![]() |
Главная Случайная страница Контакты | Мы поможем в написании вашей работы! | |
|
С. 15 — 22.
6. Сібільов М. Загальна характеристика сфери приватного права //
Вісник Академії правових наук України. — 2001. — № 2. — С. 134.
7. Харитонов Є., Харитонова О. До питання про значення дихо
томії «приватне право — публічне право» // Вісник Академії право
вих наук України. — 2000. — № 2. — С. 82—88.
Глава 2 ЕВРОПЕЙСКИЕ СИСТЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА
§ 1. Значение сравнительной цивилистики § 2. Критерии классификации § 3. Европейские традиции частного права § 4. Европейские семьи частного права § 5. Традиция частного права в Украине
§ 1. Значение сравнительной цивилистики
Задачей сравнительной цивилистики является изучение разных систем частного права как элементов соответствующей культуры, а также национальных систем гражданского права и цивилистических институтов в процессе развития. При этом предметом изучения является не только догма права, но и конкретные исторические условия, в которых возникают, развиваются и существуют эти системы.
Цель сравнительно-правового анализа может быть определена как поиск общего (универсального) и особенного в различных правовых системах, выявление закономерностей развития частного права в целом для определения направлений и тенденций развития национальных систем гражданского права.
Сравнительная цивилистика позволяет избегнуть повторения ошибок в правовом регулировании, создает базис для заимствования опыта законотворчества и вместе с тем предотвращает неоправданное копирование институтов и решений, неприемлемых для национальной системы гражданского права, которые не учитывают правовую традицию и особенности цивилизационного развития страны.
Предметом цивилистического сравнения могут быть также правовые системы в процессе их исторического развития или взятые в статике на определенном этапе их развития, когда они сосуществуют одновременно.
С учетом этого обстоятельства необходимо различать «вертикальное» и «горизонтальное» сравнение в области цивилистики, а затем, основываясь на такой ссылке, выделять «вертикальное» (историческое) или «горизонтальное» (современные системы частного права) направления сравнительного исследования. В первом случае предметом исследования является эволюция систем частного права, во втором — их сравнение на определенном статическом уровне.
Кроме того, руководствуясь принципиальными положениями относительно необходимости разграничения в пределах единого понятия права как общественного феномена отношений публично-правовых и частноправовых, целесообразно выделять «дихотомическое сравнение с точки зрения цивилистики», целью которого является
анализ правовых понятий, категорий, институтов и т.п., с точки зрения права частного и публичного. Поскольку, как правило, речь идет о категориях, присущих, прежде всего, цивилистике, которые вместе с тем используются и в областях публично-правового направления (правомочия, представительство, договор, убытки, вещные права и т.п.), то можно говорить не о «сравнительно-правовом» исследовании вообще, а именно о «сравнительно-цивилистичном» исследовании.
Таким образом, сравнительная цивилистика может быть определена как часть науки гражданского права, которая изучает с помощью метода сравнительного анализа системы частного (гражданского) права, а также правовую систему в целом, национальные области законодательства, отдельные понятия, категории, институты, нормы и т.п., прежде всего, с точки зрения оценки наличия и значения у них гражданско-правового содержания.
§ 2. Критерии классификации
В процессе формирования и развития права сложились определенные правовые системы, которые характеризуются различными подходами к решению принципиальных вопросов правового положения личности и отношений ее с государством, методами правового регулирования и т.п.
Учитывая разные точки зрения, высказанные специалистами в области сравнительного правоведения, можно выделить следующие правовые системы:
— романо-германская;
— англо-американская;
— восточноевропейская;
— мусульманская;
— дальневосточная.
Деление частного права на типы близко к классификации права вообще, но абсолютной тождественности их нет.
Прежде всего, должна быть учтена традиция права, характерная для какой-либо страны или цивилизации. Также в рамках традиции права могут быть выделены определенные системы частного (гражданского) права.
Факторы, влияющие на характер частноправовой системы:
1) характер источников права;
2) структура гражданского права, перечень и содержание основ
ных институтов;
3) концепция регулирования частноправовых отношений, харак
тер взаимоотношений государства и личности;
4) мера влияния римского частного права (или его отсутствие).
