Иски о присуждении

В тех случаях, когда по характеру нарушения спорного права защита его может осуществляться только путем при­суждения ответчика к совершению определенных действий в-пользу истца, налицо будет иск о присуждении, или иск ис­полнительный.

В исках о присуждении как бы соединяются воедино-два иска — о признании и о присуждении, но поскольку ос­новной, конечной целью иска является присуждение ответ­чика к совершению определенных действий в пользу истца, такой иск и называется иском о присуждении. Так, напри­мер, по иску о выселении истец должен сначала доказать принадлежность ему спорного субъективного права на жи­лую площадь, затем доказать нарушение этого права ответ­чиком и уже только после этого требовать выселения ответ­чика. Таким образом, суд сначала признает наличие у ист­ца субъективного права, подлежащего защите, а затем уже обязывает ответчика устранить допущенное нарушение. В иске о выселении эта обязанность со стороны ответчика будет заключаться в освобождении спорного помещения.

В случае отказа ответчика добровольно совершить ука­занное в решении о присуждении действие (передать вещь» освободить помещение и т. д.), суд выдает истцу исполни­тельный лист и решение обращается к принудительному ис­полнению. Так, прокурор Репьевского района Воронежской области в интересах колхоза «Путь Ленина» обратился в суд с иском к Воронежскому отделению института Гипроводхоз о взыскании 42 277 руб. В заявлении указано на то, что от­ветчик для колхоза произвел геологические и топографиче­ские изыскания на балке «Соловушка» села Платово. Впо­следствии этим институтом были изготовлены смета и проект для строительства пруда. Работы по строительству пруда производились Давыдковской ПМК-6 (передвижная меха-низириованная колонна). По окончании строительства пруд дважды затоплялся водой, но вода не задерживалась и ухо­дила под землю. В связи с этим пруд не эксплуатировался. Затраты на изыскательские работы, изготовление проектов и строительные работы составили 42 277 руб. В процессе су-

-5^я

дебного разбирательства суд привлек к участию в деле Да­выдковскую ПМК-6.

Воронежский областной суд взыскал с института 3544 руб., а в остальной части иска отказал. Отказывая в удовлетворении кассационной жалобы колхоза, просившего удовлетворить иск в полном объеме, Верховный Суд РСФСР указал, что Воронежский областной суд правильно возло­жил на институт обязанность возместить убыток в сумме 3544 руб., причиненный колхозу, так как из имеющегося в деле заключения экспертной комиссии видно, что основной и единственной причиной ухода воды из пруда является оши­бочность заключения специалистов из института Гипровод-хоз о пригодности балки «Соловушка» для строительства пруда глубиной 8—10 м. Указанное обстоятельство подтверж­дается также результатами геофизических работ, проведен­ных специалистами этого института в 1971 г. Согласно п. 27 постановления Совета Министров СССР № 988 от 27 октября 1967 г. «О материальной ответственности предприятий и ор­ганизаций за невыполнение заданий и обязательств» проект­ная организация возмещает заказчику фактические убытки, причиненные ненадлежащим качеством проектной докумен­тации в сумме, не покрываемой неустойкой, но не более предусмотренной договоренностью стоимости работ по со­ставлению проектов на строительство отдельных цехов, зда­ний и сооружений, в которых допущены дефекты. Институт Гипроводхоз за производство проектно-изыскательских работ получил с колхоза 3544 руб. В соответствии с названным по­становлением суд обоснованно удовлетворил иск в этом раз­мере ¹⁸.

По другому делу рассматривался иск Скобы к Майкоп­скому объединению «Общепит» о восстановлении на работе поваром кафе. В исковом заявлении истица указала, что с 1970 г. она работала у ответчика рабочей в столовой, а за­тем в кафе поваром. Приказом от 2 июля 1973 г. она из ка­фе незаконно была переведена на работу в стройгруппу сро­ком на три месяца, а 24 июля 1973 г. уволена с работы за прогул. Майкопский районный народный суд Кабардино-Балкарской АССР восстановил истицу на работе, но не в качестве повара, а в качестве рабочей кухни и взыскал в ее пользу заработную плату за время вынужденного прогула в сумме 115 руб.

