Глава 21 обеспечение выполнения обязательств

§ 1. Общая характеристика средств обеспечения

выполнения обязательств

§ 2. Классификация средств обеспечения выполнения

обязательств

§ 3. Вещно-правовые средства обеспечения выполнения

обязательств

3.1. Залог

3.2. Задаток

3.3. Удержание

§ 4. Обязательственно-правовые средства обеспечения выполнения обязательств

4.1. Неустойка

4.2. Поручительство

4.3. Гарантия

§ 1. Общая характеристика средств обеспечения выполнения обязательств

В первую очередь отметим, что хотя глава 49 ГК называется «Обес­печение выполнения обязательства», однако предусмотренные ею средства рассчитаны, главным образом, на обеспечение выполнения

договоров.

Конечно, нет препятствий к тому, чтобы, например, выполнение обязательств по возмещению вреда было обеспечено неустойкой, но все же достаточно сложно представить такую ситуацию, когда санк­ции первичные, связаны с возмещением причиненного вреда, нужно было бы обеспечивать еще и санкциями второго порядка (неустой­кой).

Во-вторых, необходимо обратить внимание на соотношение по­нятий «обеспечение выполнения обязательств» и «ответственность за нарушение обязательств».

В ГК 2003 г. этим вопросам посвящены главы 49 и 51. Таким об-Разом, в общих чертах сохранен подход, который имел место в ГК 1963 г., где существовали главы 16 («Обеспечение выполнения обя­зательств») и 18 («Ответственность за нарушение обязательств»). Казалось бы, позиция законодателя сводится к тому, что он доста­точно четко различает эти два института.

В то же время в главе 51 ГК речь идет о существовании ответствен­ности в форме прекращения обязательства, изменении условий обя­зательства, уплаты неустойки, возмещения ущерба и морального

вреда и т.п. (ст. 611 ГК). Следовательно, уплата неустойки рассмат­ривается в одной плоскости с другими видами ответственности, в частности, взысканием убытков (ст. 624 ГК).

В свою очередь, при характеристике средств обеспечения обяза­тельств в главе 49 ГК речь идет об «ответственности». Например, в ст. 554 ГК упоминается «ответственность поручителя перед креди­тором».

В связи с этим, возникает необходимость установления характе­ра взаимосвязи между этими категориями.

Средства обеспечения обязательств, установленные нормами гла­вы 49, и меры ответственности, предусмотренные главой 51 ГК, пре­следуют одну цель — стимулировать должника к выполнению обя­зательства и защитить интересы кредитора. Потому и те, и другие могут быть отнесены к средствам обеспечения надлежащего выпол­нения обязательств.

Вместе с тем среди средств обеспечения обязательств следует раз­личать специальные средства обеспечения, предусмотренные главой 49 ГК (средства обеспечения в узком значении слова), и меры отвр~ ственности.

Однако этим соотношение категорий «ответственность» и «, циальные средства обеспечения» не исчерпывается.

Хоть традиционно одной из форм ответственности рассматрива­ется только неустойка (ст. 611 ГК), но если исходить из определе­ния ответственности как реализации санкции в виде отрицательных последствий, которые возлагаются на лицо, виновное в совершении правонарушения, то можно заметить, что под понятие ответствен­ности подпадают и залог, и задаток.

Отдельно рассматриваются поручительство и гарантия, когда от­рицательные последствия для другого лица наступают независимо от его вины и противоправности действий. Однако, учитывая то, что ГК называет принятие к этим лицам санкций за невыполнение обязатель­ства «ответственностью» (ст. 554, ст. 566 ГК), очевидно, следует и поручительство, и гарантию рассматривать как ответственность.

Таким образом, специальные средства обеспечения одновремен­но являются мерами ответственности. Исключением является удер­жание (стст. 594—597 ГК), которое по своей сути является средством защиты прав кредитора, но не мерой ответственности должника, поскольку не сопровождается наступлением отрицательных имуще­ственных последствий для последнего (правда, собственник удержи­ваемой вещи теряет возможность пользоваться ею, однако это нельзя считать санкцией за нарушение, поскольку так же не пользуется своими вещами арендодатель или лицо, передавшее вещь в залог кредитору).

Таким образом, средства обеспечения договорных обязательств могут существовать в разных формах: неустойка (штраф), задаток,

залог, поручительство, возмещение ущерба и морального вреда, при­менение других мер ответственности и т. п.

Все специальные средства обеспечения имеют дополнительный (акцессорный) характер и зависят от основного обязательства: при недействительности или прекращении основного обязательства они также прекращают свое действие.

