Глава III. Исторические основания трудового договора 1 страница

В настоящей главе мы попытаемся проследить эволюцию правовых форм, в которые облекалось пользование чужим трудом, а также историческое развитие правовых воззрений и начал, определивших природу трудового отношения в прежние эпохи, насколько они являются исходными моментами для современного права и могут служить ключом к его уразумению.

Многие склонны объяснить неудовлетворительность постановки найма труда в современных гражданских законах и в цивилистической науке, главным образом, влиянием римского права. В Риме, говорят они, низшие функции в хозяйстве исполнялись рабами и вольноотпущенниками, т.е. бывшими рабами. Из них же преимущественно образовались кадры наемных слуг и рабочих*(227). Свободнорожденные граждане если и отдавали свой труд за деньги, то обыкновенно в форме обещания отдельных услуг или заранее определенного результата своей деятельности. Пользование вещами и трудом в области права не разграничивались, а составляли разновидности одного и того же договора locatio conductio, которым одна сторона обещала предоставление выгод, состоявших в пользовании чужой вещью или чужим трудом, а другая - уплату за них денежного вознаграждения. Особенности объектов пользования имели только экономическое значение, но не оказывали никакого влияния на правовые отношения сторон.

Тем не менее, однако, некоторые ученые - в том числе автор единственного обстоятельного исследования о найме услуг в нашей литературе, проф. Гуляев*(228), - видят в постановлениях римского права, посвященных "договору о возмездном пользовании", теоретический масштаб (ratio scripta) и образец для современного права (с. 8). "Принципы, - говорит проф. Гуляев, - остались те же, что и в римском праве; только строгое проведение их не всегда признается соответствующим новым условиям экономического быта... подведение частных положений под общие принципы, implicite заключающиеся в решениях римских юристов, образуют строго научную систему права. Только путем такой работы будет достигнуто осуществление идеала научной кодификации, которая будет иметь право избрать своим девизом "durch das romische Recht uber das romische Recht" (с. 246).

Мы постараемся выяснить, не выходя из пределов нашей задачи и не вдаваясь в подробности, значение в римской хозяйственной жизни найма труда свободных лиц и их правовое положение, а также ответить на вопросы, как римские юристы представляли себе наем труда, как они разрешали связанные с ним проблемы.

В источниках римского права мы находим целый рад постановлений о найме чужого труда. Но за немногими исключениями они все относятся к труду рабов; фрагментов, несомненно трактующих о найме свободных лиц, в Сorpus juris очень мало*(229). Скудость источников по данному вопросу prima facie подтверждает предположение, что в римском хозяйственном быту наем свободных лиц играл ничтожную роль, что римские граждане очень редко нанимались в услужение, что служебные функции по найму исполняли почти исключительно рабы и вольноотпущенники. "Куда бы ни обращался свободный человек в поисках за работой, везде он встречался со своим наследственным врагом: невольником"*(230).

Не следует, однако, думать, что труд невольников и либертов даже в эпоху пышного расцвета рабства мог совершенно вытеснить свободный наемный труд. Новейшими исследованиями античного хозяйства*(231) установлено, что в первые века республики количество рабов было незначительно и не могло удовлетворять потребности в рабочих руках. Но и позднее, когда оно приняло грандиозные размеры, рабство вследствие недостатков, органически присущих несвободному труду, главным образом вследствие его малой продуктивности, оказалось неспособным заменять труд свободных работников.

