Профессор Толстой В.С. 4 страница

Заметим, что отдельные положения, касающиеся нотариальной деятельности, содержатся в различных многосторонних и двусторонних международных соглашениях. В этой связи не совсем корректным выглядит утверждение о том, что международные договоры, содержащие нормы, касающиеся нотариальных действий, бывают двух видов: двусторонние договоры об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам и консульские конвенции. [129] Наряду с этими видами международных договоров, важное значение для нотариальной деятельности имеют международные соглашения, касающиеся вопросов консульской легализации, устранения двойного налогообложения, вексельного права, морских перевозок и т.д.

Следует пояснить, что понимается в данном случае под международным договором, вступившим в законную силу. Как обоснованно замечает А.H. Талалаев, «практика государств, в том числе нашего, чрезвычайно разнообразна как в отношении момента вступления в силу международных договоров, так и в отношении порядка такого вступления» [130]. Кроме того, как он далее подчеркивает, «существует разница между вступлением договора (многостороннего) в силу международную, когда он набирает требуемое число ратификаций или присоединений, становясь источником международного права, и его вступлением в силу для конкретного государства». [131] Так, например Конвенция ООН по морскому праву 1982 года вступила в силу 16 ноября 1994 г., с момента истечения 12 месяцев после сдачи на хранение 60 ратификаций государству-депозитарию. Для России, ратифицировавшей Конвенцию 17 января 1997 г., последняя вступила в силу спустя 30 дней со сдачи нашей страной ратификационной грамоты.

Нас в данном случае интересует момент вступления международного договора в силу для того государства, на территории которого совершается соответствующее нотариальное действие. В этой связи нотариусы, так же как суды и другие правоприменительные органы на территории России должны руководствоваться п.3 ст. 31 Закона о международных договорах РФ 1995 года, который гласит: «Международный договор подлежит выполнению Российской Федерацией с момента вступления его в силу для Российской Федерации». [132]

Следует заметить, что в правоприменительной практике сложилось деление международных договоров на самоисполняющиеся и несамоисполняющиеся. Профессор И.И. Лукашук выделяет два условия отнесения международного договора к самоисполняющимся: a) договор должным образом заключен государством и сохраняет для него обязательную силу; б) его постановления пригодны для прямого применения в системе национального права. [133] Как правило, суды и другие правоприменительные органы (к числу которых можно отнести нотариальные) применяют самоисполняющиеся международные договоры; для применения несамоисполняющегося договора требуется издание соответствующего внутригосударственного акта. Так, например, суды США могут объявить договор несамоисполняющимся и затем отказаться от его применения, либо рассматривать его нуждающимся в имплементации конгрессом. [134] Международные договоры, заключенные Англией, подлежат трансформации в ее внутреннее право. Если договор самоисполняющийся, то он должен быть ратифицирован и опубликован в собрании законов. В остальных случаях, требуется издание трансформационных внутригосударственных правовых актов. [135]

В законодательстве нашей страны также прослеживается деление международных договоров на два вышеназванных вида. В Гражданском кодексе РФ содержится следующее положение: международные договоры РФ применяются «непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта» (ч. 2 ст. 7).

Важным условием непосредственного применения внутригосударственными органами норм международного договора является его официальное опубликование. Требование опубликования международных договоров вытекает из одного из важнейших принципов права, признанных цивилизованными нациями, в соответствии с которым человек обязан соблюдать лишь те нормы права, которые опубликованы в общедоступной форме: «закон не обязывает, если он не опубликован» (non obligat lex nisipromulgata). В этой связи английский юрист-международник Я. Броунли обоснованно замечает, что «договор не может быть осуществлен внутри страны, пока он не опубликован, а контроль над надлежащей публикацией привносит элементы формальной конституционности». [136] Практике известны случаи, когда суд отказывался применять неопубликованный договор. Так, например, Кассационный суд Бельгии в своем решении от 19 марта 1981 г. четко сформулировал точку зрения, согласно которой договор не может обязывать индивидов и не может быть обращен против них, если он не опубликован должным образом. [137]

Соответствующая норма имеется в российском законодательстве. Так, в Законе о международных договорах РФ разъясняется, что непосредственно действуют в РФ «положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации» (ч. 3 ст. 5).

Согласно ст. 30 названного Закона, международные договоры РФ опубликовываются по представлению МИД РФ в Собрании законодательства и Бюллетене международных договоров. Данная норма призвана обеспечить применение норм международного договора, вступившего в силу для нашей страны. Между тем, как показывает практика, международные договоры нередко опубликовываются со значительным опозданием, что может создать в ряде случаев проблемы с их применением органами РФ (в том числе и нотариальными). В этой связи, по мнению диссертанта, следовало бы установить предельный срок опубликования вступивших в силу для РФ международных договоров. В отношении международных договоров, подлежащих ратификации, необходимо внести соответствующую поправку в Федеральный закон «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания».