Избранное сторонами специальное средство обеспечения выпол­нения обязательства должно быть в письменном виде зафиксирова­но или в самом обязательстве, на обеспечение которого оно направ­лено, или в дополнительном соглашении между ними.

Согласно нормам ст. 547 ГК сделка по обеспечению выполнения обязательства должна совершаться в письменной форме, несоблю­дение которой влечет ничтожность сделки.

Некоторые из средвтв должны быть не только оформлены в пись­менном виде, но и нотариально удостоверены, а в отдельных случа­ях требуют государственной регистрации.

Так, для обеспечения интересов залогодержателя, предотвраще­ния несанкционированных повторных залогов закон устанавливает более жесткие требования к оформлению залога в тех случаях, когда имущество остается у должника-залогодателя. Если по общему пра­вилу достаточно простой письменной формы договора залога, то ипо­тека, залог товаров в обороте и переработке требуют нотариального удостоверения с последующей государственной регистрацией залога в Государственном реестре залогов движимого имущества.

Общие условия обеспечения выполнения обязательств установ­лены в ст. 548 ГК и заключаются в следующем:

1) выполнение обязательства (основного обязательства) обеспе­
чивается дополнительным (акцессорным) обязательством, если это
предусмотрено договором или законом;

2) недействительное обязательство не подлежит обеспечению;

3) признание недействительным основного обязательства (требо­
вания) влечет недействительность дополнительного (обеспечитель­
ного) обязательства, если иное не установлено ГК;

4) недействительность сделки относительно обеспечения выпол­
нения обязательства не влечет недействительность основного обяза-

тельства.

§ 2. Классификация средств обеспечения выполнения обязательств

Средства обеспечения обязательств могут быть классифицирова­ны по различным признакам.

1. Так, в зависимости от времени и способа установления (воз­никновения) они могут быть разделены на специальные и универ­сальные.

Специальные средства обеспечения устанавливаются в момент возникновения обязательства. В результате кредитор и должник предварительно представляют конкретные последствия невыполне­ния обязательства. К таким средствам принадлежат: неустойка, за­даток, залог, поручительство, гарантия и удержание. Они предусмот­рены главой 49 ГК.

Универсальным средством обеспечения обязательств является возмещение должником ущерба, который понес кредитор в резуль­тате невыполнения обязательства (ст. 623 ГК). Особенностью его является то, что он применяется независимо от специальной догово­ренности сторон об этом. Кроме того, размер убытков может быть определен только после невыполнения обязательств.

2. В зависимости от характера обеспечения интересов кредито­ра можно различать вещно-правовые и обязательственно-правовые средства обеспечения обязательств.

Вещно-правовые средства характерны тем, что интересы креди­тора обеспечиваются за счет предварительно выделенного имущества. Предметом обеспечения является это имущество. К ним принадле­жат: залог, задаток, удержание.

Обязательственно-правовые средства стимулируют должника к надлежащему выполнению обязательства путем создания возмож­ности предъявления к нему или к третьим лицам, которые выступа­ют в договоре, обязательственного требования. К ним принадлежат: неустойка, поручительство, гарантия.

Именно в таком порядке далее будут рассмотрены отдельные сред­ства обеспечения обязательств.

Кроме того, все средства (виды) обеспечения выполнения обяза­тельств предлагалось также разделять на три вида, взяв за критерий деления цель, для какой они устанавливаются, в сочетании с харак­тером самого средства обеспечения. Таким образом, выделяют сред­ства:

1) устанавливающие для должника невыгодные последствия на
случай невыполнения (неустойка, задаток);

2) сопровождаемые выделением из имущества должника опреде­
ленной его части, которая должна служить, в первую очередь, удов­
летворению возможных требований этого кредитора, с отстранени­
ем от нее других возможных кредиторов (залог, удержание);

3) имеющие целью привлечение к обязательству других лиц, иму­
щество которых наряду с имуществом должника также могло бы слу­
жить для удовлетворения требований кредитора (поручительство,
гарантия)¹.

Однако недостатком такого деления является комплексность (сле­довательно; иопределенная размытость) критерия, в результате чего

¹ См.: Цивільний кодекс: Коментар. — Харків, 2003. — С. 395. 476

предложенное объединение в группы имеет отчасти искусственный характер. Оно представляет определенный теоретический и практи­ческий интерес, но уже в рамках специальных исследований.

§ 3. Вещно-правовые средства обеспечения выполнения обязательств

3.1. Залог

Залог — это вид обеспечения выполнения обязательства, в резуль­тате которого кредитор-залогодержатель приобретает право в случае невыполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимуще­ственно перед другими кредиторами этого должника, если иное не установлено законом (право залога).

