![]() |
Главная Случайная страница Контакты | Мы поможем в написании вашей работы! | |
|
Гражданское право Украины: Учебник. Издание пятое. — X.: ООО «Одиссей», 2009.— 920 с.
ISBN 978-966-633-834-4
В учебнике на основе ГК Украины изложены вопросы гражданского права в соответствии с программой соответствующего курса.
Рекомендуется студентам юридических вузов, практикующим юристам, может быть полезен всем, кто интересуется вопросами гражданского права.
© Харитонов Е.О., Старцев А.В.
Харитонова Е.И., 2009 ©ООО «Одиссей»оформление,
оригинал-макет, 2009
ISBN 978-966-633-834-4
ПРЕДИСЛОВИЕ
Основная цель этой книги — стать компактным, удобным в пользовании учебником, прежде всего, для тех, кто изучает гражданское право и семейное право Украины, также и для всех тех, кто хочет ознакомиться с новеллами нового Гражданского кодекса по сравнению с ранее действующим законодательством, а затем выяснить для себя тенденции развития гражданского и семейного права Украины.
При этом авторы исходили из того, что предметом изучения в юридических высших учебных заведениях является гражданское право, а не только законодательство. На таких методологических основах и было подготовлено данное издание. В нем учтены как нормы новых Гражданского, Семейного и Хозяйственного кодексов Украины, так и положение Гражданского кодекса УССР 1963 г. и других законодательных актов, которые сохраняют действие на момент подготовки учебника.
Учебник в целом отвечает новым программам по гражданскому и семейному праву, подготовленным в национальных высших юридических учебных заведениях.
Он, прежде всего, предназначен для студентов, которые изучают правоведение. Вместе с тем может быть полезным практикующим юристам, а также тем, кого интересует гражданское и семейное право и новеллы законодательства в этой области, то есть практически всем. Для того, чтобы сделать учебник интересным и полезным для широкой аудитории, авторы старались избегать излишне усложненных грамматических конструкций, стремясь в то же время не скатиться к упрощениям в изложении вопросов теории гражданского права.
Для обеспечения максимально удобного пользования учебником предназначена служить и его структура. Он построен в форме последовательного изложения вопросов гражданского права в соответствии с модернизированной пандектной (синкретической)
системой: 1. Введение в гражданское право; 2. Гражданское правоотношение; 3. Субъекты гражданских прав; 4. Объекты гражданских прав; 5.Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей; 6. Вещные права. Право интеллектуальной собственности; 7. Общие положения обязательственного права; 8. Отдельные виды договоров; 9. Недоговорные обязательства; 10. Наследование.
Авторы надеются, что учебник будет полезен читателям и готовы внести изменения в последующие издания в соответствии с замечаниями и пожеланиями читателей.
РАЗДЕЛI ВВЕДЕНИЕ В ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
Глава 1 ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО КАК ПРАВО ЧАСТНОЕ
§ 1. Дихотомия «частное право — публичное право» как основа
характеристики положения частного лица в обществе
§ 2. Источники частного права
§ 3. Соотношение частного и гражданского права
§ 4. Цивилистика
Право — это цивилизационная категория, которая одновременно выступает как элемент социально-политического устройства и элемент общественного сознания, является составляющей духовного мира человека и его мировоззрения, отображая представления отдельных индивидов и общества в целом о справедливости, добре, гуманизме и т.п. в
Частное право выступает как составная часть общей категории «право >>. Вместе с тем, поскольку эти категории не являются понятиями тождественными, для характеристики частного права целесообразно охарактеризовать и другую часть права — право публичное.
§ 1. Дихотомия «частное право — публичное право»
как основа характеристики положения
частного лица в обществе
Как общественный феномен, который касается отдельного индивида и общества в целом, право может рассматриваться под углом зрения оценки его значения как для частных лиц, так и для общества, что прежде всего и является основой возникновения известной дихотомии «частное право — публичное право».
Общая структура права выглядит так:
1) естественное право как основа всего остального права;
2) частное и публичное право как области (сферы) правового регу
лирования соответствующих групп отношений. Они возникают на
основе естественного права с целью воплощения его норм в жизнь.