С учетом этих факторов могут быть выделены такие гражданско-
правовые системы: романская, англосаксонская, центральноевропей-
екая, восточноевропейская, мусульманская, дальневосточная, африканская. Для частного права Европы представляет интерес изложение характерных особенностей первых четырех из указанных систем, которые могут быть названы «семьями частного права».
§ 3. Европейские традиции частного права
Поскольку европейские правовые системы обычно увязывают с принадлежностью к восточной или западной традиции права, предварительного разъяснения требуют два ключевых понятия: 1) система «Восток — Запад»; 2) традиция права.
Суть конструкции «Восток — Запад» состоит в выделении двух магистральных путей социально-исторического развития. При этом «Восток», или «Ориент», характеризуется такими чертами:
— приоритет коллективных, общественных, государственных
интересов над индивидуальными;
— значительное огосударствление экономической жизни, кото
рая влечет отсутствие или недоразвитость института частной соб
ственности;
— социально-политический монизм, который предопределяет
нередко авторитарный, а иногда деспотический или даже в некото
рых случаях теократический тип власти;
— эгалитарная и регламентационная социальная этика;
— этико-нормативная и общественно-легислативная функция
религии (свойственная всем досточным конфессиям — иудаизму,
исламу, конфуцианству и русскому православию). Эта функция мо
жет также выполняться государственной идеологией или учением,
заменяющим религию.
Для «Запада» («Окцидента»)характерны:
— признание интересов частного лица одной из важнейших цен
ностей цивилизации;
— мощный институт частной собственности, который играет решаю
щую роль в экономической жизни, основанной на рыночных началах;
— социально-политический плюрализм, распределение власти,
самоуправление, светский характер власти;
— конкурентная и персоналистичная социальная этика;
— отделение религии от государственных учреждений, относи
тельная самостоятельность церкви.
Таким образом, эти два понятия характеризует ряд отличий. При этом имеет значение не только механическое, формальное разделение Европы по географическому положению, согласно которому Польшу, например, можно отнести к «Востоку», но и расхождение по мировоззрению, культуре, организации общества и т.п. — всему тому, что составляет в совокупности цивилизацию.
Что касается понятия «традиция права», то оно толкуется как правовые ценности, категории, институты, нормы, которые на протяжении столетий сознательно передаются от поколения к поколению.
Западноевропейская традиция права — это те правовые идеи, понятия, категории и институты, которые основываются на мировоззрении, культуре и ментальности западноевропейской локальной цивилизации и сознательно передаются как ее правовые ценности от поколения к поколению.
Для западноевропейской традиции права характерно следующее:
1) наличие относительно четкой грани между правовыми и дру
гими институциями. Это означает, в частности, что хотя политика
и мораль могут определять закон, но они не толкуются как сам за
кон, как это имеет место в некоторых других культурах;
2) управление правовыми институциями поручено специально
му корпусу людей, которые занимаются правовой деятельностью на
профессиональной основе и для этого специально получают юриди
ческое образование;
3) сумма юридических знаний, полученная специалистами, на
ходится в диалектическом единстве с правовыми учреждениями;
4) закон воспринимается как целостная система, «организм»,
который развивается во времени, через столетия и поколения;
5) жизнеспособность системы права основана на уверенности
общества в долговечном характере права;
6) развитие права — это не только приспособление старого к
новому; право не просто продлевается, а имеет историю;
7) историчность права связана с осознанием его преимущества
над политической властью;
8) сосуществование и соревнование внутри одного общества раз
ных юрисдикции — именно этот плюрализм делает преимущества
закона необходимыми и возможными (Г. Дж. Берман).
Восточноевропейская традиция права — это процесс формирования и развития правовых ценностей, которые основаны на мировоззрении и ментальности восточноевропейской локальной цивилизации и сознательно передаются в ней от поколения к поколению.
