последнюю четверть прошлого столетия. В настоящее время она привела не только к коренному перевороту в воззрениях на задачи и методы судейского толкования, но также к пересмотру некоторых основ теории права. Если оставить в стороне нападки на увлечение конструированием и диалектическими построениями*(164), первые удары были направлены именно против теории презумптивной воли сторон*(165) как основания субсидиарного применения норм закона, и против теории раскрытия воли законодателя как общей цели толкования закона*(166). Указывалось, что та и другая, в сущности, сводятся к фикциям. У лиц, совершающих юридическую сделку, можно предположить представление о преследуемой ими практической цели и об указанных в самой сделке правовых последствиях - и только. Об остальном они могут не отдавать себе отчета, а норм закона, субсидиарно определяющих последствия сделки, они могут вовсе не знать. Поэтому о сознательном подчинении этим нормам речи быть не может. Такую же произвольную фикцию составляет "предполагаемая воля законодателя" о предметах, не имевшихся им в виду при издании закона. Закон не выражает индивидуальных желаний или мыслей законодателя, а имеет свое объективное содержание и самостоятельное назначение, при раскрытии которых решающее значение должны иметь потребности и воззрения жизни. Задача толкователя поэтому отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон и законодателя, не получивших ясного выражения в толкуемой сделке или норме, а в установлении их объективно целесообразного и правильного содержания*(167). Исторический и филологический способы толкования должны уступить место "телеологическому".

Этими общими требованиями и отрицательным отношением к господствовавшим до конца прошлого века воззрениям*(168), в сущности, исчерпывается все, в чем сходятся между собой несогласные с ним мнения. Телеологическая теория толкования предполагает ясное представление об общей цели правопорядка. Уже при попытках формулировать эту цель ученые радикально расходятся между собой, понимая ее то в узкоутилитарном смысле охраны личных интересов (Ihering)*(169), то в способствовании задачам культуры и удовлетворении культурных потребностей (Колер)*(170), то в установлении и охране мира (Гарейс)*(171) или правовой обеспеченности (Kraus, Gmur)*(172), наконец, в проведении в жизнь начал правильного права (Stammler)*(173) и т.д. Но разногласия принимают более принципиальный и непримиримый характер, когда речь заходит о способах восполнения положительного права, об источниках, откуда могут быть добываемы "целесообразные" правовые нормы, когда закон их не содержит, о масштабе и критерии для определения их целесообразности, наконец, о пределах судейского правотворчества или, точнее, правонахождения (Rechtsfindung, libre recherche).

Несмотря на почти необозримую и беспрерывно растущую литературу*(174), мы еще очень далеки от общепризнанного мнения и этих вопросов отнюдь еще нельзя считать достаточно выясненными. Новые учения исходят из положения, что действующее в жизни право не исчерпывается формулированными нормами и официально признанным правом. Многое из того, что в настоящее время формально основывается на законе, что выводится из него посредством аналогии или при помощи различных фикций, в сущности составляет особое, отличное от формулированного, право (jus non scriptum), почерпнутое из правового чувства судьи, правовых воззрений оборота, природы вещей, указаний науки, требований справедливости и тому подобных источников. Оно - плод судейского правотворчества и так же, как в Риме*(175) и в англо-американском праве*(176), фактически составляет существенную часть действующего права, хотя открыто таковой признается законодателем*(177) и наукой права*(178) лишь в весьма ограниченных размерах.

Уже в 1885 г. Бюлов*(179) высказал мысль, что "не один закон, а закон и судья вместе создают право для народа" и что судья является творцом права наряду с законодателем. Под правотворчеством Бюлов, однако, не подразумевал создания норм, идущих вразрез с законом, а лишь отыскание и применение судьей не формулированных в законе норм права путями и способами, ему разрешенными (с. 11 и 46). Многие юристы старой школы, в том числе старейший и авторитетнейший из австрийских юристов, председатель высшего суда Унгер*(180), впоследствии признали допустимость такой "квазизаконодательной деятельности судьи". Но в течение долгого времени высказанная Бюловым мысль, по его собственным словам*(181), осталась незамеченной со стороны официальной юриспруденции. К ней вернулись уже в начале двадцатого века, когда вопрос о "свободном судейском правотворчестве" был определенно поставлен и подробно разобран французским ученым Geny и австрийским - Эрлихом*(182). Он тогда был с большой горячностью подхвачен преимущественно германскими юристами - практиками и теоретиками. По их мнению, причину "непопулярности" германских судей следует искать, с одной стороны, в их "отчужденности от мира" (Weltfremdheit), их незнания жизни и людей, их неумении и нежелании считаться с современными социальными и экономическими условиями, с другой - в стеснении судьи рамками официального (писаного и обычного) права и предуказанными приемами его толкования. Бороться с первым из этих зол можно только путем коренного изменения постановки юридического образования и вообще подготовки судей, а со вторым - признанием за судом права "находить" и устанавливать нормы для разрешения случаев, законами прямо не предусмотренных, следуя только велениям судейской совести и требованиям целесообразности*(183).