При этом частное право является совокупностью естественных прав
частного (отдельного) лица, а публичное право — правовой формой
и своеобразным продолжением публичной власти со всеми ее преиму
ществами и недостатками.
Характеризуя частное право в его современном понимании, следует отметить, что положение частного лица в обществе определяется соответствующей правовой доктриной, а также совокупностью норм
и правил, установленных для него и его развития. В совокупности указанная доктрина, правила и нормы могут быть определены как «частное право». При этом имеется в виду не право, которое принадлежит субъекту (право в субъективном значении), а право как объективная категория, которая является «внешней» относительно субъекта — лица и определяет место этого субъекта в системе социальных связей.
Конструкция «частное право — публичное право» в определенной степени условна, и ее главное назначение заключается в том, чтобы установить основные принципы регулирования той или иной группы общественных отношений.
Следует также избегать упрощений при определении этих понятий и установлении различий между частным и публичным правом. Чаще всего упрощения связаны с отождествлением права и актов законодательства, в результате чего встречаются утверждения, что любое право — это явление публичное, а следовательно, и частное право существует только в рамках публичного права (В. Мамутов).
Однако приведенное утверждение имеет, как минимум, две неточности. Во-первых, признание права явлением публичным, элементом публичного правопорядка, системой социальных связей еще не означает, что каждая правовая норма становится нормой именно публичного права. Во-вторых, «право» и «совокупность актов законодательства» — понятия не тождественные.
Как упоминалось выше, право — категория более широкая. Этим понятием охватываются все общеобязательные нормы, существующие в обществе, в том числе и те, которые основаны на предписаниях естественного права, обычаях, договоренности сторон и т.п. Поскольку право не может быть сведено лишь к совокупности законодательных актов, издаваемых в государстве, гражданские отношения, вследствие урегулированности законодательными актами, автоматически не становятся публично-правовыми.
Кроме того, при делении права на частное и публичное следует избегать другого упрощения — неоправданного уменьшения количества признаков каждой из этих областей, связанного с тем, что иногда при определении частного и публичного права ограничиваются сокращенным цитированием сентенции Ульпиана, помещенной в Дигестах Юстиниана: публичное право касается положения римского государства, частное — пользы отдельных лицСД.І.І.І^)1. Однако Ульпиан писал не о разделении римского права на области, а о том, что изучение римского права делится на две части: публичное и
1 Здесь и далее ссылка на Дигесты проводится традиционно таким образом: Д — Дигесты, 1 — книга, 1 — титул в книге, 1 — фрагмент, 1 — часть (параграф) фрагмента.
частное право. Поэтому и определение этих частей, подлежащих изучению, он давал в упрощенном виде, руководствуясь прежде всего учебными, дидактическими целями.
Тем не менее, если таким образом характеризовать области частного и публичного права, то применяемый Ульпианом критерий окажется недостаточным, на что обращали внимание в своих работах романисты и цивилисты XIX — начала XX ст. (Р. Еринг, И. Покровский, К. Савиньи, В. Хвостов и др.).
Деление права на публичное и частное известно юриспруденции более 2 тыс. лет. Еще Аристотель различал такое право, нарушение которого вредит всему сообществу, и такое, нарушение которого причиняет вред отдельным ее членам.
Разделение со времен Древнего Рима публичного и частного права основывается главным образом на двух известных постулатах:
1) положениях сентенции Ульпиана «Publicum jus est, quod ad
statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem»,
исходя из отличий целей и интересов, подлежащих правовой охране;
2) признании недопустимости изменения публично-правовых
норм частными соглашениями — «Publicum jus pactis privatorum
mutari non potest», где подчеркивается необходимость учитывать
разницу в характере и юридической значимости правил, установлен
ных частными или публичными лицами и действующих в частной и
публичной сферах.
При этом методологическое значение для последующего понимания сути и структуры права у народов Европы приобрело определение частного и публичного права, которое содержится во фрагменте 1 книги I Дигеста Юстиниана в виде упомянутого выше высказывания известного римского правоведа Ульпиана. Приводя его, большинство исследователей указывают, что Ульпиан различал частное и публичное право в зависимости от того, в чью пользу оно действует: государства или частных лиц — «Publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quedam privatum».
