Глава III. Исторические основания трудового договора 2 страница

Со времени своего освобождения либерт становился хозяином своего имущества и своей личности; во власти патрона оставались только его operae как самостоятельный и отдельный в его личности имущественный объект. Необходимо было поэтому точно определить их содержание и объем. В источниках мы находим по этому поводу два довольно лаконических общих положения:

Dig. 38. 1. 1. 1. "Operae sunt diurnum officium".

Dig. VII. 7. 1. 1. "Opera in actu consistit, nec ante in rerum natura est, quam si dies venit, quo praestanda est".

Представление об operae у римлян неразрывно связывалось с определенным периодом времени, каковым регулярно являлся рабочий день. В этом смысле operae обозначаются как diurnum officium. Раз в определенный день обязанное лицо не работало, труд этого дня пропадал безвозвратно (dari non potest)*(301), и требовать можно было только его денежного эквивалента. Обещать известное количество operae (напр., 100 operas) или все свои operae в течение известного срока, напр., месяца или года, значило обещать свой труд в течение определенного количества рабочих дней*(302), хотя бы вознаграждение по договору и было условлено не по времени, а сдельно (certam summam propter certas operas)*(303) или огулом*(304). Исполнение operae в этом смысле по естественным причинам не могло быть ни моментальным, ни беспрерывным. По выражению римских юристов, operae singulae edendae sunt, per singulos dies dantur и в то же время они natura sui necessariam habent temporis divisionem, inesse enim videtur tempus operarum praestationi*(305). Труд каждого рабочего дня составлял определенную неделимую единицу, отдельную потенциальную имущественную ценность. До наступления этого дня operae не могли быть потребованы*(306), ибо их, как действия, подлежащего исполнению, еще не было in natura rerum. Их реальное существование обусловливалось тем, чтобы они в назначенный день проявлялись в известных действиях (eduntur). Но раз это не было исполнено, operae praeteritae уже можно было только требовать в виде имущественного эквивалента непроявленного труда, наравне с неуплаченным долгом (pecunia credita)*(307).

Конкретное содержание operae, их характер и размеры могли конечно, в каждом отдельном случае устанавливаться и фактически нередко устанавливались соглашением сторон. Однако в условиях рабского хозяйства существенным должно было казаться только соглашение о количестве рабочих дней, в течение которых труд работника принадлежал нанимателю. Способ пользования всецело предоставлялся его усмотрению, лишь бы при этом не уменьшалась капитальная ценность раба и не нарушались права его собственника. От злоупотреблений хозяйской властью нанимателя раба удерживала тяготевшая над ним ответственность за повреждение или гибель чужого имущества. Не так обстояло дело по отношению к либертам. Для обуздания патронов потребовался ряд специальных законодательных мер, направленных на обеспечение вольноотпущенникам дарованной им свободы и на охрану их личности. (Эти меры в то же время дают нам некоторое представление о минимуме неотъемлемых прав личности, с которыми в Риме должен был считаться всякий, пользовавшийся трудом свободного человека.) Так, на патрона налагалась обязанность давать эксплуатируемому им либерту средства к жизни или возможность их зарабатывать (Dig. 38. 1. 1. 18 и 1. 50. § 1), оставлять ему досуг, необходимый для ухода за своим телом (1. 22. § 2), требовать от него только работы jure licitae (1. 7. § 3), honestae et sine periculo vitae (1. 16) и соответствовавшей его возрасту, силам, профессии, общественному и имущественному положению (1. 17 и 50). Патрону, наконец, запрещалось mercedem capere, выговаривать себе вознаграждение за отпущение на волю в форме возложенного на либерта денежного выкупа (Dig. XL. 9. 1. 32. § 1), или в виде права отдавать его труд в возмездное пользование вместо того, чтобы им лично пользоваться (1. 25)*(308).

Уже проведение последнего запрета, при громадном экономическом значении труда либертов, по-видимому, встретило сильное сопротивление. По крайней мере, из дошедших до нас фрагментов видно явное стремление юристов смягчить его. Они старались, - хотя и с очевидной натяжкой, - доказать, что отдача внаймы таких operae liberti, для которых патрон не имел применения в собственном хозяйстве, не должна рассматриваться как "mercedem ab eo capere".