Рассматривая условия применения нотариусами норм международных договоров, следует обратить внимание на момент, связанный с соответствующей правоприменительной компетенцией. Следует согласиться с мнением С.Ю. Марочкина который считает, что в самом тексте международного договора нередко можно найти и положения о том, какие органы договаривающихся сторон компетентны рассматривать соответствующие вопросы и, следовательно, применять нормы договора, что означает возможность реализации данного договора точно определенным органом или видом органов [138]. Применительно к нотариальной деятельности, можно привести соответствующие положения международных договоров о правовой помощи. Так, п. 1 ст. 4 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. закрепляет норму, согласно которой учреждения юстиции договаривающихся сторон (а к данным учреждениям относятся и нотариальные органы) оказывают правовую помощь в соответствии с положениями настоящей Конвенции.

Заметим, что национальное законодательство содержит соответствующие отсылочные нормы к международным договорам. Так, ст. 107 Основ законодательства РФ о нотариате гласит: «Порядок взаимоотношений нотариуса с органами юстиции других государств определяется законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации».

Таким образом, нотариус может непосредственно применить норму международного договора, устанавливающего правила совершения нотариальных действий при наличии следующих условий. Во-первых, международный договор заключен между страной совершения нотариального действия и страной, гражданин или организация которой просят о его совершении. Во-вторых, международный договор должен вступить в силу для государства, на территории которого совершается нотариальное действие. В-третьих, международный договор непосредственно применяется в том случае, если его постановления пригодны для прямого применения в системе национального права. В-четвертых, международный договор должен быть официально опубликован в государстве его применения. Наконец, в-пятых, нотариус должен обладать компетенцией применить норму международного права при совершении нотариального действия.

Следует заметить, что процесс применения норм международного права внутригосударственными органами обладает определенной спецификой. Как считает И.И. Лукашук, исследовавший проблему судебного осуществления норм международного права, применение такого рода норм в конкретном деле заключается в следующем:

а) установление фактических обстоятельств дела;

б) правовая квалификация фактических обстоятельств, т.е. установление того, подпадают ли они под действие норм мп и если да, то каких именно;

в) определение юридических характеристик относящихся к делу норм, сферы их действия, особенно в отношении данных субъектов. Иными словами, речь идет о специально-юридическом толковании норм.

г) установление содержания нормы, т.е. общее толкование;

д) принятие решения о способе применения норм к данным фактическим обстоятельствам;

е) действия по обеспечению реализации принятого решения. [139]

При этом, как он далее обоснованно отмечает, «наибольшая специфика связана со специальным, международно-правовым толкованием норм». [140] На этот момент обращают внимание и другие авторы. В частности, А.Л.Маковский пишет о том, что нормы «международных договоров толкуются по иным критериям, чем внутренние законы». [141]

Вместе с тем, не следует отрицать то обстоятельство, что толкование норм международного права опирается на общую теорию и практику толкования права, ведущую начало с Древнего Рима, на что обращается внимание в литературе. [142] При толковании исходят из того, что каждая норма разумна, содержит разумное правило (право диктуется разумом – lex est distatemen rationis). Соответствующим должен быть и результат толкования: он не может быть бессмысленным или бесполезным (закон не предписывает бесполезного – lex non praecipit inutilia) или нереальным (закон не требует невозможного – lex non intendit aliquit imposibile). Толкование нацелено на реализацию закона или соглашения, а не на превращение их в мертвую букву (толкование должно быть таким, чтобы соглашение было действующим, а не бездействующим – interpretatio fienda est ut res magis valeat quam pereat). Вместе с тем, толкование не должно противоречить закону, вести к его нарушению (толкование закона не ведет к нарушению права – constructio legis fasit injuriam). [143]

Сам процесс толкования должен строиться в соответствии с его существующими правилами, важнейшим из которых является положение о том, что правоприменительный орган применяет норму международного права, придавая ей тот смысл, который она имеет в международно-правовой системе. [144] При этом, представляется очевидной необходимость обращения нотариуса, применяющего норму международного договора к Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., которая в п. 1 ст. 31 сформулировала общее правило толкования международных договоров: «Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора» [145].