Это радикальное учение встретило энергичный отпор и должную оценку со стороны авторитетных ученых*(184), не отрицавших, однако - за немногими исключениями - правильности его исходного положения: что нормами закона и обычая не исчерпывается действующее право. Где законодатель молчит, его функции должен исполнять судья, но их нельзя ставить на одну доску. Судья устанавливает не общее правило, обязательное для всех граждан, а индивидуальную*(185) норму для данного случая (jus facit inter partes), которая потом уже в силу своего внутреннего достоинства, как судебный прецедент, может превратиться в общую норму. Это отнюдь не значит, что судья освобождается от обязанности законопослушания, т.е. применения прежде всего тех норм, которые посредством толкования могут быть добыты из закона. Судить contra legem он не вправе; он только может и обязан восполнять пробелы закона, руководствуясь при этом объективными масштабами и критериями.

Но тогда возникает вопрос: откуда их взять, эти масштабы и критерии? Германские юристы пытаются найти их в ссылках германского уложения на добрую совесть (Treu und Glauben), воззрения оборота (Verkehrssitte) и т.п., но при толковании смысла этих понятий опять обнаруживается полное разногласие*(186). Одни видят в них объективное начало, подобное римской aequitas, другие склонны понимать их как бланкет*(187), данный судье для проведения в жизнь норм, признаваемых им наиболее справедливыми и целесообразными. В литературе французского права выдвигаются те же критерии под видом equite и interet public, к которым Сode civil не раз отсылает, но и там признается, что эти понятия страдают крайней неопределенностью и что в них, в сущности, можно вкладывать любое содержание*(188).

Оказалось, таким образом, что недостаточно признать существование, наряду с позитивным правом, другого вида действующего права и наделить судью компетенцией "находить" и применять его нормы; необходимо точнее определить его сущность, указать метод и объективные критерии для его раскрытия. Сторонники движения в пользу так наз. свободного права при разрешении этой задачи исходят из несовпадения реальных явлений правовой жизни с формулированным правом. "Правопорядок не должен совпадать с правовой действительностью и фактически с ней не совпадает во многих отношениях. Ибо не все действующее (geltendes) право применяется и не все применяемое право формулировано"*(189). Отсюда делается вывод, что бытовое право, "право жизни", имеет самостоятельное значение, наряду с формулированным, и что "для его изучения должен быть применен особый метод, имеющий своей задачей распознавание правовой действительности - метод "социологический". Он заключается в описании встречающихся в жизни правовых форм, в которые облекаются бытовые явления, и в определении, на основании анализа этих явлений, их общих признаков как юридических понятий. Этим, по мнению Зинцгеймера, отнюдь не отменяется, а только расширяется господствующий догматический метод, направленный на формулировку общих начал, извлекаемых логическим путем из действующего права. Однако, как выражается другой, более радикальный последователь этого метода, "правовое положение не должно рассматриваться как мертвый догмат, а как живая сила... В этом смысле догматическому правопониманию должно противопоставляться динамическое, для которого не столь существенно, что означает данное положение права, а как оно живет, как оно действует, как переламывается в различных отношениях (Verhaltnissen), как они от него уклоняются и оно их оттесняет"*(190).

Юристам-философам, подвергавшим сущность понятия о действующем праве более глубокому анализу, нетрудно было доказать неудовлетворительность изложенного учения как попытки теоретического разрешения проблемы. Проф. Петражицкий почти двадцать лет тому назад в своей критике второго проекта германского уложения*(191) предостерегал от преувеличения значения для гражданского права бытовых правовоззрений и таких критериев, как "социальный характер" отношений. "В наше время культурного кризиса замечается такая дезорганизация правосознания, такие противоположности в воззрениях на справедливое и несправедливое как раз в области распределения благ и принципов, на которых оно построено, что поистине надо быть слепым, чтобы оперировать с живущими в народе правовоззрениями, с современным чувством права, как с всегда доступным аргументом" (с. 599). Слово "социальный" многозначащее, говорится в другом месте указанного сочинения (с. 572). "Когда оно употребляется без точной и детальной формулировки кроющейся под ним программы, нельзя знать, что оно означает".