Dig. XXXVIII. 1. 1. 25 (Ulpianus). "Patronus, qui operas liberti sui locat, non statim intelligendus est mercedem ab eo capere, sed hoc ex genere operarum, ex persona patroni atque liberti colligi debet". § 1. "Nam si quis pantomimum vel archimimum libertum habeat, et eius mediocris patrimonii sit, ut non aliter operis eius uti possit, quam locaverit eas, exigere magis operas, quam mercedem capere existimandus est". § 2. "Item plerumque medici servos eusdem artis libertos perducunt, quorum operis perpetuo uti non aliter possunt, quam ut eas locent. Ea et in ceteris artificibus dici possunt". § 3. "Sed qui operis liberti sui uti potest, et locando pretium earum consequi mallet is existimandus est mercedum ex operis liberti sui capere". § 4. "Nonnunquam autem ipsis libertis postulantibus patroni operas locant, quo facto pretium magis operarum, quam mercedem capere existimandi sunt".

Но и этого льготного толкования оказалось недостаточно. Необходимо было найти для патронов средство участвовать в выгодах, извлекаемых либертом из самостоятельно отправляемого им ремесла. Возможно, что раньше таким средством служило принудительное товарищество между патроном и либертом, но впоследствии societates libertatis causa factae были объявлены недействительными*(309). Тогда с раба-ремесленника стали брать обещание, что им будут выполняться определенные работы по его специальности в пользу патрона или, по его указанию, для других лиц. Такие работы назывались operae fabriles. Не только экономически, но и по своей юридической природе эти operae существенно отличались от остальных, носивших название operae officiales. Разница между теми и другими состояла 1) в том, что operae officiales подлежали исполнению по указанию и ex commodo патрона, т.е. когда он их потребует (1. 22), fabriles же были заранее конкретно определенная certa species operarum. Если не был условлен определенный срок, либерт должен был приступить к их исполнению ex die interpositae stipulationis (1. 24). 2) Operae officiales имели строго индивидуальный характер: proprietas earum et in edentis persona et in eius, cui eduntur, consistit. Поэтому они по общему правилу не могли оказываться другому лицу, кроме патрона. Исключение отсюда составлял только труд специалистов (operae artificiales), насколько он превышал потребность в нем самого патрона. Operae fabriles, наоборот, имели чисто имущественный и притом заменимый характер, т.е. не были связаны с личностью патрона или либерта. Они quasi in pecuniae praestatione consistunt, переходят по наследству (1.6) и a quocunque cuicunque solvi possunt. Наконец, 3) к operae fabriles либерт не обязан naturaliter; поэтому он, исполнив их indebite, мог кондицировать их стоимость*(310).

Римские юристы подробно выясняют эти различия, но не дают определения самых понятий operae officiales и fabriles. По-видимому, смысл этих бытовых терминов у их современников не возбуждал сомнений. В настоящее время мнения ученых об их смысле и значении расходятся*(311). Их разграничение особенно затрудняется тем, что и operae officiales, когда они состояли в услугах специалиста (in artificio sunt), могли по приказанию патрона оказываться третьим лицам и, следовательно, также не имели строго индивидуального характера (1. 9. § 2; XII. 6. 1. 26. § 12). Чем же такие operae officiales отличались от operae fabriles?

Fabri*(312) назывались лица, занимавшиеся определенным ремеслом (главным образом работой над твердыми веществами, как дерево, металл и пр.). Это были большей частью свободные лица, исполнявшие у себя в мастерской или у заказчика на дому определенные работы по договору подряда. Но название faber иногда применялось также к рабам - ремесленникам, входившим в состав familia*(313). Только в очень крупном хозяйстве можно было иметь постоянные занятия для таких рабов, и потому их, вероятно, обыкновенно отпускали на заработки. Faber - тип самостоятельного ремесленника; operae fabriles - наиболее типичный пример занятий ремеслом в виде профессии, но не единственный вид таких занятий. Это явствует из того, что юристы, говоря о ремесленном труде, называют его fabriles ceteraeque (1. 6), fabriles aliaeve (1. 9. § 1), fabriles vel pictoriae, vel aliae (XII. 6. 1. § 12) и т.д. Речь, следовательно, идет не об одной определенной категории мастеров, а о мастерах вообще.