Однако, как отмечалось, при цитировании Ульпиана имеет место неточность, связанная с тем, что приводится лишь часть его выражения. Начинается же указанная сентенция так: «Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum». Ведь Ульпиан характеризовал не фактическое разделение римского права на право публичное и право частное, а писал о том, что при изучении римского права надо учитывать две его позиции (стороны, аспекты, проявления) — публичную и частную.
Почти до конца XIX ст. в романистике и теории права господствовало убеждение в правильности положений сентенции Ульпиана. Так, К. Савиньи, опираясь на нее, формулировал разницу между публичным и частным правом так: в публичном праве целое (государство)
является целью, а отдельный человек играет второстепенную роль, а в частном праве отдельный человек сам является целью и любое правоотношение — лишь средство для его существования или особого положения.
Во второй половине XIX ст., благодаря работам Рудольфа фон Еринга, стало популярным понятие «интерес»; целью права объявляется защита интересов, а разница между частным и публичным правом усматривается, прежде всего, в различиях интересов, которые должны защищаться: частное право защищает частные интересы отдельных лиц, публичное право — интересы государства, общие, общественные интересы.
В связи с этим Р. Еринг в известной дискуссии с приверженцами волевой теории прав, а также в концептуальных положениях о защите интересов как цели права и о правах как интересах обосновал тезис о том, что в сфере частного права уполномоченное лицо само защищает свои интересы, и эта защита происходит по инициативе самого субъекта интереса путем предъявления гражданского иска, следовательно, частные права могут быть определены как «самозащита интересов». В других областях защита нарушенных интересов происходит по инициативе органов государственной власти. Р. Еринг называет это «защитой административным путем».
Таким образом, Р. Еринг органически соединяет два критерия — интерес и инициативу защиты.
Против этой позиции выдвигались возражения, сводившиеся к тому, что общие интересы — это совокупность частных интересов, поэтому публичное право, защищая общие интересы, защищает также и частные интересы, и наоборот — частное право в конечном итоге защищает общие интересы (М. Коркунов). Интересно, что похожие доказательства против обособления частного права выдвигаются и в современных дискуссиях на эту тему (В. Мамутов).
Позднее А. Тон предложил уточненные критерии разделения права на частное и публичное. Например, он отмечал, что частным правом осуществляется нормативная защита (защита с помощью предписаний), предоставляемая интересам частных лиц против частных лиц, поскольку правопорядок предоставляет тому, кто защищается, средство для устранения нарушения его права, которое используется им по собственному усмотрению и по собственной инициативе. В отличие от норм, нарушение которых влечет для потерпевшего лица нарушение его частного интереса и частный (гражданский) иск, нормы публичного права — это такие, нарушение которых обусловливает предъявление публично-правового иска. Это имеет место тогда, когда любой орган государства уполномочен и обязан вмешаться ех
officio.
Следует заметить, что приведенное высказывание касается лишь права субъективного, его природы, поскольку природа объективно-
го права едина, имеет публичный характер и не может делиться на частное и публичное, то есть каждое нарушение нормы права является нарушением права публичного. И в этом смысле А. Тоцназыва-ет нормы «частноправовыми» лишь условно, имея в виду при этом именно субъективное право.
Вместе с тем «естественные права» человека принадлежат именно к частному праву и существуют независимо от того, признаны они объективным правом или нет. Другими словами, они являются объективными в силу своей естественности, неотъемлемости от человека, и считаются данными Богом.
Против признания способа защиты одним из критериев размежевания частного и публичного права выдвигались возражения, основанные на том, что нельзя не учитывать наличия преступлений, которые преследуются лишь на основании жалобы потерпевшего лица. А там, где существует административная юстиция, право иска предоставлено частным лицам и в случае нарушения их публичных прав действиями администраций (Г. Шершеневич).
Однако приведенные возражения оказались следствием недоразумения, поскольку и Р. Еринг, и А. Тон вели речь не об административной, а об обычной «гражданской» юстиции. К тому же А. Тон утверждает, что публично-правовой иск имеет место в тех случаях, когда государственный орган уполномочен и обязан вмешаться ех officio, поэтому возможность вмешательства по жалобе пострадавшего, наличие административной юстиции и т.п. не опровергают положений концепции, которую он отстаивает.