Определяющие черты восточноевропейской традиции права:
1) ограниченность мировоззренческой подоплеки права, как пра
вило, христианским учением в его православной или аналогичной
интерпретации;
2) склонность к толкованию права как положительного закона,
содержание которого обусловлено не столько естественными предпи
саниями, сколько потребностями общества, которые в конечном счете
лучше известны государству (монарху, диктатору, единоличному
лидеру) и воплощает их в законодательныхпредписаниях;
3) организация и проведение законотворческих, систематизаци-
онных, исследовательских и других работ в области права по «ини
циативе сверху»;
4) ограниченность творческого поиска правоведов и как резуль
тат — утрата авторитета и значения юриспруденции;
5) тенденция к ограничению «чрезмерного» расширения сферы
частноправового регулирования, стремление обеспечить максималь
но возможный контроль и вмешательство государства в отношения
частных лиц — в результате частное право оказывается «разбавлен
ным» публично-правовыми нормами и нередко толкуется как «хо
зяйственное» или д.;
6) недостаточно четкое разграничение правовых институтов и
институций, с одной стороны, и государственных институций друго
го типа (например, административных, управленческих) — с дру
гой;
7) отсутствие теоретически обоснованной и признанной офици
ально концепции преемственности права вообще и частного права в
частности в пределах одного государства или цивилизации — в ре
зультате такое явление, как рецепция права, происходит в латент
ных формах, имеет ограниченный и непоследовательный характер;
8) акцентирование внимания, главным образом, не на правах, а на
обязанностях участников гражданских отношений (Е. Харитонов).
§ 4. Европейские семьи частного права
Европейские системы частного права на основе сходства определяющих признаков могут быть сгруппированы в определенные совокупности, которые называются семьями частного права.
Романская семья частного права
Для нее характерно четкое распределение права на частное и публичное, где частное право рассматривается как касающееся только интересов частных, юридически равных лиц, а публичное право служит, прежде всего, интересам общества и государства в целом. Частное право, в свою очередь, рассматривается как состоящее из двух частей: гражданского права (регулирует отношения между физическими лицами) и торгового права (регулирует отношения между предпринимателями).
Для этой системы частного права характерно наличие кодифицированных актов, наиболее известными из которых являются Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона 1804 г.) и Торговый кодекс Франции (1809 г.).
Для романской системы характерна рецепция идей, основных принципов, институтов римского частного права. Структура гражданских
кодексов заимствована из римского права и поэтому, с учетом струк-турві учебников права в Древнем Риме, называется «институционной», включая в себя основные разделы (институты): лица, вещи, способы приобретения вещей (обязательства).
Эта система характерна для Бельгии, Нидерландов, Люксембурга, Италии, Испании, Гаити, Аргентины, Колумбии, Венесуэлы, Канады, Египта, отдельных штатов США (штат Луизиана) и ряда других стран.
Центральноевропейская семья частного права
Как и для романской системы, для нее характерно размежевание публично-правовых и частноправовых интересов, дуализм частного права, а также существование кодифицированных актов, важнейшими из которых является Немецкий гражданский кодекс 1896 г. и Немецкий торговый кодекс 1900 г., Австрийский гражданский кодекс 1811 г., Швейцарский гражданский кодекс 1907г.
Вместе с тем между ними имеются довольно существенные отличия.
Прежде всего, к ним относятся: значительный объем публично-правовых элементов в регулировании отношений между частными лицами; принципиально другой подход в определении структуры гражданского права. В отличие от институционной системы построения гражданского права (в частности, гражданских кодексов) цен-тральноевропейское гражданское право имеет основой так называемую «пандектную систему», что является продуктом творчества средневековых немецких глоссаторов (комментаторов римского права). Соответственно, например, Немецкий гражданский кодекс состоит из пяти частей (книг): Общая часть, Обязательственное право, Вещное право, Семейное право, Наследственное право.
На центральноевропейскую систему частного права важное влияние оказала рецепция римского частного права, которая было особенно широко распространена в средневековье в форме изучения и комментирования римских первоисточников, а также в форме прямого применения норм римского права судебными органами.
Этой системе права присуща крепкая юридическая традиция: право рассматривается как один из краеугольных камней общества. В управлении обществом, его развитии важную роль играет традиционно почитаемый корпус юристов.
Центральноевропейская система гражданского права распространена в Германии, Австрии, Швейцарии, Венгрии, Словакии, Словении, Польше, Чехии, Хорватии и т.п. Заметное влияние оказали ее идеи и на советское гражданское право, о чем будет сказано далее.