Следует заметить, что Основы законодательства РФ о нотариате в главе XXI содержат ссылку только на международный договор, в то время, как нормы международного права находят закрепление и в других его источниках (международно-правовых обычаях, решениях международных судов, резолюциях Совета Безопасности ООН). Принимая во внимание важное значение недоговорных международно-правовых норм, заметим тем не менее, что их главными недостатками, нередко препятствующими применению внутригосударственными органами, являются слабо выраженная системность и неконкретность такого рода норм, на что обращает внимание И.И. Лукашук. [146] С другой стороны, как он справедливо отмечает, определенность «договорных норм облегчает их применение, а также контроль за их осуществлением. Особая государственно-правовая процедура оформления согласия на обязательность договора – ратификация и др. – придает договорным нормам дополнительный авторитет во внутригосударственной сфере, облегчает их взаимодействие с национальным правом». [147]

По мнению диссертанта, данные преимущества норм международных договоров обусловливают их приоритетное закрепление в источниках национального права и применение внтригосударственными (в том числе и нотариальными) органами. Уместно в этой связи сослаться на действующий в межгосударственных отношениях принцип, согласно которому договоры, равно как и вытекающие из них обязательства, должны соблюдаться (pacta sunt servanda). Примечательно, что нотариальное законодательство предусматривает возможность совершения нотариального действия, не предусмотренного законами РФ, но известного международному договору РФ. В этом случае, в соответствии с ч.2 ст.109 Основ законодательства РФ о нотариате, нотариус производит нотариальное действие в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции РФ.

В юридической литературе обращается внимание на то обстоятельство, что в международных договорах, касающихся вопросов нотариальной деятельности, имеются коллизионные нормы, указывающие, право какого государства должен применить нотариус при совершении конкретного нотариального действия. [148] В этой связи, необходимо пояснить, что понимается под такого рода нормами, каковы правила их толкования и применения.

Термин «коллизия» (от лат. – столкновение) применительно к вопросам права носит условный характер. Известный специалист в области международного частного права М.М. Богуславский, рассматривая коллизионную проблему пишет: «Образно говорят о коллизии законов и необходимости выбора между ними для объяснения хода рассуждений суда или иного лица (в том числе нотариуса. – Е. К.), которые должны решить вопрос о применении права к правоотношению с иностранным элементом» [149]. Коллизия, как он далее замечает, «может быть устранена путем использования так называемых коллизионных норм, указывающих, право какого государства подлежит применению в том или ином государстве, в том или ином случае» [150]. В этой связи справедливо замечание О.Н. Садикова о том, что «назначение коллизионных норм состоит в определении права, которое должно применяться к отношениям, возникающим в условиях международного общения, когда на регулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескольких стран и необходимо разрешить возникающую коллизию. Коллизионные нормы и разрешают эту коллизию, подчиняя отношения с иностранным элементом праву определенной страны» [151]. В этой связи, не случайно, коллизионные нормы иногда именуются конфликтными, отсылочными или правоприменительными нормами.

Особое назначение коллизионных норм проявляется в их структуре, которая в отличие от структуры других правовых норм включает в себя два основных элемента: объем (указание на те отношения, к которым должна применяться коллизионная норма) и привязку, или формулу прикрепления (указание на подлежащее применение право – своей страны или же иностранного государства). В качестве примера можно сослаться на ст. 23 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., которая содержит правила определения дееспособности физических лиц и правоспособности юридических лиц (эти вопросы часто возникают в нотариальной практике). Приведем текст названной статьи:

Дееспособность физического лица определяется законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является это лицо.

Дееспособность лица без гражданства определяется по праву страны, в которой он имеет постоянное место жительства.

Правоспособность юридического лица определяется законодательством государства, по законам которого оно было учреждено. [152]

В данном случае объемом будут выступать отношения, характеризующие объем прав и обязанностей физических и юридических лиц. Каждая из частей указанной статьи Конвенции формулирует коллизионную привязку: ч. 1 – закон гражданства; ч. 2 – закон постоянного места жительства; ч. 3 – закон учреждения юридического лица.

Следует заметить, что коллизионная привязка может отсылать не к национальному праву какой-либо страны, а к положениям соответствующего международного договора. Так, например Закон о международном частном праве Швейцарии по вопросу действительности завещания с точки зрения формы отсылает к Конвенции о коллизиях законов в отношении формы завещательных распоряжений 1961 г., по вопросу купли-продажи движимого имущества – к Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, 1955 г.