Когда промысел fabri или тому подобная специальность отправлялась рабом, наложение на него при манумиссии обязанностей рабочего или служащего в хозяйстве патрона имело бы последствием отвлечение его от своего дела и расстройство этого дела. Назначить денежный выкуп закон не позволял. Осталась только одна возможность: обязывать такого либерта к исполнению определенных работ, относящихся к его промыслу, для патрона или для кого он укажет. Это и были operae fabriles или pictoriae или другие, смотря по профессии либерта. Юристы же в своих рассуждениях упоминают только о fabriles как наиболее общем и обыкновенном типе самостоятельной профессиональной деятельности. Характерно для operae fabriles именно то, что они исполнялись либертом в сфере своего промысла, как предпринимателем, в то время, как operae officiales состояли в помощи, оказываемой либертом патрону по мере надобности в его хозяйственной деятельности. Патрон мог, конечно, оставлять у себя на службе раба, изучившего ту или другую специальность (artifex), и в таком случае, как мы видели, ему позволялось в виде исключения предоставлять пользование его трудом, насколько он сам в нем не нуждался, другим лицам за плату или бесплатно. Это, поясняет Юлиан, должно рассматриваться как exigere operas, а не как mercedem capere и получаемое патроном вознаграждение - как pretium operarum (он как бы продавал их самому либерту), а не как merces libertatis, другими словами, это было только формой пользования обещанными патрону operae. Таким образом, operae officiales - это работа в сфере личной или хозяйственной деятельности патрона (служебный труд), operae fabriles - конкретно определенные работы, выполняемые ремесленником в области самостоятельно отправляемой им профессии в пользу патрона по заказу его самого или третьих лиц (предпринимательские услуги). С таким определением вполне согласуется все, что в источниках говорится о разнице между operae officiales и fabriles: только первые имеют индивидуальный характер, исполняются по указанию и ex commodo патрона; только они как личная помощь патрону, natura debentur.

Мы могли убедиться, что труд рабов и либертов составлял в Риме самостоятельный объект оборота, самостоятельную ценность, обособившуюся в представлении римлян от капитала - раба, что под operae подразумевалась работа в течение рабочего дня и притом работа, составляющая часть хозяйственной деятельности нанимателя. Этим "operae" отличались от работ, целиком вверяемых определенному работнику и исполняемых им самостоятельно, от "opus". С той же разницей между трудом, состоявшим в содействии чужой хозяйственной деятельности, и работам, самостоятельно исполняемыми для других лиц в пределах собственного промысла, мы встретились в учении об operae libertis impositae.

Нет основания думать, что operae, как предмет договора между свободными лицами, имели другой смысл или другое значение, чем operae libertatis causa impositae. Когда обещанный труд не был точно определен соглашением сторон, locator operarum имел право требовать от нанявшегося работы по своему усмотрению в течение определенного количества рабочих дней. Operae и тут составляли потенциальную имущественную ценность и самостоятельный предмет сделки, отдельный от личности нанявшегося. Сообразно с этим римские юристы говорят о труде свободного человека так же, как об объекте, который может быть пущен в оборот, отчужден или отдан в возмездное пользование как самим работником, так и другими лицами.

Dig. XXXIII. 2. 1. 3. "Hominis quoque liberi operae legari possunt, sicut locari, et in stipulationem deduci".

Dig. XLV. 2. 1. 5. "Nemo est, qui nesciat, alienas operas promitti posse, et fideiussorem adhiberi in ea obligatione".