Определение залога было дано в Законе «О залоге», который дли­тельное время оставался основным нормативным актом, регулиру­ющим залоговые правоотношения в Украине. Теперь в ГК залогу посвящены стст. 572—593, где определены основные положения от­носительно этого средства обеспечения обязательств. Вместе с тем, до своей отмены остаются в силе нормы Закона «О залоге», не проти­воречащие ГК.

Предметом залога может быть разнообразное имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), на которое может быть обращено взыскание.

Оценка предмета залога осуществляется в случаях, установлен­ных договором или законом, залогодателем вместе с залогодержате­лем в соответствии с обычными ценами, сложившимися на момент возникновения права залога, если иной порядок оценки предмета залога не установлен договором или законом.

Оценка имущества, которое передается в залог в отношениях при участии коммерческих банков, осуществляется с учетом разработан­ных НБУ Методических рекомендаций относительно применения коммерческими банками Закона Украины «О залоге» от 8 октября 1993 г. НБУ рекомендует оценивать заложенное имущество на осно­вании Методики оценки имущества, утвержденной постановлением Кабинета Министров Украины от 10 декабря 2003 г.

Предметом залога может быть не только имущество, имеющееся в наличии, но и такое имущество, которое залогодатель приобретет после возникновения залога (будущий урожай, приплод скота и т.п.). При этом права залогодержателя (право залога) на вещь, которая яв­ляется предметом залога, распространяются на ее принадлежности, если иное не установлено договором. Право залога распространяется

на плоды, продукцию и доходы, полученные от использования зало женного имущества, в случаях, установленных договором.

Однако предметом залога не может быть: имущество, изъятое и гражданского оборота; требования, неразрывно связанные с лично стью должника: о возмещении вреда, причиненного жизни или здо ровью, требования об алиментах; права, уступка которых запреще­но законом, и т.п. (ст. 576 ГК).

Предмет залога может быть заменен лишь при согласии залого­держателя, если иное не установлено договором или законом.

Риск случайной гибели или случайного повреждения предмета за­лога несет собственник заложенного имущества, если иное не уста­новлено договором или законом. При случайной гибели или случай­ном повреждении предмета залога залогодатель по требованию зало­годержателя обязан предоставить равноценный предмет или, если это возможно, восстановить уничтоженный или поврежденный пред­мет залога.

Если предмет залога не подлежит обязательному страхованию, он может быть застрахован при согласии сторон на согласованную сумму.

При наступлении страхового случая предметом залога становит­ся право требования к страховщику.

Предметом залога может быть также имущество, которое принад­лежит нескольким лицам. Особенности такого залога зависят от вида общей собственности. Если имущество находится в общей со­вместной собственности, каждый из участников такой собственнос­ти имеет право заключать договоры о передаче имущества в залог (если иное не предусмотрено соглашением сторон) при согласии всех участников общей собственности.

Если имущество находится в общей долевой собственности, то учитывается то, передается ли в залог все имущество или только часть сособственника. Если в залог передается все имущество, для этого необходимо согласие всех сособственников, поскольку распо­ряжение имуществом, находящимся в общей долевой собственнос­ти, осуществляется при согласии всех ее участников (ст. 578 ГК). Если в залог передается только часть имущества какого-то из сособ­ственников, то последний может распорядиться ею лишь после вы­дела ее в натуре.

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель — лицо, которое передает свое имущество в залог, и залогодержатель — лицо, которое принимает в залог имущество залогодателя с целью обеспечения выполнения обязательства. Залогодателями и залогодер­жателями могут быть физические, юридические лица, а также субъек­ты публичного права.

Залогодержателем может быть только кредитор по обеспеченно­му залогом основному обязательству.

В качестве залогодателя может выступать должник по основно­му обязательству, обеспеченному залогом, а также третье лицо (иму­щественный поручитель). Основное требование, которое предъявля­ется к залогодателю, заключается в том, что он должен быть соб­ственником имущества, которое передается в залог, или иметь другое вещное право на это имущество. Это связано с тем, что залог допус­кает возможность продажи его предмета, а следовательно, у залого­дателя должно быть право распоряжения заложенным имуществом.

Основаниями возникновения залога могут быть: договор, пред­писание закона, решение суда.

К залогу, возникающему на основании прямого предписания за­кона, применяются положения ГК относительно залога, который возникает на основании договора, если иное не установлено законом.

Договор залога заключается в письменном виде. Если предметом залога является недвижимое имущество, а также в других случаях, установленных законом, договор залога подлежит нотариальному удостоверению.

Существенными условиями договора залога являются: вид зало­га, суть обеспеченного залогом требования, его размер, срок (дата) выполнения, описание предмета залога (ст. 584 ГК).

Залог может быть классифицирован на виды в зависимости от того, остается ли предмет залога у залогодателя или передается за­логодержателю.