Вышестоящий суд, рассмотрев дело в порядке надзора, указал, что районный народный суд правильно признал не­законным увольнение истицы за прогул и обязал ответчика восстановить ее на работе. Но суд не учел, что истица фак­тически работала в кафе не в качестве рабочей зала, а по-

«Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1975, № 9, с. 9—10.

паром, что в силу ст. 18 КЗоТ РСФСР фактическое ш....... >л

пение определенной работы считается заключением трудоно Го договора независимо от того, был ли прием на Эту ра­боту надлежащим образом оформлен, и что требование исти­цы о восстановлении ее на работе в качестве повара осно­вано на законе. В связи с этим решение народного суда бы­ло отменено и дело передано на новое рассмотрение в тот же суд¹⁹.

Различие между иском о присуждении и иском о при­знании сказывается и на характеристике составных частей (элементов) этих исков. Предметом иска о присуждении яв­ляется четко выраженное -материально-правовое требование истца к ответчику, направленное на то, чтобы ответчик со­вершил определенные действия по устранению допущенного им нарушения субъективного права истца или прекратил дей­ствия, нарушающие права и интересы истца. Как правило, речь идет об обязанности ответчика, вытекающей из спор­ного правоотношения и которую ответчик не выполняет доб­ровольно без решения суда.

В исках о признании предметом иска также является определенное правовое требование истца к ответчику. Од­нако характер и направленность этого требования выраже­ны менее четко, менее определенно, в связи с чем многие авторы считают, что в исках о признании нет материально-правового требования истца к ответчику, а есть только тре­бование к суду о признании за истцом спорного права. Меж­ду тем в любом иске (в любом споре о праве) налицо определенные правовые требования одной стороны к другой (истца к ответчику), а в некоторых случаях — ответчика к истцу. Если истец не предъявляет к ответчику никаких пра­вовых требований, то не может быть и спора о праве.

Как справедливо подмечает И. А. Жеруолис, если по делу между сторонами имеется спор о праве, то этот спор не может быть не чем.иным, как спором о материально-пра­вовом требовании, которое заключается в исковом заявле­нии, и суд рассматривает и решает, основано ли это тре­бование на праве или нет. Иначе не будет ни предмета для спора, ни для его рассмотрения судом²⁰.

Имеются различия и в основаниях исков о признании и ис­ков о присуждении. В исках о признании основанием обыч­но служат факты, подтверждающие наличие принадлежно­сти спорного права истцу или отсутствие определенной обя­занности, вытекающей из спорного правоотношения. В исках же о присуждении основанием иска является обычно более сложный состав юридических фактов. Помимо фактов, под-

¹⁹ «Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1975, № 5, с. 1.

²⁰ Жеруолис И. А. Сущность советского гражданского процесса.
Вильнюс, 1969, с. 167—168.

тверждающих принадлежность истцу спорного субъективно­го права, истец в обоснование своего иска должен приве­сти и факты, свидетельствующие о нарушении прав истца* ответчиком.

Характерным в этом отношении является дело по иску Логачевой к Алябьевой о взыскании с последней выигрыша,, выпавшего на лотерейный билет. В апреле 1973 г. Логачева обратилась в суд с указанным иском на основании того, что> Алябьева должна была передать ей. Логачевой, в декабре-1974 г. пять лотерейных билетов, которые ей причитались в-виде вознаграждения за распространение лотерейных би­летов. Однако Алябьева своевременно лотерейные билеты-Логачевой не передала, ввела ее в заблуждение и, зная, что на один из билетов выпал выигрыш — автомобиль «Моск-вич-412», вместо билетов отдала Логачевой стоимость их з-сумме 5 руб. Выигравший билет Алябьева продала гр. Му-радову за 4982 руб., последний судом был привлечен к уча­стию в деле в качестве второго ответчика. Народный суд иск Логачевой удовлетворил, обязав ответчика Мур адова воз­вратить Логачевой выигрыш — автомобиль «Москвич-412»,. а Алябьеву обязал возвратить Мурадову полученные ею за лотерейный билет деньги в сумме 4982 руб. (в отношение Мурадова возбуждалось уголовное дело, но затем было пре­кращено в соответствии со ст. 6 УПК РСФСР). По этому делу в обоснование своего иска Логачевой надо было при­вести ряд фактов, подтверждающих ее право на лотерейный билет и, кроме того, пришлось доказать ряд сложных обстоя­тельств, подтверждающих нарушение ее права ответчицей Алябьевой²¹.