Англосаксонская семья частного права
В основе этой системы права лежит общее право (результат деятельности королевских судов), право справедливости (сложилось
вследствие деятельности суда канцлера) и уставное право (охватывает акты, издаваемые парламентом).
Для нее характерно отсутствие кодифицированных актов гражданского законодательства. Они заменены законами по специальным вопросам и судебной практикой, которая составляет прецедентное право.
Прецедентное право представляет собой систематизированные сборники решений судов вышестоящих инстанций, применение которых обязательно в аналогичных делах. Поэтому прецеденты являются источниками права.
Концепция англосаксонской системы гражданского права определяется ведущим значением прецедентного права: отсутствие стройной законченной системы законодательных актов заменено обобщением отдельных прецедентов, формированием правовых норм на основе конкретных казусов.
Хотя в цивилистической литературе существует точка зрения, согласно которой англосаксонская система избежала рецепции римского частного права, однако это не так. Римское право повлияло на эту систему гражданского права, но в особой форме: она позаимствовала методологию правотворчества римских юристов, в частности, преторов, которые создавали нормы на основе практики и для ее нужд.
Англосаксонская система частного права распространена в Великобритании (кроме Шотландии, где используется романская система), большинстве штатов США, в Австралии, Новой Зеландии и некоторых других странах.
Восточноевропейская семья частного права
Для этой системы характерно отсутствие четкого разделения права на частное и публичное. Причем это касается не только периода существования в большинстве стран, которые принадлежат к этой семье, так называемого социалистического права, но и практически всей истории развития права в странах этой группы.
В связи с этим в гражданском праве очень сильно влияние публично-правовых элементов — традиционно государственным образованиям предоставляются льготы и преимущества, ограничивается (вплоть до полной ликвидации) право частной собственности.
Источниками гражданского права, как правило, являются кодексы. Однако последние сопровождаются огромным количеством подзаконных актов, которые нередко фактически изменяют и дополняют их.
Для юриспруденции характерны слабость юридических традиций и чувства права (правосознания), что временами приводит к преобладанию в регулировании гражданского (торгового) оборота так называемых «организационно-правовых» средств.
Система построения гражданских кодексов близка к пандектной, но с некоторыми вариациями (например, за пределы сферы гражданско-правового регулирования выводятся семейные отношения,
отношения в области хозяйствования, но вводятся права интеллектуальной собственности и т.п.).
Заметное влияние на структуру и содержание этой системы права оказало византийское (греко-римское) право, прямая или завуалированная рецепция которого имела место в странах этой группы.
Восточноевропейская система частного права существовала (и сегодня сохраняется) в Албании, Болгарии, Румынии, Сербии, Беларуси, России и т.п.
§ 5. Традиция частного права в Украине
Украинская традиция частного права обусловлена историческими, геополитическими, культурными особенностями развития государства. Заметную роль при этом сыграло то обстоятельство, что значительную часть своей истории Украина посвятила выбору циви-лизационной ориентации между «Востоком» и «Западом». Поэтому иногда Украину характеризуют как «страну границ», которая одновременно испытывает несколько влияний: с запада — европейской традиции, с востока — российской, с юга — ближнеазийской.
Вследствие определенного баланса между конкурирующими силами за пределами Украины, который исторически установился еще в средневековье, Украина оказалась в политическом смысле разделенной между Польшей и Московией, в культурном — на Западную и Восточную.
В конечном итоге это обусловило значительные масштабы влияния греко-византийского Востока на духовные традиции, а латинского Запада — на общественно-политические структуры Украины. Культурное пространство Украины называют синтезом Востока и Запада (В. Лшганский), а саму Украину характеризуют как государство европейское, но постоянно находящееся в мировоззренческих рефлексиях.
В религиозной сфере Украина стала классической страной униатской традиции, что в области культуры выразилось в стиле так называемого украинского барокко, объединившего византийские и западные традиции, а в сфере права привело к некоторой компилятивности, а иногда к эклектике.
Особенно заметно разделение украинской культуры на восточную и западную ветви сказалось на формировании традиции частного права.