Заложенное имущество остается у залогодателя в случаях: 1) пере­дачи его в ипотеку; 2) залога товаров в обороте или в переработке. В этом случае залогодатель имеет право пользоваться предметом залога в со­ответствии с его назначением, в том числе получать от него плоды и доходы, если иное не установлено договором и вытекает из сути за­лога; отчуждать предмет залога, передавать его в пользование дру­гому лицу или иным образом распоряжаться им лишь при согласии залогодержателя, если иное не установлено договором; завещать заложенное имущество (сделка, которой ограничивается право зало­годателя завещать заложенное имущество, является ничтожной). Вместе с тем залогодатель, который владеет предметом залога, в слу­чае утери, порчи, повреждения или уничтожения заложенного иму­щества по его вине обязан заменить или восстановить это.имущество, если иное не установлено договором.

Зал ог с передачей заложенного имущества залогодержателю (или по его распоряжению — во владение третьему лицу) имеет место при: 1) закладе; 2) залоге ценных бумаг; 3) залоге имущественных прав. При передаче имущества залогодержатель имеет право пользоваться им лишь в случаях, установленных договором. По договору на зало­годержателя может быть возложена обязанность получать от предме­та залога плоды и доходы. Вместе с тем залогодержатель, который владеет предметом залога, в случае утери, порчи, повреждения или

уничтожения заложенного имущества по его вине обязан возместить залогодателю нанесенный ущерб.

При этом следует учитывать, что, по общему правилу, любое за­ложенное имущество может оставаться у залогодателя (ч. бет. 576 ГК)! Залогодержателю имущество передается в том случае, если об этом прямо указано договором или законом.

В любом случае лицо, которое владеет предметом залога, обяза­но (если иное не установлено договором): 1) принимать меры, необ­ходимые для сохранения предмета залога; 2) содержать предмет за­лога должным образом; 3) немедленно извещать вторую сторону до­говора о возникновении угрозы уничтожения или повреждения предмета залога.

Момент возникновения права залога зависит от формы договора залога и от того, передается ли заложенное имущество залогодержа­телю. Такое право возникает с момента заключения договора зало­га, а в случаях, когда договор подлежит нотариальному удостовере­нию, — с момента такого удостоверения. Если предмет залога в соот­ветствии с договором или законом должен находиться во владении залогодержателя, право залога возникает в момент передачи ему предмета залога. Если такая передача была осуществлена до заклю­чения договора залога, право залога возникает с момента его заклю­чения.

Залог без передачи имущества залогодержателю 1. Ипотека — это вид обеспечения выполнения обязательства недвижимым имуществом, которое остается во владении и пользо­вании ипотекодателя, согласно которому ипотекодержателъ име­ет право в случае невыполнения должником обеспеченного ипоте­кой обязательства получить удовлетворение своих требований за счет предмета ипотеки преимущественно перед другими кредито­рами этого должника в порядке, установленном законом (ст. 1 За­кона Украины от 5 июня 2003 г.).

Таким образом, предметом ипотеки могут быть один или несколь­ко объектов недвижимого имущества при таких условиях: 1) недви­жимое имущество принадлежит ипотекодателю на праве собствен­ности или на праве хозяйственного ведения, если ипотекодатель является государственным или коммунальным предприятием, уч­реждением или организацией; 2) недвижимое имущество может быть отчуждено ипотекодателем, и на него в соответствии с законодатель­ством может быть обращено взыскание; 3) недвижимое имущество зарегистрировано в установленном законом порядке как отдельный выделенный в натуре объект права собственности, если иное не уста­новлено Законом «Об ипотеке».

Предметом ипотеки также может быть объект незавершенного строительства или другое недвижимое имущество, которое станет

собственностью ипотекодателя после заключения ипотечного дого­вора, при условии, что ипотекодатель может документально подтвер­дить право на приобретение его в собственность в будущем. Обреме­нение такого недвижимого имущества ипотекой подлежит государ­ственной регистрации в установленном законом порядке независимо от того, кто является собственником этого имущества на время зак­лючения ипотечного договора.

Часть объекта недвижимого имущества может быть предметом ипотеки лишь после ее выделения в натуре и регистрации права собственности на нее как на отдельный объект недвижимости. Ипоте­ка распространяется на часть объекта недвижимого имущества, ко­торая не может быть выделенной в натуре и была присоединена к пред­мету ипотеки после заключения ипотечного договора без регистрации права собственности на нее как на отдельный объект недвижимости. Недвижимое имущество передается в ипотеку вместе со всеми его принадлежностями, если иное не установлено ипотечным договором. Предметом ипотеки также может быть право аренды или пользо­вания недвижимым имуществом, которое предоставляет арендато­ру или пользователю право строить, владеть и отчуждать объект недвижимого имущества. Такое право аренды или пользования не­движимым имуществом считается недвижимым имуществом.