С тех пор не раз указывалось, что описание и анализ социального быта и господствующих воззрений в лучшем случае могут дать представление о фактически совершающемся в жизни, но не о том, имеем ли мы дело с явлением правового или иного порядка*(192). Еще меньше из практической жизни могут быть почерпнуты объективные критерии для выбора между несколькими возможными решениями. Определение начал и сущности неформулированного (интуитивного, бытового) права невозможно без разрешения более общего и трудного вопроса о сущности права вообще. "Кажущееся многим возможным извлечение путем индукции из данных правовых фактов понятия о праве представляет в действительности только порочный круг. Ибо всякий раз, когда говорят о правовом явлении, логически понятие о праве уже предполагается и только применено к частному случаю"*(193). Масштаба для оценки правовых норм не следует искать в действующем праве или в реальных явлениях жизни, а только в лежащем вне его правовом идеале. Оценка и выработка правовых начал и критериев должна составить задачу особой юридической дисциплины (цивильной политики, правильного права), а не догматической юриспруденции.

В конечном итоге движение привело, таким образом, к коренному пересмотру основных вопросов теории права и к возрождению мысли об идеальном праве*(194). Глубокие и всесторонние исследования проф. Петражицкого и - вслед за ним - других видных юристов-философов, особенно Штамлера, подвели прочный научный фундамент под учение о несовпадении понятия и пределов права вообще с официальным или формулированным правом. Мы не останавливаемся на этих учениях, открывающих новые, широкие горизонты для юридической науки. Специалистам они известны; остальным краткое изложение не может дать достаточно ясного о них представления. Новая теория переносит право в человеческую психику и определяет его как особый психологический феномен, вне всякой зависимости от формы его проявления в практической жизни, от так наз. источников права. По учению проф. Петражицкого, под правом следует понимать "этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер" (Теория. I. С. 85), а по определению Штамлера - "ненарушимо автократически соединяющее хотение". Первый делит право на интуитивное и позитивное и на официальное и неофициальное (Теория. II. § 35). Второй различает 1) позитивное право (в смысле права, перенесенного в условности реальной жизни), от права как формально-логической категории, свободной от всяких ограничений и условностей и 2) - в пределах этого последнего - правильное и неправильное право. Каждый из этих ученых указывает особые методы исследования и распознавания права как реального (психологического) феномена; каждый из них выдвигает свой идеальный масштаб для его оценки и рационального направления.

Как ни относиться к предложенным классификациям, методам и масштабам и к перенесению права, как объекта научного исследования, в область психики, для юриста-догматика и для судебной практики непосредственное приложение новых учений пока еще встречает непреодолимые затруднения. Далеко не всегда на почве этих теорий возможно бесспорное разрешение основного вопроса, имеем ли мы дело в данном конкретном случае с явлением правового или иного порядка. Штамлер откровенно признает, что неуверенность при разрешении этого вопроса (Unsicherheit beim Bestimmen des rechtlichen Geltens) неизбежна*(195). Он картинно сравнивает разницу в положении теоретика и практика в данном случае с разницей между описанием животного и искусством поймать его (с. 174).

Но даже когда этот вопрос разрешен, остается еще конкретно определить комплекс прав и обязанностей сторон. Предположение, что представление о них входит в содержание "правовой эмоции" или "правового хотения", что оно составляет "содержание сознания" (Bewustseinsinhalt), отнюдь не подтверждается опытом. Стороны могут сознавать правовой (атрибутивный) характер связанности и в то же время не иметь ясного представления о конкретных своих правах и обязанностях или иметь о них неодинаковое представление.

"С научно-юридической точки зрения, - говорит проф. Петражицкий (Теория. I. С. 78), - вообще с точки зрения ясного и отчетливого знания смысла и содержания права, в каждом отдельном случае следует знать и уметь ответить на вопросы: 1) кто обязан (субъект обязанности); 2) к чему, к каким действиям он обязан (объект обязанности); 3) кто субъект подлежащего права; 4) на что он имеет право, что ему причитается (объект права). Но фактические правовые переживания далеко не всегда соответствуют такому требованию. В них с точки зрения этой четырехчленной схемы обыкновенно имеются те или иные пробелы".

"В частности, смотря по разным конкретным психическим обстоятельствам, в особенности смотря по направлению внимания в данный момент времени, в сознании индивида, переживающего психические процессы правового типа, обыкновенно односторонне выступает на первый план или императивная сторона, представления обязанных и того, к чему обязаны, или атрибутивная сторона, представления управомоченных и того, на что они имеют право; другая же сторона блекнет и стушевывается, соответственные представления имеют смутный и неясный характер или даже совсем отсутствуют".