Все, что мы говорили выше о понятии operae, следовательно, относится к договору личного найма, независимо от того, составляет ли его предмет труд раба или свободного работника. Однако римское право сузило область этого договора в двух отношениях; 1) не всякий труд мог быть обещан свободнорожденным человеком за вознаграждение; 2) не всегда обещание труда за деньги квалифицировалось как loc. cond. operarum. Рассмотрим каждое из этих ограничений отдельно.

Античному миру свойственно было воззрение*(314), что труд для других по найму и вообще за плату ставит работника в зависимое положение. Способности свободного человека к творческой деятельности, его дарования, делающие его полезным и ценным членом общества, не могли успешно проявляться по чужой указке и отдаваться как предмет, имеющий рыночную ценность, за соответственное вознаграждение; они имели другое, более высокое назначение. Только раб, все способности которого составляли чужое достояние, и назначение которого исчерпывалось выгодами, извлекаемыми из него его господином, должен был отправлять за плату любую посильную ему деятельность в качестве слуги или рабочего. И у свободного человека, конечно, есть мускульная энергия и знания, доступные всякому без особенной подготовки и могущие оцениваться и оплачиваться деньгами. Ими он может промышлять; ему это не возбранялось законом или обычаем. Однако не в такой деятельности, находящейся вне связи с духовной личностью человека, и не в извлечении доходов из своих способностей состояло, по мнению древних философов, назначение свободного человека. Он этим низводил себя на низшую социальную ступень, добровольно исполнял функции раба или вольноотпущенника и уже не мог требовать к себе того уважения, с которым общество относилось к лицам, бескорыстно и добровольно отдававшим свои духовные силы государству и согражданам*(315).

Разделяло ли все римское общество этот взгляд, или это было только аристократическим предрассудком верхних слоев его, как утверждает Нейрат, и в какой мере такое воззрение могло устоять при развивавшемся капиталистическом хозяйстве - сказать трудно. Во всяком случае, оно не было чуждо римской жизни и заметно отразилось на постановке найма труда в гражданском праве. Специальные знания (artes), составляющие результат продолжительного обучения или личных дарований, римскими юристами противополагались обыкновенным operae. Раб, научившийся какому-нибудь artificium, в силу этого как бы менял свою природу, переходил в другую категорию вещей (см. с. 77 прим. 264). Пока вопрос шел о рабе, это практически означало только изменение характера выгод, извлекаемых его владельцем; до его обучения это были "простые услуги" (vacuum ministerium), теперь же можно было пользоваться его ars и peritia*(316). Услуги раба всегда были "несвободны" (illiberales), так как самая личность его была несвободна; ministerium и artes, как предметы договора, ничем не отличались одно от другого, кроме их ценности. Оба были operae servi, объекты оборота и источник дохода, оба оказывались из страха и покорности.

Другое дело - деятельность свободнорожденных граждан, тесно связанная с духовной личностью работника, с ее назначением и свободным самоопределением (artes liberales). Она не укладывалась в такие правовые формы, при которых рабочая сила как бы на время отчуждалась за деньги и ее проявление заранее ставилось в зависимость от чужой воли и власти. Artes liberales, по-видимому, бытовой термин, не имевший специально юридического характера; его значение было понятно всякому. Юристы, по крайней мере, не указывают нам общего критерия для разграничения artes liberales от artes или operae illiberales. Ульпиан в Dig. L. 13. 1. 1, ссылаясь на пример греков, различает особую категорию studia liberalia, но не поясняя, в чем они состояли, ограничивается приведением ряда примеров: rhetores, grammatici, geometrae. Относительно возможности причисления некоторых профессий к либеральным мнения юристов расходятся и, по-видимому, господствовавшие на этот счет в обществе воззрения также не отличались устойчивостью. Так, напр., Павел в Dig. X. 1. 1. 4. § 1 говорит об "agrimensor conductus", а по мнению Ульпиана (Dig. XI. 6. 1. 1), ссылающегося на древние традиции (crediderunt veteres), против землемера иск ex locato недопустим, а возможен только acto in factum*(317). Варрон (см. с. 77 прим. 261) ставит медиков в один ряд с fullones и другими специалистами, услуги которых можно "нанимать", а Ульпиан (L. 13. 1. 1. § 1) относит их профессию к либеральным.