Как справедливо отмечают некоторые правоведы (И. Васькович), различия между украинцами Приднепровской Украины и Галичины существуют не только в языке, психологии и церковных конфессиях, но и в уровне правосознания. В Западной Украине традиция частного права отражает ощутимое влияние Запада, в Восточной Украине больше заметна традиция восточноевропейская. Эти влияния порождают
трудности формирования частного права в Украине на современном этапе. В частности, взаимодействие, а иногда противостояние западной и восточной правовых традиций выражается в непоследовательном отношении общества к разделению права на частное и публичное, нежелании части юристов признавать существование частного права как такового, продолжительной дискуссии о целесообразности существования «самостоятельного хозяйственного права», тяготении государства к патернализму в частноправовых отношениях, возражении против включения семейного права в гражданское и др.
Эти особенности украинской традиции частного права существенно повлияли на формирование концепции гражданского права в Украине. Поэтому они должны учитываться в процессе дальнейшего законотворчества, а также при толковании и применении норм гражданского права.
• ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА
1. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования /
Пер. с англ. — 2-е изд. — М., 1998 (624 с).
2. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы со
временности / Пер. с франц. — М., 1996 (400 с).
3. Луць Л. Методологія порівняльного правознавства // Проблеми
державотворення і захисту прав людини в Україні. — Львів, 1997. —
С 29—34.
4. Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. — М.,
2002 (1068 с).
5. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и осо
бенная части: Учебно-практическое пособие. — М., 2000 (256 с).
6. Підопригора О., Харитонов Є. Проблеми вивчення римського
права як підґрунтя сучасного цивільного права і порівняльного пра
вознавства // Актуальні проблеми держави і права: Збірник наук,
праць. — Вип. 13. — Одеса, 2002. — С 108—114.
7. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые
системы современности): Учебник / Под ред. В.А.Туманова. — М,,
2000 (448 с).
8. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. — М.,
1996 (432 с).
9. Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи:
Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. Видан
ня 2-ге. — Харків, 2006 (624 с.)
10. Харитонов Є.О. Історія приватного права Європи: Західна
традиція. — Одеса, 2001 (328 с).
11. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение
в сфере частного права: В 2-х т. — Т. 1. Основы: Пер. с нем. — М.,
1998 (480 с); Т. 2. (512 с).
Глава 3
РАЗВИТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА УКРАИНЫ
§ 1. Особенности формирования гражданского права в Украине § 2. Становление традиции гражданского права в Украине § 3. Советское гражданское право в Украине
3.1. ГК УССР 1922 г.
3.2. ГК УССР 1963 г.
§ 4. Трансформация концепции гражданского права в конце XX ст. § 5. Создание ГК Украины.
Пока что этот фактор учитывается недостаточно. Например, постоянные дискуссии о месте семейного права в системе украинского права, соотношении Гражданского и Семейного кодексов препятствуют комплексному обновлению гражданского законодательства.
Кроме того, особенностью гражданского права Украины на современном этапе его развития является реформирование цивилистичес-кой доктрины (концепции). Результатом такого реформирования должен быть при благоприятных условиях переход от «социалистической, советской» доктрины гражданского права к новому пониманию его как категории, тождественной частному праву.
§ 1. Особенности формирования гражданского права в Украине
Ответ на вопрос, к какому типу принадлежит гражданское право Украины, имеет большое практическое значение, поскольку от этого зависит определение тенденций его развития, возможность предусмотреть усилия законодателей и определить перспективы формирования судебной практики в стране, в конце концов, объем того материала, который должен усвоить и которым должен владеть юрист. К чему может привести игнорирование такого фактора, свидетельствует печально известный опыт создания трастовых компаний, во многом обусловленный попыткой некритического, без достаточной теоретической основы, перенесения института англосаксонского права в принципиально другую правовую систему. Не обеспеченная возможностью защиты с помощью «права справедливости» и прецедентного права, как в англосаксонской системе гражданского права, деятельность обществ по «доверительному управлению» имуществом причинила вред не только в материальном, но и в моральном отношении, пошатнула веру в перспективу развития этих отношений в Украине вообще.