В российском праве коллизионные нормы, отсылающие к конкретным международным соглашениям, отсутствуют. Следует, правда, оговориться, что в российских законах (в том числе, регулирующих вопросы нотариальной деятельности) содержатся отсылки к международным договорам Российской Федерации; при этом, в отдельных случаях отсылка может относиться к достаточно четко определенной сфере отношений. Так, к примеру, ст. 107 Основ законодательства РФ гласит: «Порядок взаимоотношений нотариуса с органами юстиции других государств определяется законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации». Очевидно, что указанная статья Основ, прежде всего, имеет в виду международные договоры о правовой помощи. Однако отдельные аспекты вышеназванных взаимоотношений могут предусматриваться и другими международными договорами – Консульскими конвенциями, соглашениями по специальным вопросам и т.д. В этой связи, обобщенная отсылка к международным договорам Российской Федерации имеет свои преимущества и недостатки. Основное преимущество состоит в том, что законодательная норма в этом случае выигрывает с точки зрения стабильности, она не подвергается изменениям, обусловленным заключением новых договоров и прекращением ранее действовавших. С другой стороны, существенным недостатком обобщенной отсылки является отсутствие указания на применимый в конкретном случае международный договор, что порождает на практике дополнительные трудности на пути реализации международного права.

Между тем, тезис об указании в национальном законе на подлежащие применению конкретные международные договоры, находит поддержку и среди отечественных авторов. Так, А.А. Рубанов считает, что правовой смысл и преимущества такого рода коллизионных привязок «заключаются в том, что они, во-первых, расширяют сферу действия коллизионных положений соответствующих международных договоров, которые будут применяться в силу национальной коллизионной нормы, независимо от участия в данном международном договоре, и, во-вторых дают немалую законодательную экономию, ибо в тексте закона отпадает необходимость повторять положения соответствующего международного договора».[153]

По мнению диссертанта, данная точка зрения представляется спорной. Как мы отмечали выше, российские правоприменительные органы (в том числе и нотариальные) могут применять международные договоры, вступившие в силу для Российской Федерации. Данное положение основано на предписаниях Закона о международных договорах РФ и отвечает интересам Российского государства и его граждан. Применение норм международных договоров, в которых Россия не участвует, может причинить ущерб национальным интересам. С другой стороны, указание в законе на вступивший в силу для РФ международный договор в ряде случаев было бы целесообразным шагом, облегчающим работу суда или иного органа (в том числе нотариального) по применению норм международного права.

Процесс применения коллизионных норм имеет определенную специфику. Заслуживает внимания точка зрения О.Н. Садикова о том, что данный процесс «более сложен, ибо отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих значительные особенности».[154]

При этом правоприменительный орган решает ряд правовых вопросов, на рассмотрении которых применительно к нотариальной деятельности, следует остановиться.

Прежде всего, при наличии иностранного элемента и применении коллизионных норм встает вопрос о применении правила, согласно которому иностранец не должен обладать большими правами, чем собственный гражданин в его стране. Данное правило известно под названием взаимности.

Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве.

Принцип взаимности может быть включен в текст двустороннего или многостороннего международного договора. Так, например в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г. оговаривается, что при подаче заявок на выдачу охранных документов, получении охранных документов и поддержании их в силе заявители и патентные поверенные обоих государств на основе принципа взаимности могут вести дела непосредственно с патентными ведомствами сторон.[155] Примером многостороннего международного договора, допускающего обращение к принципу взаимности, может служить Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.,[156] в которой наша страна участвует с 22 ноября 1960 г. Примечательно, что при ратификации Конвенции СССР сделал заявление о применении ее положений в отношении арбитражных решений, вынесенных на территории государств, не являющихся ее участниками, лишь на условиях взаимности.[157]

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что право многих стран содержит специальные нормы требующие взаимности. Специально исследовавший данную проблему Б.Н. Видин, пишет о том, что «в ряде национальных законодательных актов встречается требование взаимности как условие исполнения определенных обязательств».[158] Примером может служить ст. 36 Патентного закона РФ, согласно которой иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными этим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности.[159]

Вместе с тем, следует подчеркнуть, что действующее в нашей стране законодательство в целом предоставляет иностранным гражданам и юридическим лицам национальный режим.[160] Соответствующие ограничения допускаются лишь на основании федеральных законов.

Примечательно, что в вопросах гражданской правоспособности иностранцев, которая включает в себя возможность обращения к услугам нотариуса, закрепленный в законодательстве национальный режим носит безусловный характер, т.е. он предоставляется иностранцу в каждом конкретном случае без требования взаимности. Заметим, что аналогичный режим предоставляется апатридам, т.е. лицам без гражданства. Личность иностранных граждан и лиц без гражданства, проживающих в РФ, устанавливается по виду на жительство, выданному органами внутренних дел. Личность иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих в РФ, устанавливается по национальным паспортам или заменяющим их документам, зарегистрированным в установленном порядке.