Под давлением потребностей хозяйственной жизни artes liberales постепенно были введены в гражданский оборот. Уже очень рано безвозмездное обещание этого рода услуг стало рассматриваться как юридическое обязательство. Хотя они оказывались ex officio et amicitia и вообще по нравственным мотивам, но это не препятствовало облечению такое обещания в юридическую форму mandatum. Однако правовые нормы бессильны предписывать людям мотивы их поступков. Лица, оказывавшие подобные услуги, фактически жертвовали своим трудом и временем. То, что первоначально добровольно уплачивалось им в возмещение за эти жертвы или remunerandi gratia, или на содержание во время работы, хотя и не должно было быть эквивалентом услуг и не носило названия merces, постепенно делалось для них целью сделки и экономически стало играть роль обыкновенного вознаграждения. В обороте на обещание такого honorarium, salarium и т.д. смотрели как на юридически релевантное обязательство. Тем не менее сделка не признавалась наймом (locatio cond. operarum). Уплаты "гонорара" можно было искать только в экстраординарном порядке, а о возможности иска об убытках за неисполненные услуги в источниках ни разу не упоминается. Что же еще мешало подведению таких сделок под locatio conductio, раз требование об уплате гонорара пользовалось судебной защитой?

Господствующее мнение объясняет это тем, что под artes liberales или operae locari non solitae подразумевалась такая деятельность свободного человека, свойство и назначение которой исключали возможность денежной оценки*(318). Едва ли, однако, с этим объяснением можно согласиться. Прежде всего деление на operae locari solitae и non solitae римским юристам совершенно неизвестно. Всякие operae могли быть предметом найма; artes liberales свободного человека вовсе не принадлежали к operae, а наоборот, им противопоставлялись*(319). В изречении Павла*(320), на которое обыкновенно ссылаются, различаются "factum, quod locari solet", и "factum, quod locari non potest". Как пример первого приводится tabulam pingere, как пример второго - manumissio servi. Ни то, ни другое не может быть названо operae в техническом смысле, ибо нарисование картины есть opus, а отпущение раба вообще не работа; это - действие, которого нельзя отдавать внаем (locare), потому что никто, кроме самого раба, из него выгод извлекать не может. Других доказательств существования юридической категории operae, quae locari non possunt, и их отождествления с artes liberales мы нигде не видим.

Неверно также то, что artes liberales потому не могли быть предметом найма, что не поддавались денежной оценке. Правда, Ульпиан говорит, что знание гражданского права как "res sanctissima не должно оцениваться на деньги, не должно подвергаться опозорению" и потому даже обещанного за обучение этой науки honorarium нельзя взыскивать по суду*(321). Преподавание философии также называется им res religiosa. Требование вознаграждения со стороны философа идет вразрез с тем мировоззрением, которое он должен преподавать своим ученикам*(322). Эти два предмета, таким образом, приравниваются Ульпианом к "религиозным", т.е. к вещам, связанным особым назначением и потому находившимся вне оборота. В этом, а не в объективной невозможности оценивать преподавание этих наук на деньги Ульпиан видит причину их непригодности быть предметом возмездной сделки. Все остальные artes liberales отнюдь не опозоривались обещанием возмездия или благодарности в форме денежной платы. Хотя плата, быть может, и не считалась в этих случаях эквивалентом услуг, но все же она фактически несомненно соизмерялась с их обычной или индивидуальной оценкой. По крайней мере, относительно адвокатских гонораров императоры неоднократно предписывали при определении их размера считаться с суммой тяжбы, с понесенным трудом и судебными обычаями и не выходить за пределы установленного максимума*(323). Как известно, либеральными профессиями в Риме занимались не только свободнорожденные, но также либерты и рабы. Она могли быть предметом operae libertatis causa impositae*(324) и operae servi и в этих случаях, конечно, оценивались на деньги*(325). Нельзя поэтому утверждать, что artes liberales по своим объективным свойствам исключали возможность денежной оценки.