В городском и особенно в сельском хозяйстве, наряду с постоянными потребностями, удовлетворяемыми преимущественно рабами, существовали потребности спорадические, временные, для удовлетворения которых прибегали к найму дополнительных рабочих рук. Среди наемных слуг и рабочих, как мы увидим, было немало свободных лиц. Следовательно, должна была существовать какая-нибудь правовая форма для пользования их трудом. Прибегали ли для этой цели до возникновения договора locatio conductio к стипуляциям или другим средствам, в точности не установлено. Достоверно известно только то, что задолго до издания законов XII таблиц в Риме была очень распространена продажа подвластных детей и внуков in mancipium*(232) с оговоркой, что через известный срок манципированное лицо должно возвратиться во власть своего paterfamilias. Каким путем отчуждению придавался временный характер, совершалось ли сторонами в дополнение к манципации особое pactum fiduciae или mancipium прекращалось на основании обычного права посредством заявления во время ценза, об этом мы не имеем точных сведений*(233). Но что отчуждение имело временный характер, это не подлежит сомнению. Отдача in mancipium в отличие от продажи trans Tiberim не влекло за собой рабства, а только положение, во многом аналогичное с ним. Приобретатель не имел над манципированным ни dominicam, ни patriam potestatem, а своего рода jus in aliena persona. Последний не делался рабом (mancipium, servus), а находился in mancipio*(234), in causa mancipii*(235), servi loco*(236). Он, правда, становился хозяйственным органом своего господина, "несвободным, пассивным членом его семьи"*(237), и потому все, что он приобретал во время нахождения in mancipio, принадлежало последнему. Сам же он не мог иметь имущества или обязываться договором*(238). Но все же он оставался свободным, подвергаясь только capitis diminutia minima*(239). Власть paterfamilias над ним не прекращалась, а только ограничивалась правами нового quasi dominus. Дети, родившиеся во время mancipium, подпадали под власть отчуждателя*(240), а не господина. По окончании mancipium власть над манципированным сыном восстанавливалась в прежней силе и paterfamilias снова мог отдавать его в услужение. Это создавало возможность эксплуатации главой семейства подвластных ему членов семьи посредством беспрестанного торга их рабочей силой или слишком продолжительного их закабаления. Против подобных злоупотреблений, по-видимому, и был направлен известный закон XII таблиц: si pater filium suum ter venum duit, filius a patre liber esto.

Отдачей in mancipium удовлетворялась временная потребность в рабочих руках, и в этом, можно думать, состояла экономическая цель института. "Тут не происходила обыкновенная продажа сына. Вернее, отец, не будучи в состоянии прокормить сына, отдавал его в рабочие своему более богатому согражданину. Если бы в древнейшие времена существовал договор личного найма, то в таких случаях прибегали бы к operarum locatio"*(241).

В конце республиканского периода отчуждение подвластного сына сохраняется в обороте только как форма для эманципации. В правосознании римлян дифференцировалось отчуждение в собственность (продажа, мена) и предоставление права на извлечение выгод из чужого имущества или чужого труда без перехода источника этих выгод в собственность пользователя. То и другое совершалось путем неформального соглашения о предмете и цене. Но в первом случае юридический эффект соглашения состоял в переходе вещей из одной правовой сферы в другую (mutatio dominii), во втором источник предоставляемых выгод юридически не менял своего владельца*(242), хотя обыкновенно на время пользования фактически также перемещался в хозяйственную сферу пользователя. Такое перемещение реально совершалось согласованными действиями "владельца" (domini rei, operarum, operis) и нанимателя. Действие первого обозначалось словом locare, действие второго - словом conducere. Как юридические термины эти выражения получили впоследствии несколько иной, более широкий смысл. Ими обозначалось уже не самое перемещение, а сопровождавшее его соглашение, коим определялись его предмет и цель и устанавливались взаимные обязательства сторон к предоставлению друг другу определенных выгод в связи с таким перемещением. Предметом, переносимым в чужую хозяйственную сферу ради этих выгод, могли быть материальные вещи или труд или даже та или другая конкретная задача, выделенная для этой цели из хозяйственной деятельности locator'а. Сообразно с этим менялось и содержание соглашения: в первых двух случаях оно состояло в uti (re или operis) и в уплате conductor'ом денежного вознаграждения за uti licere, в третьем она заключалась в facere, в выполнении conductor'ом выделенного opus за вознаграждение, уплачиваемое ему locator'ом.

С какого времени locatio conductio, как консенсуальный договор, пользовался судебной защитой, какие стадии он проходил, образовались ли отдельные виды его (l. c. rei, operarum, operis) исторически из одного общего корня или же они возникали независимо один от другого и постепенно объединялись общим иском и общей формулой, эти трудных и спорных вопросов*(243) мы касаться не будем. Нас в настоящее время интересует практическое значение возмездного пользования трудом свободных лиц в Древнем Риме и правовое положение наемных работников.