В связи с тем, что важным направлением нотариальной деятельности являются наследственные дела, необходимо обратить внимание на то, что в в отношении наследования иностранцами в РФ никаких ограничений не установлено; предоставляя иностранцам национальный режим в области наследования, российское право не ставит условия о взаимности. При этом национальный режим предоставляется независимо от того, проживают ли наследники в РФ или нет. В литературе приводится пример, когда в деле о наследстве бывшего чемпиона мира по шахматам Х.Р. Капабланки было признано право наследования на его денежный вклад в Москве, и соответствующие суммы были переведены в США вдове Капабланки на основании предоставленных наследницей полномочий администратора наследства, выданных в октябре 1944 г. судом в Нью-Йорке.[161]

Согласно ст. 105 Основ законодательства РФ о нотариате, нотариусы принимают меры к охране наследственного имущества, находящегося на территории России и оставшегося после смерти иностранного гражданина или причитающегося иностранному гражданину после смерти российского гражданина, руководствуясь при этом законодательством РФ.

На практике действия нотариуса по охране наследственного имущества и выдаче свидетельства о праве на наследство сводятся к следующему. Нотариус, получив сведения о смерти гражданина иностранного государства, с которым Российская Федерация заключила международный договор, имеющий нормы об охране наследственного имущества, и руководствуясь этим договором, принимает необходимые меры к охране наследственного имущества. Для этого нотариус устанавливает размер и стоимость наследственного имущества, выясняет круг наследников, проверяет, имеется ли завещание, и незамедлительно сообщает об этом компетентному официальному представителю государства, гражданином которого являлся умерший. Если после смерти завещателя в нотариальную контору предъявлено завещание, составленное по предусмотренной законодательством иностранного государства форме, для его вскрытия и оглашения, нотариус оглашает это завещание и составляет протокол о состоянии и содержании завещания. Протокол должен содержать следующие сведения:

дата и место составления протокола;

дата удостоверения завещания;

имя лица, представившего завещание;

состояние завещания.

Описывая состояние завещания, нотариус отмечает, было ли оно представлено открытым или запечатанным, имелись ли в нем зачеркнутые места, поправки, какие бы то ни было недостатки. Протокол и каждая страница завещания подписываются нотариусом и лицом, представившим завещание. Если завещание хранилось у нотариуса в запечатанном виде, то он те же действия производит единолично.

К протоколу приобщается засвидетельствованная нотариусом копия завещания, а в случаях, предусмотренных международным договором, - к подлинному завещанию приобщается копия протокола. Эти документы могут быть выданы заинтересованному лицу или переданы компетентному учреждению иностранного государства в соответствии с правилами исполнения поручений.

Свидетельства о праве на наследство на имущество, находящееся на территории РФ, выдаются в соответствии с законодательством РФ и Указаниями Министерства юстиции РФ по заполнению реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что действующее нотариальное законодательство исходит из принципа, согласно которому иностранные граждане и лица без гражданства при обращении к нотариусам и совершении нотариальных действий приравниваются к гражданам Российской Федерации; при этом, как правило, российское право не ставит условия о взаимности. В то же время, нельзя исключить действия названного условия, если оно предусмотрено федеральным законом. К примеру, иностранец может обратиться в нотариальный орган с целью обеспечения доказательств в преддверии предполагаемого судебного спора о праве на изобретение. Нотариус обязан совершить соответствующее действие, если между РФ и иностранным государством имеется вступивший в силу для РФ международный договор или на основе принципа взаимности, установленного в отношениях между двумя странами.

Следует заметить, что в юридической литературе обращается внимание на важное значение рассматриваемого принципа. Так, В.П. Звеков обоснованно считает, что взаимность в широком плане представляет собой «одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций»[162]. Следует согласиться с высказыванием М.М.Богуславского, который пишет: «Проблема взаимности непосредственно связана с такой объективностью современного мира, как взаимозависимость государств».[163]

Важным средством обеспечения принципа взаимности являются реторсии, под которыми понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства.[164]

Возможность обращения к такого рода мерам предусматривается российским законодательством. Так, в принятой ч.3 ГК РФ (ст.1194) реторсии определяются как ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. В соответствии со ст. 433 Гражданского процессуального кодекса РСФСР и п. 3 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в нашем государстве устанавливаются ответные ограничения в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций. В Постановлении Правительства РФ от 31 августа 1994 г. №1064 «О мерах по поддержке соотечественников за рубежом» предусмотрено принятие в необходимых случаях соответствующих мер, допускаемых современным международным правом и используемых в мировой практике, по отношению к тем государствам, в которых грубо нарушаются права соотечественников. Речь идет о таких мерах, как сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам соответствующих государств, осуществляющих свою деятельность на территории России.[165]