Высказывается также мнение, что общественное положение свободнорожденных лиц, отправлявших в Риме свободные профессии, было несовместимо с наймом услуг за деньги так же, как в настоящее время услуги avocats во Франции и barristers в Англии. Но постановления римских источников об адвокатских гонорарах скорее производят впечатление ограждения публики от обирания, чем защиты достоинства адвокатской профессии. Среди приведенных в источниках примеров лиц, услуги которых не могли быть предметом найма, упоминаются nutrices, notarii, tabularii, proxenetae и др. Едва ли есть основание думать, что охранение престижа этих и подобных профессий входило в задачи права и требовалось общественным мнением.

Причина, почему artes liberales свободнорожденных лиц не могли быть предметом loc. cond. operarum, кроется в непримиримом противоречии между характером отношений, устанавливаемых этим договором, и природой деятельности, квалифицируемой как ars liberalis. Основания такой квалификации нам не всегда указываются. Врачи радеют о salus hominis, на преподавателях studiorum liberalium лежит забота об образовании (1. 1. § 1), кормилица получает вознаграждение ob alimoniam infantium, землемер предоставляет свой труд magis beneficii loco. Без объяснения причины Ульпианом отнесены сюда преподаватели игр, librarii, notarii, calculatores и адвокаты (но только те из них, qui causis agendis quoquo studio operantur). Перечень Ульпиана нельзя признать исчерпывающим*(326). Он, по-видимому, излагает только сложившиеся в обществе и судебной практике воззрения по данному вопросу и высказывает свои предположения об основаниях некоторых из них. Он, например, не упоминает во фрагменте, вошедшем в главу, посвященную extraordinariis cognitionibus - о землемерах и маклерах, услуги которых он сам причисляет в других местах к тем, quae locari non possunt.

Мы видели, что operae, как предмет locatio conductio, мыслились как ценность, состоявшая в свойственной работнику способности к труду, которой наниматель мог располагать в своей хозяйственной деятельности. Однако не всякая работа свободного человека могла быть низведена на степень простого орудия. Деятельность рабов и либертов, руководимая чувством покорности, страха, обязательной благодарности, еще можно было подвести под понятие об operae, не обращая внимания на характер услуг. Но когда свободному человеку вверялись жизнь и здоровье, обучение наукам, ведение дел на суде и тому под., когда от него требовалась деятельность, тесно связанная с его духовной личностью, с его внутренним миром, нельзя было исходить из представления, что этим создается возможность в течение известного времени располагать чужим трудом, чужой рабочей силой для своих целей.

На такие услуги и нельзя было смотреть как на объективированную и отделенную от личности работника потенциальную ценность, составляющую только эквивалент обещанного за нее вознаграждения. Работник тут жертвовал, наделял других благами из своего духовного мира, делал добро (beneficium)*(327). И он делал это, как можно было предположить, из чувства благоволения и дружбы, а не покоряясь по обязанности требованию нанимателя, не как faciendi necessitas в расчете на обещанное вознаграждение или из опасения имущественной ответственности. Locatio operarum и artes liberales были, по римским воззрениям, два логически несовместимых понятия.

Более существенно второе ограничение области применения locatio conductio operarum. Оно касалось не только найма труда свободнорожденных лиц, но также рабов и либертов. Выше мы указывали, что в римском быту сложились две по своей экономической природе противоположные системы пользования чужим трудом. Одна была направлена на увеличение числа рабочих рук*(328), коими наниматель располагал для своей хозяйственной деятельности, вторая на сокращение собственной хозяйственной деятельности посредством переложения определенной работы (opus) по договору на другое лицо. Правовой формой для первой служила loc. сond. operarum, для второй loc. cond. operis. В первом случае рабочая сила нанявшегося за условленную плату перемещалась в чужую хозяйственную сферу, где она и проявлялась в деятельности, нужной нанимателю. Во втором - обещанная работа изымалась из круга деятельности того, кому она нужна, и вверялась другому лицу для выполнения ее целиком вплоть до заранее определенного предела или результата и притом обыкновенно своими хозяйственными средствами и на свой риск. Невзирая на вытекавшую отсюда разницу в структуре отношений и в содержании сделки, римское право объединяло эти договоры вместе с наймом вещей под одним названием, одними исками и однородной формулой*(329). Значит ли это, что положения, высказанные в источниках по поводу locatio conductio operis, относятся также к locatio conductio operarum, что, следовательно, в римском быту отдача работником своего труда и включение им в круг своей хозяйственной деятельности определенной работы для другого порождали одинаковые правоотношения?