§ 4. К вопросу о преобразовательных исках

Как указывалось выше, некоторые авторы помимо ис­ков о признании и исков о присуждении выделяют еще тре* тий вид исков — иски о преобразовании права.

Суть теории так называемых преобразовательных иской заключается в том, что суд своим решением может изменитй! прекратить и даже в некоторых случаях создать новое пра| во. В силу этого судебное решение становится тем юриди! ческим (конститутивным) фактом, на основе которого спорЯ ное правоотношение преобразуется.

Теория преобразовательных исков поддерживается ря­дом цивилистов и некоторыми процессуалистами. Наиболее полно и последовательно теорию преобразовательных искога и решений развивает в своих работах проф. М. А. Гурвич. 1

²¹ «Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1975, № 5, с. 6—7.

Однако многие процессуалисты не признают юорию ирг образовательных исков, так как считают, что но тех СЛ) чаях суд должен защищать только то право, которое у истца существовало и существует в реальной действительности и что суд не может своим решением прекращать или измбНЯТЬ субъективные права и тем более создавать права или обя­занности, которых у истца до решения суда не было.

Иначе смотрит на задачи суда М. А. Гурвич. В работе, опубликованной еще в 1945 г., М. А. Гурвич писал, что «суд призван также активно участвовать в образовании и преоб­разовании отдельных конкретных прав и обязанностей, конт­ролируя осуществление правообразующих актов граждан и организаций или самостоятельно регламентируя ряд граж­данских правоотношений». Далее он указывал, что цель пре­образовательных исков заключается в «образовании нового либо в изменении или прекращении существующего матери­ального правоотношения на основании судебного решения, а не вследствие иных фактов, в частности фактов, происшед­ших до или вне процесса»²².

В своих более поздних работах он продолжает развивать такие же взгляды. Так, в работе «Решение советского суда в исковом производстве», относящейся к 1955 г., он пишет: «Установление новых правоотношений на основании судеб­ных решений происходит, как общее правило, в результате изменения существующих правоотношений (примером может служить раздел общего имущества). Однако советское пра­во знает и такие случаи, когда суд вправе создать новые пра­воотношения, непосредственно не вытекающие из изменения спорных правоотношений»²³.

Подобные взгляды М. А. Гурвич развивает и в ряде дру­гих работ, в том числе и в учебнике «Советский гражданский процесс»²⁴.

В новом издании учебника М. А. Гурвич хотя несколь­ко изменил трактовку этого вопроса, однако суть ее осталась прежней²⁵.

М. А. Гурвич не ограничивается указанием на то, что •суд может своим решением создавать, изменять или прекра­щать права и обязанности сторон путем вынесения так на­зываемых преобразовательных решений, но и высказывает взгляды, согласно которым суд может выполнять и опреде­ленные нормотворческие функции. Так, по его мнению, суд

²² Гурвич М. А. Виды исков по советскому гражданскому процес­
суальном праву. — «Известия отделения экономики и права Академии на­
ук СССР», 1945, № 2, с. 2, 5.

²³ Г у р в и ч М. А. Решение советского суда в исковом производ­
стве. М., 1955, с. 108.

²⁴ Советский гражданский процесс. М„ 1967, с. 126.

²⁵ Советский гражданский процесс. М, 1975, с. 108—109.

тисрждающих принадлежность истцу спорного субъективно го права, истец в обоснование своего иска должен приве сти и факты, свидетельствующие о нарушении прав истц ответчиком.

Характерным в этом отношении является дело по иск) Логачевой к Алябьевой о взыскании с последней выигрыша выпавшего на лотерейный билет. В апреле 1973 г. Логачев! обратилась в суд с указанным иском на основании того, чтс Алябьева должна была передать ей, Логачевой, в декабре 1974 г. пять лотерейных билетов, которые ей причитались ъ виде вознаграждения за распространение лотерейных би­летов. Однако Алябьева своевременно лотерейные билеты Логачевой не передала, ввела ее в заблуждение и, зная, что на один из билетов выпал выигрыш — автомобиль «Моск-вич-412», вместо билетов отдала Логачевой стоимость их з сумме 5 руб. Выигравший билет Алябьева продала гр. Му-радову за 4982 руб., последний судом был привлечен к уча­стию в деле в качестве второго ответчика. Народный суд иск Логачевой удовлетворил, обязав ответчика Мурадова воз­вратить Логачевой выигрыш — автомобиль «Москвич-412»_г а Алябьеву обязал возвратить Мурадову полученные ею за лотерейный билет деньги в сумме 4982 руб. (в отношении Мурадова возбуждалось уголовное дело, но затем было пре­кращено в соответствии со ст. 6 УПК РСФСР). По этому делу в обоснование своего иска Логачевой надо было при­вести ряд фактов, подтверждающих ее право на лотерейный" билет и, кроме того, пришлось доказать ряд сложных обстоя­тельств, подтверждающих нарушение ее права ответчицей Алябьевой²¹.