У бытописателя II столетия до Р. Хр. Катона Старшего и в комедиях Плавта, а тем более у позднейших писателей Варрона, Колумеллы, Цицерона и др. о locatio conductio operarum и operis говорится как о вполне установившихся и очень распространенных сделках, в которые облекалось возмездное пользование как трудом чужих рабов, так и свободных лиц. Наиболее подробные сведения мы находим у Катона в его книге о сельском хозяйстве*(244). В его время выполнение текущих работ в хозяйстве лежало преимущественно на рабах, и потому Катон требует, прежде всего, чтобы в каждом благоустроенном имении (fundus instructus) находился тщательно подобранный "инвентарь" из несвободных рабочих под руководством опытного лица (villicus), специальная задача которого и состояла в выколачивании возможно большей пользы из этого живого капитала. Катон дает ряд указаний, как этого достигнуть. Необходимо, говорит он, занимать их работой во всякое время года*(245), во всякую погоду*(246), даже по праздникам*(247). Больным должна выдаваться уменьшенная порция пищи, а старых рабов нужно стараться сбывать вместе с другим, пришедшим в ветхость, инвентарем*(248). "Следует помнить, - говорит Катон, - что содержание рабов сопряжено с расходами и в то время, когда они бездельничают"*(249), а потому держать рабов, для которых нет в хозяйстве постоянных занятий, не следует. Однако в периоды усиленного спроса на рабочие руки рабы часто не справлялись с работой. Бывали также задачи, выполнение которых собственными хозяйственными средствами было затруднительно или непосильно. Во всех этих случаях должны были прибегать к посторонней помощи. Поэтому Катон советует при покупке имения обращать особенное внимание на то, есть ли в окрестностях имения "operariorum copia" (большое количество рабочих рук)*(250). По тем же соображениям Катон советует помещику относиться благожелательно к соседям и не озлоблять собственной челяди излишней жестокостью. Тогда, поясняет он, "легче будет сбывать продукты, отдавать работы, нанимать рабочих. При постройках можно тогда рассчитывать на их поддержку трудом, вьючным скотом и материалами, а в случае какого-нибудь бедствия на усердную защиту"*(251).

Из этих слов можно заключить, что во времена Катона, наряду с услугами, фактически оказывавшимися на почве добрососедских отношений, практиковались отдача работ с подряда и наем чужих рабочих. В имении среднего помещика вопрос о том, какие работы подлежат выполнению средствами собственного хозяйства и какие должны быть поручены другим лицам, по-видимому, играл весьма важную роль. Катон особливо подчеркивает необходимость для помещика при посещении имения лично отдавать распоряжения по этому предмету и притом непременно в письменной форме*(252). Но расход на оплату труда наемных рабочих и подрядчиков считался в ту эпоху очень обременительным для среднего хозяина. Только этим можно объяснить, что в числе обязанностей заведующего (villicus) специально упоминается, чтобы он не задерживал ни одного лишнего дня посторонних рабочих.

Гл. V. 4: "operarium, mercenarium, politorem, diutius eundem ne habeat die"*(253).

Кого, однако, Катон подразумевает под operarius и mercenarius*(254), только наемных рабов или также свободных лиц? Едва ли возможно допустить, что copia operariorum, нахождение которых в окрестностях признавалось особенным достоинством имения, состояла из одних только невольников. Откуда было им взяться в большом количестве вне городов? Если и признать, что уже в то время у отдельных богачей имелся излишек рабов, которые отдавались ими внаймы или вели с разрешения и за счет господина самостоятельный промысел, то едва ли они оставались на местах. Они или отправлялись в города, где могли рассчитывать на постоянный спрос, или странствовали из имения в имение, нанимаясь на время или исполняя определенные работы по своей специальности за условленное вознаграждение. Если же они были пригодны для сельских работ, то менее всего вероятно, чтобы их отпускали во время усиленного спроса на рабочие руки. Скорее можно согласиться с предположением Гуммеруса*(255), что Катон имел в виду проживавших вокруг имения мелких свободных хозяев - крестьян, нуждавшихся в дополнительном заработке. Тем более есть основание думать, что те, которым работы отдавались по договору подряда (redemptores), были преимущественно свободными ремесленниками или крестьянами*(256). На redemptor'ах, по Катону, обыкновенно лежала обязанность нанимать необходимое количество рабочих и с ними рассчитываться*(257), т.е. они выступали в обороте как полноправные контрагенты от своего имени. Как бы то ни было, описание Катона не оставляет сомнения, что в области сельского хозяйства, наряду с рабами, нанимались в услужение и на отдельные работы также свободные лица. Трудом собственных рабов и наемных лиц исполнялись работы, входившие в круг собственной хозяйственной деятельности работодателя. Остальные работы выделялись из круга этой деятельности и поручались самостоятельным лицам в виде определенного opus.