Кроме упомянутых, были предложены и другие критерии размежевания частного и публичного права.
В частности, исследователи отмечали, что разделение права на частное и публичное зависит от природы их субъектов. Публичное право определялось как совокупность законов, регулирующих права и обязанности монарха и подданных или государства и гражданина. Частное право — как совокупность законов, регулирующих права и обязанности подданных или отдельных граждан.
Однако это направление не получило развития, поскольку субъектом частных прав (прав собственности, договорных и т.п.) может быть также государство, органы государственной власти и т.п.
Определенное распространение получила так называемая «волевая теория» Г. Елинека, суть которой заключается в том, что право в субъективном смысле толкуется как приоритет человеческой воли, направленной на определенное благо или интерес. Этот приоритет признается и защищается правопорядком. Преобладание воли — это формальный, а благо или интерес — материальный элемент в субъективном праве.
В свою очередь, отдельные интересы разделяются на такие, которые установлены преимущественно ради индивидуальных целей
(целей отдельных лиц), и такие, которые установлены преимущественно ради общественных целей. Индивидуальный интерес составляет содержание публичного права. Субъективное публичное право со своей материальной стороны является таким правом, которое принадлежит отдельному лицу на основании его статуса как члена государства.
В отношении формального элемента прав, приоритетности воли Г. Елинек различает два его вида: «durfen» i «konnen» («желание, устремление» и «возможность»).
Термин «durfen» буквально переводится с немецкого как «иметь желание, сметь что-то делать». Здесь автор объясняет, что в этом случае правопорядок признает соответствующие действия индивидуума разрешенными, т.е. он разрешает индивидуальной воле осуществлять в определенных направлениях свою свободу.
Термин «konnen» означает «мочь, быть в состоянии», и здесь правопорядок может к естественной возможности индивидуума действовать прибавить нечто, что ему от природы не принадлежит, а именно — предоставить ему право на то, что определенные его действия будут признаваться юридически действительными и имеющими исковую защиту.
Частное субъективное право содержит в себе как «durfen», так и «konnen», а публичное субъективное право — только «konnen».
Итак, в частном праве всегда есть «устремление» («durfen»), а в публичном — лишь возможность («konnen»). Публичные права основываются не на тех, которые разрешены, а только на тех, которые предоставлены властью. Поэтому они являются не частью естественной свободы, которая регулируется правом, а расширением прав естественной свободы.
Синкретическую позицию занимал Г.Ф.Шершеневич, который, отмечая, что во всех случаях размежевание проводится или по содержанию правоотношения (материальный фактор), или по порядку защиты (формальный фактор), считал, что эти факторы взаимосвязаны.
При формировании советской правовой доктрины сложились три основных подхода. Представители первого из них признавали разделение права на частное и публичное присущим любой правовой системе вообще (М. Агарков, В. Шретер).
Некоторые авторы, не оспаривая абстрактную возможность деления права на публичное и частное, вместе с тем не признавали возможность и целесообразность такого деления как в советском праве, так и в буржуазном праве времен империализма (А. Гойхбарг).
Приверженцы третьей точки зрения, суть которой состояла в противопоставлении системы буржуазного права с его традиционным делением на частное и публичное систел. 2 советского права, придавали решающее значение публичному праву, руководствуясь в своих исследованиях и выводах принципиальным ленинским видением
подходов к регулированию общественных отношений, согласно которому «все в области хозяйствования является публичным, ничего частного не признается» (М. Рейснер).
В дальнейшем тенденция к признанию приоритетности публично-правовых основ в советском праве стала еще более выразительной и стойкой; публичное право проникло практически во все области права.
Ситуация изменилась лишь после провозглашения в СССР нового курса на построение демократического правового государства. При этом произошло изменение приоритетов с предоставлением преимуществ частному праву и даже некоторой переоценкой его возможностей. Частное право стало рассматриваться как носитель правового прогресса, область, которая защищает основные ценности цивилизованного общества — свободу и частную собственность, к чему тогдашнее советское общество оказалось не готовым.