Общность названия иска и формулы не исключали возможности коренных различий в материально-правовых последствиях договора. В ранние эпохи правовой жизни юридические институты не группируются по внутренним признакам - по цели или содержанию, - а по видимым способам их проявления во внешнем мире. В Риме образование нового договорного типа выражалось в том, что при наличности известных фактических и юридических предположений заинтересованным лицам стали давать определенного типа и названия actio. Под actio римляне подразумевали возможность - материально-правовую и процессуальную - осуществления при помощи суда всех притязаний, могущих возникнуть из определенного основания (causa)*(330). Как мы убедились на примере смешанных договоров (с. 62), римляне не связывали actio со строго очерченным кругом прав и обязанностей. Не только типичные для данного правоотношения притязания, но все вообще, что конкретно могло вытекать без нарушения закона и требований логики из того основания, при наличности которого давалась данная actio, все это осуществлялось и защищалось при ее помощи.

Одним из таких оснований было соглашение об обещании друг другу известных выгод в связи с перемещением чего-либо для определенной цели из одной хозяйственной сферы в другую (ср. выше. С. 74). Предмет, цель и последствия такого соглашения не были строго определены; в этом отношении сторонам был предоставлен некоторый простор. Предметом договора locatio conductio могли быть res, operae и opus, ее целью utendum dare или faciendum dare и сообразно с этим права и обязанности, лежавшие на locator'е, могли существенно меняться. Только название договора и структура исковой формулы оставались без изменения. Раз имелись налицо те условия, при которых, по убеждению магистрата, могли иметь место actio locati или conducti, этими исками защищались все притязания сторон, в чем бы они ни заключались, и договор признавался за locatio conductio.

Из сказанного явствует, что в римском праве к отдельным договорам могли применяться неодинаковые правовые начала, невзирая на общность их названия и иска. Последняя не служила препятствием к образованию в недрах такого, индивидуализируемого названием и иском, договорного типа нескольких видов, характеризуемых особенностями цели или предмета сделки или специфическими правовыми последствиями. Такими подразделениями общего типа являются locatio conductio operarum и operis, отличающиеся один от другого по предмету, цели и последствиям. Для их формального обособления в Риме не было столь веских оснований, как в современной жизни. Разница между положением нанятого работника и мелкого подрядчика там была менее заметна и значительна. Особенно когда первому предоставлялась некоторая самостоятельность или поручались определенные работы за сдельное вознаграждение или когда второй должен был подчиняться указаниям работодателя, разница между ними с внешней стороны становилась едва уловимой. Было бы, однако, ошибочным отсюда заключить, что все, что в источниках говорится о loc. cond. operis, относится также к loc. cond. operarum, и что разница между ними для римского права не имела значения. Римские юристы проводили настолько определенную грань между отдачей работником своего труда (locatio operarum) и обещанием исполнить заданную работу (conductio operis), что положения, высказанные ими по поводу последнего, отнюдь не могут быть отнесены к найму труда, если противное не вытекает из их смысла и цели.

Мы сейчас не будем входить в разбор и оценку критериев, выдвинутых в пандектной литературе для разграничения этих двух договоров. Римские юристы не дали нам теоретической формулы для определения различия между locare opus и operas conducerе. Можно думать, что значение этих весьма употребительных бытовых терминов*(331) никаких сомнений в судебной практике не возбуждало. Из отдельных же положений с некоторой вероятностью может быть выведено заключение, что область этих договоров совпала с указанными выше двумя различными системами пользования чужим трудом.