В последние века республики и в начале империи быстро развивается крупное сельское хозяйство. Оно стремится обходиться по возможности собственными средствами и иметь достаточный постоянный запас собственных рабочих сил*(258). Сообразно с этим возрастает пользование трудом невольников. Владельцы латифундий могут себе позволить роскошь держать рабов - специалистов по всем отраслям, особенно по всем ремеслам. Не следует, однако, забывать, что кроме латифундий, описанных в сочинениях Варрона и особенно Колумеллы, существовали также средние и мелкие поместья, которым такая роскошь была не по силам. Варрон сам на это указывает. Близость города, говорит он*(259), имеет для имения то преимущество, что избавляет от необходимости держать собственных врачей, валяльщиков сукна (fullones) и других мастеров и от безвыходного положения в случае внезапной смерти такого раба-специалиста. Можно вступать в соглашение с живущими по соседству специалистами, чтобы они ежегодно наезжали. Только latifundi divites, прибавляет Варрон, могут содержать без надобности постоянный штат собственных слуг (domesticae copiae).

Тот же писатель свидетельствует expressis verbis, что и в его время сельские работы отправлялись не одними только невольниками:

Гл. XVII. 2. "Omnes agri coluntur hominibus, servis aut liberis ant utrisque: liberis, aut cum ipsi colunt, ut plerique pauperculi cum sua progenie, aut mercenariis, cum conducticiis liberorum operis res majores, ut vindemias ac faenisicia administrant, iique quos obaerarios nostri vocitaverunt et etiam nunc sunt in Asia atque Aegypto et in Illyrico conplures".

Варрон различает три категории свободных рабочих: бедняков, работавших вместе с членами своей семьи, нанятых за вознаграждение для определенной работы, как, например, для сбора винограда или сенокоса; наконец, несостоятельных должников, отрабатывавших свой долг*(260). Тут же он своим читателям дает жестокий совет пользоваться при работах в опасных для здоровья местах преимущественно трудом свободных лиц, но, продолжает он, и в здоровых местах это иногда бывает более выгодно. Колумелла упоминает о свободных рабочих лишь мимоходом*(261). Но мы уже знаем, что его сочинение посвящено исключительно латифундиям; ведения хозяйства в более скромных размерах он совершенно не касается.

В городах торговля и промышленность были более развиты и потребности более многообразны. Соответственно с этим и область применения наемного труда была более широкая. Правда, богатые люди имели свою familia urbana и непроизводительное растрачивание труда - явление, неизменно сопровождающее развитое рабское хозяйство, - тут достигало еще больших размеров, чем в имениях*(262). "Римский дом, - говорит Моммзен, - был как бы машиной: хозяин его пользовался всеми умственными силами своих рабов и вольноотпущенников, и тот человек, который умел управлять этими силами, работал как бы с помощью бесчисленных умов"*(263). Специализация и разделение труда доходили до чудовищных размеров*(264). Но все же обширный штат несвободных слуг держали только лица особенно знатные или несметные богачи. Средний обыватель держал одного, двух рабов или же нанимал себе прислугу и рабочих на то время, пока он в них нуждался. За специальными услугами он обращался к лицам, промысел которых состоял в оказывании таковых за плату, например, к ремесленнику, повару, врачу, учителю и т.д.*(265)

Среди наемных слуг и рабочих, а также среди ремесленников и других лиц, обслуживавших публику по профессии, вероятно, преобладали рабы и вольноотпущенники, рабочей силой которых распоряжались их господа и патроны*(266). Но нет никакого сомнения, что и свободнорожденные римские граждане в значительном количестве исполняли те же функции. Об этом свидетельствуют уже те нарекания, которым они подвергались со стороны философов (см. ниже. С. 86). A priori невозможно допустить, что в Риме с его развитой торговлей и промышленностью*(267) весь громадный городской пролетариат состоял из одних тунеядцев и жил одними только подачками, добровольно уступая все трудовые доходы рабам.