Постепенно разрабатывались более взвешенные подходы к оценке этих областей, теперь публичное и частное право рассматриваются как две равнозначные и одинаково важные составляющие общего феномена права.
Сформированное в постсоветской теории права методологическое обоснование дает возможность провести анализ отличий права публичного и частного, с целью установить их понятия и признаки и таким образом дать определения частного и публичного права.
Прежде всего, следует отметить, что, как ни парадоксально, но на фоне многолетнего игнорирования советскими правоведами самой категории частного права его определение и характеристика вообще особых трудностей не вызывают. Это объясняется всплеском активности исследований в этой области права, который возник в период «перестройки» конца 80-х годов и особую активность приобрел в конце XX — в начале XXI ст. (Ч. Азимов, С. Алексеев, А. Довгерт, О. Коцюба, М. Сибилев, Е. Харитонов, Е. Харитонова).
Характерной особенностью этих научных разработок является их «открытость» для использования научных достижений, выполненных в другое время и на другом правовом материале, что обеспечило их достаточно надежную теоретическую базу.
С учетом взглядов на свойства частного права, о которых упоминалось ранее, можно назвать его характерные особенности. Частное право:
1) регулирует отношения между частными лицами, т.е. между
лицами, ни одно из которых не выступает от имени государства или
его органов (не является субъектом государства);
2) основано на принципе признания приоритета интересов част.-
ного лица (суверенитета индивида);
3) обеспечивает частный интерес: акцентирует внимание на эко
номической свободе, свободном самовыражении и равенстве товаро
производителей, защите владельцев от своеволия государства;
4) основываясь на началах юридического равенства участников
гражданских отношений, обеспечивает инициативность сторон при
установлении гражданских отношений и свободное волеизъявление
субъектов при реализации их прав;
5) допускает широкое использование договорной формы регули
рования;
6) содержит нормы, которые «обращены» к субъективному праву
и обеспечивают защиту последнего;
7) характеризуется преобладанием диспозитивных норм, которые
направлены на максимальный учет свободного усмотрения сторон при
выборе правил поведения, прямо не запрещенных законодатель
ством;
8) определяет судебный иск как основной порядок защиты инте
ресов субъектов гражданских отношений в суде.
В значительной мере эти черты определяются самой сутью частного права как такой части объективного права, через соответствующие нормы и институты которой реализуется естественное «право свободы» (С. Алексеев).
От санкционирования частных отношений или обеспечения защиты интересов их участников государством характер частноправового регулирования не изменяется, поскольку в идеальном варианте законы государства должны отвечать предписаниям и положениям естественного права, а в реальном контексте — если и не отвечают, то должны стремиться к этому (конечно, если речь идет о гражданском обществе и правовом государстве).
Таким образом, частное право можно определить как совокупность юридической доктрины, правил и норм, касающихся определения статуса и защиты интересов отдельных лиц, которые не являются субъектами государства, не находятся между собой в отношениях власти—подчинения, равноправно и свободно устанавливают свои права и обязанности в отношениях, возникающих по их инициативе.
Понятие частного права неразрывно связано с категорией «публичное право», которое дополняет и в определенной степени «уравновешивает» частное право как регулятор общественных отношений. Поэтому характеристика частного права не может быть полной без характеристики права публичного.
Следует отметить, что характеристике публичного права как в отечественной, так и зарубежной юридической литературе внимания почти не уделялось. Хотя отдельные зарубежные правоведы специально обращались к проблеме определения понятия и анализа признаков публичного права (М. Ориу, Ю. Тихомиров), но предметом их исследования было не столько публичное право, сколько публичная власть. Таким образом, за незначительными исключениями, публичное право обсуждалось в общем контексте исследования дихотомии
«частное право — публичное право», нередко в связи с проблемой конституирования института «хозяйственного права», что приводило к фрагментарной, а следовательно, неполной характеристике понятия и свойств публичного права в целом. Вместе с тем постепенно формировался конструктивный подход к анализу публичного права, которое вместе с правом частным рассматривалось как наднациональная отрасль права, характерной особенностью которой является императивный метод регулирования соответствующих отношений (Е. Харитонова).