В зависимости от основного назначения предметов ипотеки раз­личают: ипотеку жилых домов, квартир, садовых домов, гаражей; ипотеку земельных участков; ипотеку предприятий, зданий, строе­ний, сооружений и других производственных объектов.

Обременение недвижимого имущества ипотекой подлежит госу­дарственной регистрации в порядке, установленном законодатель­ством. В случае несоблюдения этого условия ипотечный договор яв­ляется действительным, но требование ипотекодержателя не имеет приоритета по отношению к зарегистрированным правам или требо­ваниям других лиц на переданное в ипотеку недвижимое имущество. Обременение недвижимого имущества ипотекой, возникающей на основании закона или решения суда (в том числе налоговый залог, предметом которого является недвижимое имущество), подлежит регистрации в соответствии с законодательством в том же реестре, в котором регистрируются обременения недвижимого имущества ипо­текой, возникающей на основании договора.

2. Залог товаров в обороте или в переработке — рассматривает­ся Законом «О залоге» как специальная разновидность залога с ос­тавлением имущества у залогодателя.

Предметом залога товаров в обороте или переработке могут быть сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия, готовая продук­ция и т.п.

При залоге товаров в обороте или переработке договор залога имеет ряд специфических признаков. Он должен индивидуаліізировать

предмет залога путем указания нахождения товаров во владении залогодателя или их размещения в определенном цехе, складе, дру­гом помещении или иным способом, достаточным для идентифика­ции совокупности движимых вещей как предмета залога. Кроме этих специальных требований, сохраняется необходимость указания в договоре залога товаров в обороте или переработке общих условий, необходимых для договора залога.

Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю.

1. Заклад — это залог с передачей заложенного имущества за­
логодержателю или по его распоряжению — третьему лицу (ч. 2
ст. 575 ГК, ст. 44 Закона «О залоге»).

По соглашению залогодержателя с залогодателем предмет залога в этом случае может быть оставлен у залогодателя под замком и пе­чатью залогодержателя (твердый залог). В этом случае физической передачи вещи не происходит. Если предметом залога является ин­дивидуально определенная вещь, то залог может проводиться путем наложения знаков, свидетельствующих о залоге. В этом случае вещь фактически остается у залогодателя, но он не имеет права пользо­ваться ею, хотя и сохраняет над ней контроль.

После выполнения обеспеченного залогом обязательства залого­держатель обязан немедленно вернуть предмет залога залогодателю, если иное не предусмотрено договором.

Право пользования заложенным имуществом обычно у залогодер­жателя не возникает, оно возможно лишь в случае, когда это специ­ально предусмотрено в договоре. При этом пользование предметом залога не может носить коммерческий характер; прибыли, получен­ные залогодержателем от использования предмета залога, направ­ляются на покрытие затрат на содержание предмета залога, а также засчитываются в счет погашения процентов по долгу или самого дол­га по обеспеченному залогом обязательству.

Залог движимого имущества может быть зарегистрирован по за­явлению залогодержателя или залогодателя в Государственном рее­стре залогов движимого имущества. В случаях, когда предметом за­лога является движимое имущество, регистрация залога не связы­вается с моментом возникновения права залога.

2. Залог ценных бумаг. Ценные бумаги характеризуются как один
из оптимальных предметов залога. Они достаточно ликвидны, не
требуют много места для хранения.

Залог векселя или других ценных бумаг, которые могут быть пе­реданы путем осуществления передаточной надписи, производится путем индоссамента и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги. Залог ценной бумаги, которая не передается путем индоссамента, осуществляется по соглашению залогодержателя и лица, на имя которого была выдана ценная бумага.

По соглашению сторон заложенные ценные бумаги могут быть переданы на хранение в депозит государственной нотариальной кон­торы, частного нотариуса или в банк (ст. 53 Закона «О залоге»).

Порядок обращения взыскания на ценную бумагу зависит от того, передал ли залогодатель залогодержателю право на бумагу или пра­во по бумаге. Если передано право на бумагу, то залогодержатель должен представить ее для продажи с публичных торгов. На торгах она реализуется не по нарицательной, а по фактической стоимости.

Наравне с правом на бумагу к залогодержателю может перейти и право по бумаге. Таким образом, залогодержатель может удовлетво­рить свои требования за счет предмета залога, не прибегая к его про­даже с публичных торгов.