В этих случаях заинтересованные лица в практической жизни ожидают разрешения своих сомнений и разногласий от юриста, к которому обращаются за советом, или от судьи, разбирающего их спор. На последних лежит обязанность определять общеобязательные нормы, которым стороны должны подчиняться. Но как определить их, когда их нельзя извлечь ни из "нормативных фактов", с которыми связана данная "правовая эмоция", ни вообще из анализа правовой психики?

В таком же положении находится юрист-догматик при научной разработке не регулированных законом правовых явлений. "Функция юриспруденции, - по мнению проф. Петражицкого (Теория. I. С. 227), - состоит в заполнении подлежащих пробелов, в нахождении решений для нерешенных законом вопросов и т.д., вообще в дополнении и усовершенствовании продуктов соответственной унификационной тенденции позитивно-официального права". Для выполнения этой функции Петражицкий отсылает юристов на путь "самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения", а Штамлер - к методу "сведения правового понятия к его психологическим основаниям (psychologische Ruckfuhrung des Rechtsbegriffs)" и выбора из возможных решений того, которое лежит в направлении к социальному идеалу.

Теоретически эти методы существенно отличаются от осужденной еще Томазием, aequitas cerebrina, с одной, и от обращения к "воззрениям жизни", с другой стороны; практически же они очень близки к ним. "Каждое отдельное юридическое действие, говорит Штамлер (с. 154), подлежит столь обширному кругу определяющих правил и такому количеству индивидуальных условий, что их сведение к простым психологическим началам (Leitsatzen) пока еще встречает непреодолимые трудности. А тут еще дело идет о массовых явлениях в области правоотношений. Этим трудность добываемого разрешения (Auflosung), методологическая возможность которого не подлежит сомнению, повышается, насколько можно предвидеть, до фактической неосуществимости".

Из новых попыток теории осветить и разрешить вопрос о сущности понятия о праве для догматической юриспруденции пока с несомненностью вытекает лишь одно: если она ставит себе задачу изучить все действующее право, а не только ту часть его, которая может быть сведена к официальным "источникам", то с расширением понятия о праве неминуемо связано расширение области исследуемых ею явлений. Но для изучения неофициального и непозитивного права необходимо еще выработать методы и приемы, соответствующие специальным задачам юридической догматики как практической науки. Пока это не сделано и нет возможности опереться на произведенные и проверенные другими массовые психологические и статистические наблюдения, догматику остается только держаться возможно ближе к уже испытанным путям научного исследования.

Одновременно с движением, направленным против учения об исчерпывающем значении и логической законченности позитивного права, не остановилась также работа юристов в старом направлении, работа над усовершенствованием интерпретационной и законодательной техники*(196). Наиболее интересным и существенным результатом этой работы является возникшая в самое последнее время теория о так наз. смешанных договорах*(197). Она пытается указать новый путь для подведения если не всех, то очень многих нерегулированных договоров под нормы действующего закона. Отправной точкой для нее служит то обстоятельство, что договоры, не укладывающиеся целиком ни в один из законных типов, часто оказываются состоящими из элементов, входящих в состав разных договорных типов, законом регулированных. Нанимается, напр., комната с услугами и с обедом, пассажир в виде платы за перевозку на корабле обещает исполнение известных услуг во время плавания и т.п.

Иногда соглашение обнимает несколько договоров в полном составе, является сочетанием нескольких типов, образуя, однако, по мысли контрагентов, одно неразрывное целое. Иногда из состава различных договоров выхватываются лишь отдельные типичные для них элементы и объединяются в один договор. Смешение может касаться обязанностей только одной стороны. Напр., продавец участка обязуется, кроме его передачи, к возведению на нем каких-нибудь сооружений из материалов покупщика. Покупщик вещи обязуется доставить ее за свой счет какому-нибудь третьему лицу и т.д. Или же разнообразные элементы распределяются таким образом, что стороны обещают друг другу действия, относящиеся к различным договорным типам. Управляющий домом, напр., или швейцар за свою службу получают, кроме вознаграждения, квартиру. Участок земли отдается в аренду с тем, чтобы арендатор вместо платы возвел на нем здание или проложил дорогу. Из участников товарищества один обязуется предоставить для общего дела помещение, другой нести определенный труд, третий внести сумму денег и т.д. Таких договоров с комбинированным или смешанным составом в практической жизни встречается несметное количество, и тут возникает та же проблема, как при нерегулированных договорных типах: как определить их юридическую природу и какие применить к ним правовые положения?