Характерными для императивного метода считают такие свойства:
1) формирование и использование властных отношений, в кото
рых нормы принимаются и реализуются по принципу «распоряже
ние — выполнение». Субъект, который принимает обязательные
решения и издает распоряжения, не связан с согласием стороны,
которой они адресованы;
2) субъекты публичного права, которые реализуют властные пол
номочия, в свою очередь, жестко ограничены законами, сфера их де
ятельности ограничена правом, чтчэ является одним из признаков
правового государства. Субъекты публичного права имеют право дей
ствовать по своему усмотрению только в установленных для них
пределах полномочий по принципу «разрешено лишь то, что разре
шено законом» или «запрещается все, кроме того, что прямо уста
новлено законом». Это означает, что для должностных лиц может
быть установлен только закрытый перечень полномочий;
3) для правового регулирования в публичной сфере характерно
«нормативное» обязывание, т.е. возложение нормами публичного
права на его субъектов обязанности действовать определенным об
разом для достижения той или иной цели. Это обязывание может
быть как общенормативным, так и иметь характер конкретного пред
писания (указания);
4) императивный метод довольно часто проявляется в запрете на
совершение действий. Нормы-запреты очерчивают зону возможного
неправомерного поведения и предостерегают субъектов от него;
5) императивный метод не состоит из одних лишь запретов и обя
зательств, поскольку с его помощью в публичном праве естественно
соединяются принуждение и убеждение, однако с предоставлением
преимущества применению средств государственного принуждения.
Вследствие особенностей метода правового регулирования публичное право охватывает институции и институты, которые функционируют в «вертикальной плоскости» общественных отношений, основываются на началах власти и подчинения (субординации) субъектов соответствующих правоотношений. Поэтому для публичного права характерен специфический юридический порядок «власти — подчинения», вследствие чего уполномоченные лица имеют возможность в одностороннем порядке непосредственно определять
поведение других лиц, а вся система властно-принудительных учреждений должна силой принуждения, предоставленной им государством на основании закона, обеспечивать полную и точную реализацию предписаний органов власти. Соответственно все другие лица должны подчиняться уполномоченным органам государственной власти и их должностным (служебным) лицам.
К традиционным принципам публичного права относятся: разный правовой статус участников публичных правоотношений; иерархичность положения и разный объем властных полномочий у лиц, наделенных такими полномочиями; наличие собственной «ведомственной» юрисдикции; отсутствие ориентации на решение спорных вопросов независимым судом.
С развитием демократии эти принципы обогащаются институтами демократического порядка (гарантиями для граждан, демократичными процедурами, ответственностью должностных лиц, применением договорных форм и т.п.), соединяются со всеми другими разделами гуманистичного права, но это не меняет самой природы публичного права (С. Алексеев, В. Аверьянов). При этом неизменным ядром, основой предмета правового регулирования публичного права остаются властные отношения, они являются его исключительной сферой, тогда как другие отношения являются смежными, не основными. Степень взаимопроникновения зависит от конкретной области публичного права.
Разделение права на публичное и частное, в свою очередь, является основанием для разграничения на национальном уровне права гражданского и права административного как двух главных, определяющих отраслей права.
Конституционное право не является областью публичного права, а воплощает нормы естественного права на национальном уровне, являясь базой всего национального законодательства, в том числе гражданского. Публичное право играет по отношению к частному обслуживающую роль, и это отражено в Конституции (сначала в ней устанавливаются правачеловека, а затем — конституционный порядок, режим и т.п.). При сравнении конституций демократических правовых государств обращает на себя внимание такая закономерность: частноправовые права (права частного лица) в конституциях одинаковы; имеет различия вторая часть — публично-правовая. Но эта часть в конституциях делится, в свою очередь, на две: постоянную и переменную. Постоянная часть отображает проявление принципов естественного права, которые касаются публичной жизни: политические права и свободы, выборность органов власти, распределение власти и т.п. Это то, что должно быть во всех демократических государствах. Переменная часть диктуется национальными традициями, согласно которым устанавливается порядок функционирования парламента, его структура, судоустройство, определяется национальная сим-
Дата публикования: 2014-11-02; Прочитано: 794 | Нарушение авторского права страницы | Мы поможем в написании вашей работы!