В комедиях Плавта, ареной которых служила городская жизнь, договоры locatio conductio operarum и operis принадлежат к наиболее распространенным и употребительным сделкам; о них упоминается чаще всех остальных, за исключением только купли-продажи*(268). Наем труда заключается у Плавта как свободными, так и несвободными лицами и, как хозяйственная операция, совершенно определенно отличается от подряда (заказа)*(269). Последним договором conductor'у operis поручается за вознаграждение определенное дело, например, перевозка винограда (Asin. II. 4. 26), обучение раба ремеслу (Pseud. II. 2. 73) и т. под., исполняемое им своим иждивением и на свой риск*(270). При найме труда (l. c. operarum), наоборот, рабочая сила отдается на время для определенной цели во власть нанимателя*(271).

Сведения, которые мы находим у бытописателей последних веков республики, таким образом, не оставляют сомнений, что наем труда свободных лиц в то время уже составлял в римском быту нормальное явление. Но мы в источниках почти не встречаем особых норм, посвященных найму таких лиц. Можно ли отсюда заключить, что к найму труда рабов и свободных применялись одни и те же положения?

Для ответа на этот вопрос нам, прежде всего, необходимо выяснить экономическую природу рабского труда*(272) и отношение к нему римского гражданского права*(273).

В древнейшем римском хозяйстве выгоды, извлекаемые собственником из труда своей familia - rustica и urbana, - экономически и юридически ничем не отличались от выгод, получаемых им от другого имущества*(274). Рабочая сила раба рассматривалась как капитал, регулярный доход с которого составляли operae servi*(275), и римские юристы совершенно последовательно применяли к этому виду доходов положения о fructus.

Dig. VII. 7. 1. 4. "Fructus hominis in operis consistit, et retro in fructu hominis operae sunt. Et ut in ceteris rebus fructus deductis necessariis impensis intelligutur, ita et in operis servorum".

Собственник мог или сам пользоваться рабочей силой своего раба, или извлекать из нее выгоды, предоставляя ее за вознаграждение другому лицу; в таком случае свойство fructus переходило на получаемое им вознаграждение.

Ibid. 1. 3: I. 3: "In hominis usufructu operae sunt, et ob operas mercedes".

Dig. V. 3. 1. 29. "Mercedes plane a colonis acceptae loco sunt fructuum. Operae quoque servorum in eadem erunt causa qua sunt pensiones. Item vecturae navium et jumentorum".

Для собственника раба отдача его в вещное пользование и предоставление другому за вознаграждение личного права за его труд, были только различными формами извлечения из него дохода. Труд и выручаемая за него заработная плата имели для него одинаковую юридическую природу; оба составляли fructus servi*(276). В таком же положении, как собственник, находился всякий, кто в силу принадлежавшего ему вещного права на чужого раба имел возможность извлекать из его рабочей силы регулярный доход. Для них также operae были fructus hominis, a merces - fructuum loco.

Иначе обстояло дело, когда право на operae не имело своим источником вещное право над личностью раба. Для того лица, которому по договору или другой сделке предоставлялось личное право на operae определенного количества или качества в обмен на вознаграждение, эти operae были не доходом, а капиталом; доход же его состоял в том, что он, за вычетом расходов, приобретал ex operis servi. В источниках совершенно определенно различается operas dare (servire), как предмет обязательства и как предмет вещного обладания.

Dig. 40. 7. 1. 4. § 4. "Stichus, si Titio per triennium servierit, vel si illi centum operas dederit liber esto; constat, hoc modo libertatem utiliter dare posse; nam et alienus servus servire nobis potest, sicuti liber, et multo magis operas dare, nisi testator servitutis appellatione dominium magis, quam operam intellexit; ideoque, si prohibet heres Titio servire, pervenit ad libertatem".