Поэтому при определении типологии украинского гражданского права необходимо учитывать особенности традиции частного права в Украине, о чем говорилось в первых разделах учебника. Напомним коротко: особенности состоят в сосуществовании и одновременном влиянии в Украине западной и восточной традиций частного права. Это обусловило ту особенность украинского гражданского права, что институты вещного и обязательственного права имеют в основе принципиальные положения римского права (как правило, в немецкой интерпретации), тогда как семейное и частично наследственное право тяготеют к восточной традиции.
Эта особенность должна быть учтена и в процессе правотворчества, и при толковании и применении норм гражданского права.
§ 2. Становление традиции гражданского права в Украине
Началом становления традиции гражданского права в Украине можно считать создание в XVI в. статутов Великого Княжества Литовского, в которых наметилось, хотя и весьма приблизительное, но все же довольно заметное деление права на области, в пределах которых начали конституироваться соответствующие гражданско-правовые и публично-правовые институты.
Первый из статутов — Старый, принятый в 1529 г., — был первым общим кодексом Литовского государства, в состав которого входила тогда Украина. По своему содержанию и структуре он был близок к «Русской правде».
Поскольку его нормы были довольно архаичными, в 1566 г. был принят второй — Волынский статут. Действие Волынского статута распространялось на Волынь, Подолье и бывшее Киевское княжество. Специальные разделы регулировали правовое положение шляхты, брачно-семейные отношения, опеку, продажу, наследование, земельные споры и т.п.
Третий статут, названный «Новым», был принят в 1588 г. Он довольно подробно регулировал отношения собственности на землю. Значительное внимание отводилось договорному праву. В отличие от древнерусского права, где была распространена устная форма договоров, третий статут устанавливал как общее правило требование письменной формы гражданско-правовых соглашений. В некоторых случаях требовалась регистрация договора в суде в присутствии свидетелей. Довольно детально были урегулированы отдельные виды договоров: купля-продажа, заем, имущественный наем, залогит.п., а также отношения наследования.
По своей сути статуты Великого Княжества Литовского были результатом использования и творческой переработки местных обычаев, литовского, немецкого, польского гражданского законодательства. При этом были учтены и сыграли роль методологической основы принципы и идеи римского права.
Значение статутов определялось не только их содержанием, но также и тем, что они повлияли на дальнейшее развитие законодательства в Украине, Московском государстве и Российской империи. Так, Старый статут был использован при создании Соборного уложения 1649 г. в Московском царстве, Третий статут (Новый) действовал в Киевской, Подольской и Волынской губерниях вплоть до 1840 г.
Кроме того, статуты были использованы для регулирования отношений в Левобережной Украине при составлении сборника норм права XVIII ст. «Права, по которым судится малороссийский народ». После присоединения Украины к Московскому государству, согласно Мартовским статьям, на территорию Гетманщины действие московского законодательства не распространялось — здесь продолжали действовать «прежние права», т.е., обычаи, польско-литовское законодательство и Магдебургское право.
Поскольку Россия для обеспечения централизации власти была заинтересована в унификации законодательства империи, в 1728 г. была создана комиссия для разработки законопроекта, который бы регулировал отношения в Малороссии на единых общеимперских началах.
В1743 г. комиссия представила законопроект, который назывался «Права, по которым судится малороссийский народ». Фактически это был первый кодекс украинского права. При его составлении были использованы римские и немецкие правовые источники, Уставы Большого Княжества Литовского, польское законодательство, Магдебургское и Холмское право, саксонское право, обычное право Украины и судебная практика.
В «Правах» значительное место занимали нормы гражданского права. В частности, раздел 10 был посвящен брачному праву, раздел 11 — институту опеки, раздел 12 — наследованию по завещанию, раздел 13 — наследованию на основе кровного родства, раздел 14 — вещному праву, раздел 15 — договорам найма и аренды недвижимости, раздел 16 — обязательственному праву (вт.ч. обеспечению обязательств), разделы 17—19 — земельным отношениям. Таким образом, из 30 разделов «Прав, по которым судится малороссийский народ» 10 были посвящены регулированию гражданских отношений.
Дата публикования: 2014-11-02; Прочитано: 643 | Нарушение авторского права страницы | Мы поможем в написании вашей работы!