3. Залог имущественных прав. Залогодатель может заключить договор как на право требования по уже существующим обязатель­ствам, в которых он является кредитором, так и по тем, которые могут возникнуть в будущем. В договоре должно быть указано лицо, которое является должником залогодателя. Залогодатель обязан сообщить своему должнику о состоявшемся залоге прав.

Имущественные права, имеющие срочный характер, могут быть предметом залога только до окончания срока их действия.

В договоре залога прав, которые не имеют денежной оценки (на­пример, «ноу-хау»), стоимость залога определяется соглашением сторон.

Последующий залог уже заложенного имущества допускается, если иное не установлено предыдущим договором залога или зако­ном. При этом последующий залог имущества не прекращает право залога прежнего залогодержателя.

При последующем залоге первый залогодержатель имеет преиму­щественное право перед последующими залогодержателями на удов­летворение своих требований за счет заложенного имущества. Тре­бования последующих залогодержателей удовлетворяются в поряд­ке очередности возникновения права залога, кроме случая, когда предметом залога является движимое имущество, зарегистрирован­ное залогодержателем. В этом случае собственник зарегистрирован­ного залога имеет преимущественное право на удовлетворение тре­бований из заложенного имущества перед залогодержателями незарегистрированных или зарегистрированных позже залогов. Зало­годержатели, которые зарегистрировали залог одного и того же имущест­ва в один день, имеют равные права на удовлетворение требований из заложенного имущества.

Последующая ипотека — передача в ипотеку недвижимого иму­щества, которое уже является предметом ипотеки по первоначаль­ному ипотечному договору.

Предмет ипотеки может быть передан в последующую ипотеку при согласии прежних ипотекодержателей, если иное не установлено

первоначальным ипотечным договором. Первоначальная ипотека имеет высший приоритет над последующими ипотеками. Последую­щая ипотека, предметом которой является несколько объектов, при­надлежащих разным лицам и являющихся предметом первоначаль­ной ипотеки, допускается при согласии собственников всех объек­тов недвижимого имущества, переданных в общую ипотеку.

В случае невыполнения обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель приобретает право обращения взыскания на пред­мет залога и на удовлетворение за счет предмета залога своего требо­вания, которое определено на момент фактического удовлетворения, в том числе уплату процентов, неустойки, возмещение ущерба, на­несенного нарушением обязательства, необходимых затрат на содер­жание заложенного имущества, а также затрат, понесенных в связи с предъявлением требования, если иное не установлено договором.

За счет предмета ипотеки ипотекодержатель имеет право удовлет­ворить свое требование по основному обязательству в полном объеме или в части, установленной ипотечным договором, определенным на время выполнения этого требования, включая уплату процентов, неустойки, основной суммы долга и любое увеличение этой суммы, которое было прямо предусмотрено условиями договора, содержаще­го основное обязательство.

Если иное не установлено законом или ипотечным договором, ипотекой также обеспечиваются требования ипотекодержателя от­носительно возмещения: 1) затрат, связанных с предъявлением тре­бования по основному обязательству и обращением взыскания на предмет ипотеки; 2) затрат на содержание и сбережение предмета ипотеки; 3) затрат на страхование предмета ипотеки; 4) убытков, нанесенных нарушением основного обязательства или условий ипо­течного договора.

Обращение взыскания на предмет залога осуществляется по ре­шению суда, если иное не установлено договором или законом.

Основанием обращения взыскания на предмет залога, по общему правилу, является невыполнение обязательства в установленный срок (дату). Если имеет место ликвидация юридического лица — за­логодателя, залогодержатель приобретает право обращения взыска­ния на заложенное имущество независимо от наступления срока выполнения обязательства, обеспеченного залогом.

В случае частичного выполнения должником обязательства, обес­печенного залогом, право обращения на предмет залога сохраняется в первоначальном объеме.

Реализация предмета залога, на который обращено взыскание, осуществляется путем его продажи с публичных торгов, если иное не установлено договором или законом. Если публичные торги не состоялись (не появились покупатели, появился лишь один покупа­тель, победитель аукциона не уплатил стоимость вещи в определен-

ный срок и т.п.), предмет залога может быть при согласии залого­держателя и залогодателя передан в собственность залогодержате­ля по начальной цене, если иное не установлено договором или зако­ном. При отсутствии такого согласия назначается повторный аук­цион, но не ранее чем через месяц после первого аукциона. На повторном аукционе начальная стоимость заложенного имущества может быть снижена в случае согласия залогодателя, но не более чем на 30%. Если повторный аукцион не состоялся, исполнительные документы возвращаются залогодержателю.

Если сумма, полученная от реализации предмета залога, не покры­вает требования залогодержателя, он имеет право получить недоста­ющую сумму, из другого имущества должника, если иное не установ­лено договором или законом (ст. 591 ГК).