Что operae имели характер то капитала, то дохода (fructus) в зависимости от отношения управомоченного лица к их источнику, в этом не заключалась какая-нибудь свойственная исключительно им особенность. С тем же явлением мы встречаемся при найме вещей и во многих других случаях*(277). Однако operae servi в одном пункте существенно отличались от других видов имущественных выгод: они мысленно отделялись от своего источника - от личности раба - и рассматривались как самостоятельный объект оборота, как особого рода ценность, составляющая отдельный предмет сделки. Чем же это можно объяснить?

Уподобление рабов вещам вообще не доводилось римлянами до абсурда. Оно не мешало им считаться с их естественными свойствами*(278), с фактической разницей между человеческой личностью и остальными объектами обладания и со значением этой разницы для народного хозяйства. Для того чтобы материальная вещь проявляла свою способность удовлетворять человеческим потребностям, свою полезность, необходимо то или другое внешнее на нее воздействие, которое может исходить от любого лица. Рабочей силой человека управляют только его собственная воля и разум; в них он проявляет свою духовную личность. Его труд играет в народном хозяйстве роль творческого фактора и самостоятельного источника благ.

Сообразно с этим отдача вещи в пользование мыслилась римлянами как предоставление возможности известного воздействия на нее со стороны нанимателя или как обещание такого воздействия со стороны самого наймодателя. Способность вещи к принесению ожидаемых выгод, например пригодность дома для жилья*(279), корабля для перевозки, земельного участка для обработки, застройки или пастьбы и т.д., ими никогда не отделялась от самой вещи и не возводилась в отдельный объект оборота, в отдельную ценность. Editio operarum, наоборот, совершалась рабом без непосредственного воздействия и участия как наймодателя (господина), так и нанимателя. Право на operae раба было правом на присущую ему, как человеку, производительную силу, представлявшую самостоятельную ценность, отличную от ценности капитала - раба.

Таким образом, естественная разница между человеком и вещью привела к дифференцированию в воззрениях римлян operae servi и самого раба. По отношению ко всем остальным имущественным выгодам для подобного разграничения не было почвы. Operae - единственный вид выгод, причисляемый римлянами к вещам (res)*(280) и игравший в обороте роль отдельного менового объекта. Правда, и opera физически не могли быть отделяемы от рабочей силы раба, так что их обещание фактически связывало самую личность раба. Этим можно объяснить, что в источниках иногда употребляется выражение servum, hominem, se locare, servus conductus и т. под.*(281) Но обыкновенно в тех случаях, когда предметом сделки является труд человека, юристы говорят о locatio operarum.

Представление о труде как особой ценности и самостоятельном объекте оборота пустило столь глубокие корни, с ним так свыклись, что труд раба даже мог быть предметом договора, заключенного с ним самим как органом своего господина или в пределах предоставленной ему имущественной самостоятельности (peculium). Раб мог отдавать свои собственные operae, и мог их приобретать*(282), "так же, как он брал взаймы деньги". Dig. XV. 1. 1. 37. § 3. "Nihil interest, operas suas conduxerit servus a fructuario, an pecuniam mutuam ab eo acceperit".

Предоставление рабу возможности ex operis suis se exhibere*(283), т.е. предоставление ему хозяйственной самостоятельности (за плату или в виде дара)*(284), как мы уже говорили, было в Риме обычным явлением. Такой раб сам нанимался в услужение (operas suas*(285) или se locabat)*(286), но все, что он приобретал, юридически принадлежало его господину*(287), если только уплачиваемые господину суммы или исполняемые по его поручению работы не должны были служить выкупом за обещанную рабу под таким условием свободу (statuliber)*(288).

Мы видим, таким образом, что, признавая operae по отношению к собственнику раба за fructus наравне со всякими другими доходами с капитала*(289), чуткие к воззрениям жизни римские юристы сумели и в условиях рабского хозяйства оттенить своеобразность труда как объекта оборота и как самостоятельного творческого фактора в народном хозяйстве. По отношению к рабам представление об отдаче в пользование их самих как вещи заменено более утонченным и близким к действительности представлением об отдаче их труда (locare operas), как отдельного источника благ*(290). Причисление рабов к составу имущества не помешало римскому праву проводить грань между извлечением выгод из чужой вещи и из чужого труда. Этим было положено начало отделению личного найма от имущественного и обособлению первого в самостоятельный договорный тип, развитие которого только не было доведено римским правом до конца.

Раз допускалась возможность отчуждения труда рабов отдельно от их личности, необходимо было точнее определить содержание и пределы понятия об operae. Участие рабов в хозяйственной и правовой жизни не исчерпывалось их трудом. Раб служил также органом своего господина, через которого тот приобретал права и в известных пределах мог обязываться. Через посредство своих рабов можно было наследовать, получать легаты, подарки или случайно обогащаться, напр., нахождением клада. Необходимо было, следовательно, установить границу между деятельностью, в которой проявлялись отданные по договору operae, и остальной деятельностью раба, так как результаты той и другой могли принадлежать разным лицам.

Римское право различало три способа приобретения через подвластных лиц: ex operis, ex re, extra eas causas. Все, что приобреталось ex re или ex aliis causis, принадлежало тому лицу, в чьей власти находился раб*(291). Когда власть над ним делилась между несколькими лицами так, что одному принадлежало право собственности, другому jus in re alian (сюда же относится также случай отдачи раба в приданое), то и для второго открывалась возможность пользоваться им как хозяйственным органом, и все, что приобреталось ex re eius, т.е. имущественными средствами, в имущественной сфере пользователя, доставалось ему*(292).

В какой мере приобретенное ex operis servi принадлежало вещному пользователю, это зависело от характера его вещного права на раба: оно принадлежало в пределах его личных хозяйственных потребностей*(293), узуфруктуарию полностью*(294). Все остальное принадлежало собственнику раба*(295).

Когда по договору или по завещанию кому-нибудь предоставлялось обязательственное право требовать operae servi, то этим для кредитора еще не создавалась возможность пользоваться рабом как органом для приобретения через него прав и обязанностей, ибо личность раба юридически оставалась вне обязательства. Поэтому не могли даже возникнуть сомнения, кому принадлежит приобретенное рабом ex re и ex aliis causis. Он оставался органом своего господина в силу положения non solet locatio dominium mutare. Тут, следовательно, только важно было определить, какая деятельность подразумевалась под operae и могла требоваться нанимателем, какая нет.

Этот вопрос подробно освещен римскими юристами, но не столько по поводу найма рабов, сколько в связи с учением об operae libertorum*(296).

По римским воззрениям, господин, отпуская своего раба на волю, приобретал тем самым право на вечную благодарность за дарованное ему grande beneficium libertatis*(297). Поэтому бывший раб нравственно обязан был к obsequium и officium, т.е. "он должен был вести себя так, как приличествует в каждом конкретном случае человеку, чувствующему себя нравственно обязанным служить другому"*(298). Однако для практических римлян представляла интерес не душевная привязанность либерта, а возможность безвозмездно пользоваться его трудом. Из officium вытекала обязанность служить патрону, работать на него*(299), но это был только нравственный долг либерта*(300), к исполнению которого его нельзя было принудить судебными мерами. Поэтому в практической жизни прибегали к более действительному способу. Чтобы обеспечить себе право на труд либерта, с него еще до отпущения на волю брали присягу, что он обязуется служить патрону или работать для него, когда сделается свободным. Потом обыкновенно при самой манумиссии это обещание повторялось в форме стипуляции. Неисполнение обещанного не только давало господину право искать возмещения убытков; он мог также прибегать к принудительным мерам (coercitio, interdictum de liberto exhibendo) и даже посредством accusatio ingrati добиваться уголовного наказания либерта вплоть до возвращения его в рабство. При таких условиях impositio operarum, хотя она и облекалась в форму стипуляции, нельзя считать договором в смысле свободного соглашения. Во всяком случае, она не имела ничего общего с договором личного найма, кроме того, что тут и там обещались operae. Мы поэтому остановимся только на выяснении того, что подразумевалось под operae libertorum, так как только это имеет значение для интересующей нас области найма труда.