В соответствии с Законом «Об ипотеке», в случае если решение суда или договор об удовлетворении требований ипотекодержателя предусматривает право ипотекодержателя на продажу предмета ипотеки любому лицу — покупателю, ипотекодержатель обязан за 30 дней до заключения договора купли-продажи в письменном виде сообщить ипотекодателю и всем лицам, которые имеют зарегистриро­ванные в установленном законом порядке права или требования на предмет ипотеки, о своем намерении заключить такой договор. В слу­чае невыполнения этого условия, ипотекодержатель несет ответ­ственность перед этими лицами за возмещение нанесенного ущерба.

На протяжении 30-дневного срока со дня получения такого сооб­щения лицо, имеющее зарегистрированные права или требования на предмет ипотеки, вправе в письменном виде сообщить ипотекодер-жателю о своем намерении купить предмет ипотеки. Со дня получе­ния ипотекодержателем этого сообщения указанное лицо приобре­тает преимущественное право на приобретение предмета ипотеки у ипотекодержателя. Если таких сообщений поступило несколько, право на приобретение предмета ипотеки у ипотекодержателя при­надлежит лицу, имеющему высший приоритет своих зарегистриро­ванных прав или требований.

Если лицо, которое выразило намерение приобрести предмет ипо­теки, уклоняется или по другим причинам не совершает действия для заключения договора купли-продажи предмета ипотеки с ипотеко­держателем на протяжении 5 дней по окончании указанного выше 30-дневного срока, оно теряет право на приобретение предмета ипо­теки. Это право переходит к другим лицам, выразившим намерение приобрести предмет ипотеки, в соответствии с приоритетом их прав и требований.

Если лица, имеющие зарегистрированные права или требования на предмет ипотеки, не выразили намерения его приобрести, ипоте­кодержатель вправе продать предмет ипотеки любому другому лицу по собственному усмотрению.

Ипотекодержатель, реализовавший предмет ипотеки, направля­ет ипотекодателю, должнику, если он не является ипотекодателем, и другим ипотекодержателям отчет о распределении средств от про­дажи предмета ипотеки.

Реализация предмета ипотеки, на который обращается взыска­ние по решению суда или по исполнительной надписи нотариуса, про­водится, если иное не предусмотрено решением суда, путем продажи с публичных торгов в пределах процедуры исполнительного производ­ства, предусмотренной Законом Украины от 21 апреля 1999 г. «Об ис­полнительном производстве».

Организация продажи предмета ипотеки возлагается на специали­зированные организации, которые определяются на конкурсной основе органами государственной исполнительной службы. Право выбора специализированной организации принадлежит ипотекодержателю.

Реализация предмета ипотеки осуществляется в населенном пунк­те по месту его расположения, а если предмет ипотеки находится за пределами населенного пункта, его реализация осуществляется в ближайшем населенном пункте или районном центре на территории, на которую распространяются полномочия отдела государственной исполнительной службы, в исполнении которого находится решение суда или исполнительная надпись нотариуса об обращении взыска­ния на предмет ипотеки.

Залогодержатель имеет право досрочно:

1) требовать выполнения обязательства, обеспеченного залогом,
в случае: а) передачи залогодателем предмета залога другому лицу без
согласия залогодержателя, если получение такого согласия было
необходимо; б) нарушения залогодателем правил о замене предмета
залога; в) утери предмета залоги при обстоятельствах, за которые
залогодержатель не отвечает, если залогодатель не заменил или не
восстановил предмет залога;

2) требовать выполнения обязательства, обеспеченного залогом,
а если его требование не будет удовлетворено — обратить взыскание
на предмет залога: а) в случае нарушения залогодателем правил
о последующем залоге; б) в случае нарушения залогодателем правил
о распоряжении предметом залога; в) в других случаях, установлен­
ных договором.

Право залога прекращается в случае:

1) прекращения обязательства, обеспеченного залогом (в этом
случае залогодержатель, во владении которого находилось заложен­
ное имущество, обязан немедленно вернуть его залогодателю);

2) утери предмета залога, если залогодатель не заменил предмет
залога;

3) реализации предмета залога;

4) приобретения залогодержателем права собственности на пред­
мет залога.

5) в других случаях, установленных законом.

3.2. Задаток

Задаток имел достаточно большое распространение в дореволю­ционном российском праве, обеспечивая большинство соглашений, в которых выполнение отличалось от момента заключения догово­ра. Его роль снизилась в связи с распространением безналичных рас­четов, и сейчас применение задатка осталось на уровне бытовых от­ношений.

В соответствии со ст. 570 ГК, задаток — это денежная сумма или движимое имущество, которое выдается кредитору должником в счет причитающихся с него по договору платежей, в подтверждение обя­зательства и для обеспечения его выполнения. Договор о задатке должен оформляться в письменном виде, несоблюдение письменной формы влечет его ничтожность (ст. 547 ГК).

При этом назначение задатка заключается, прежде всего, в том, что он должен предотвратить невыполнение обязательства, которое им обеспечено.

Статья 571 ГК устанавливает, что когда нарушение обязатель­ства произошло по вине должника, задаток остается у кредитора, а когда это произошло по вине кредитора, он обязан вернуть должни­ку задаток и дополнительно уплатить сумму в размере задатка или его стоимости. В случае прекращения обязательства до начала его выполнения или в результате невозможности его выполнения, зада­ток подлежит возвращению.

Вместе с тем, в случае невыполнения обязательства перед кре­дитором и должником возникает вопрос о возмещении причинен­ных этим убытков. В связи с этим ч. 2 ст. 571 ГК устанавливает, что сторона, виновная в нарушении обязательства, должна возме­стить второй стороне убытки в сумме, на которую они превышают размер (стоимость) задатка, если иное не установлено договором. Следовательно, если за нарушение договора отвечает сторона, дав­шая задаток, она должна возместить убытки в части, которая пре­вышает сумму задатка. В случаях, когда за невыполнение или не­надлежащее выполнение договора отвечает кредитор, должник мо­жет требовать уплаты двойной суммы задатка (или возвращения имущества, полученного в качестве задатка, и дополнительной уп­латы суммы в размере стоимости этого задатка) и, кроме того, воз­мещения ущерба в части, которая превышает однократную сумму задатка.

Таким образом, задаток выполняет такие функции: авансирова­ние, доказывание, обеспечение выполнения обязательства, компен­сацию интересов добросовестной стороны обязательства.

По своим функциям задаток отличается от аванса, который выпол­няет лишь платежную функцию и функцию доказывания, и, незави­симо от причины невыполнения, подлежит возвращению. Задаток,

кроме этих функций, выполняет еще и функцию обеспечения — сум­ма, переданная как задаток, засчитывается в счет выполнения основ­ного обязательства и в этой части гарантирует его выполнение. В слу­чае невыполнения обязательства задаток также выполняет обеспечи­тельную функцию, поскольку невиновная сторона получает, как минимум, сумму, равную размеру задатка.

Кроме того, задаток может выполнять также компенсационную функцию, поскольку сторона, которая отвечает за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства, обязана возместить дру­гой стороне убытки с зачетом суммы задатка.

Таким образом, задаток по своей сути приближается к санкциям, установленным за виновное невыполнение или ненадлежащее вы­полнение обязательства (мерам ответственности).

Именно с помощью возложения отрицательных имущественных последствий правонарушения на нарушителя, то есть, фактически применения мер имущественной ответственности, и выполняется функция обеспечения выполнения обязательств.

Основные особенности задатка, как средства обеспечения обяза­тельств и как формы гражданско-правовой ответственности, заклю­чаются в таком.

Во-первых, для возложения ответственности в этом случае дос­таточно части состава правонарушения: противоправного бездействия и вины правонарушителя. Во-вторых, эта санкция применяется не во всех случаях нарушения договора, а лишь при невыполнении договор­ного обязательства. В-третьих, эта мера ответственности может при­меняться только в двусторонних обязательствах (договорах), где каж­дая из сторон является и должником, и кредитором. Таким образом, сфера ее применения — только консенсуальные договоры: купли-продажи, подряда, найма, возмездного хранения и т.п.

Поскольку закон предусматривает возможность взыскания не только задатка, но и причиненных убытков, возможна ответствен­ность и в форме возмещения ущерба. При этом задаток фактически поглощается ими. Однако в связи со сложностью доказывания убыт­ков стороны чаще отказываются от таких требований, ограничива­ясь взысканием суммы задатка, особенно если она достаточно зна­чительная. В связи с этим сумма задатка иногда составляет 40, 50 и даже более процентов суммы договора.

Следует обратить внимание на диспозитивный характер ч. 2 ст. 571 ГК. Убытки возмещаются с зачетом размера задатка, если иное не предусмотрено договором. Это означает, что стороны своим соглашением могут как смягчить ответственность (например, предус­мотреть, что даже при наличии убытков взыскивается только сумма задатка), так и усилить ее (предусмотреть взыскание в полном объе­ме убытков и суммы задатка).

Задаток может быть использован в качестве отступного. Но для этого необходима соответствующая договоренность сторон

(ст. 600 ГК). В этом случае контрагент стороны, которая использо­вала право отступиться от договора, будет не вправе требовать воз­мещения ущерба.