§ 4. К вопросу о преобразовательных исках

Как указывалось выше, некоторые авторы помимо ис­ков о признании и исков о присуждении выделяют еще тре­тий вид исков —■ иски о преобразовании права.

Суть теории так называемых преобразовательных исков заключается в том, что суд своим решением может изменить, прекратить и даже в некоторых случаях создать новое пра­во. В силу этого судебное решение становится тем юриди­ческим (конститутивным) фактом, на основе которого спор­ное правоотношение преобразуется.

Теория преобразовательных исков поддерживается ря­дом цивилистов и некоторыми процессуалистами. Наиболее полно и последовательно теорию преобразовательных исков и решений развивает в своих работах проф. М. А. Гурвич.

²¹ «Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1975, № 5, с. 6-7. ,70

Однако многие процессуалисты не признают кюрию пре­образовательных исков, так как считают, что ВО ВС6Х СЛ)

чаях суд должен защищать только то право, которое у ИСТЦ I существовало и существует в реальной действительности И что суд не может своим решением прекращать или изменять субъективные права и тем более создавать права или обя-кшносги, которых у истца до решения суда не было.

Иначе смотрит на задачи суда М. А. Гурвич. В работе, ■опубликованной еще в 1945 г., М. А. Гурвич писал, что «суд призван также активно участвовать в образовании и преоб­разовании отдельных конкретных прав и обязанностей, конт­ролируя осуществление правообразующих актов граждан и организаций или самостоятельно регламентируя ряд граж­данских правоотношений». Далее он указывал, что цель пре­образовательных исков заключается в «образовании нового либо в изменении или прекращении существующего матери­ального правоотношения на основании судебного решения, а не вследствие иных фактов, в частности фактов, происшед­ших до или вне процесса»²².

В своих более поздних работах он продолжает развивать такие же взгляды. Так, в работе «Решение советского суда в исковом производстве», относящейся к 1955 г., он пишет: «Установление новых правоотношений на основании судеб­ных решений происходит, как общее правило, в результате изменения существующих правоотношений (примером может ■служить раздел общего имущества). Однако советское пра­во знает и такие случаи, когда суд вправе создать новые пра­воотношения, непосредственно не вытекающие из изменения спорных правоотношений» ²³.

Подобные взгляды М. А. Гурвич развивает и в ряде дру­гих работ, в том числе и в учебнике «Советский гражданский процесс»²⁴.

В новом издании учебника М. А. Гурвич хотя несколь­ко изменил трактовку этого вопроса, однако суть ее осталась прежней²⁵.

М. А. Гурвич не ограничивается указанием на то, что суд может своим решением создавать, изменять или прекра­щать права и обязанности сторон путем вынесения так на­зываемых преобразовательных решений, но и высказывает взгляды, согласно которым суд может выполнять и опреде­ленные нормотворческие функции. Так, по его мнению, суд

²² Гурвич М. А. Виды исков по советскому гражданскому процес­
суальном праву. — «Известия отделения экономики и права Академии на­
ук СССР», 1945, № 2, с. 2, 5.

²³ Г у р в и ч М. А. Решение советского суда в исковом производ­
стве. М„ 1955, с. 108.

²⁴ Советский гражданский процесс. М., 1967, с. 126.

²⁵ Советский гражданский процесс. М., 1975, с. 108 —109.

I

может не только вносить «в правоотношение не существовав* шие до решения элементы его содержания», но, имея в кон­кретных случаях дело с нормой права, «с незавершенны! регламентом», может «заполнить для данного случая недо­стающий регламент и тем самым устранить пробел в право­отношении» ²⁶. По мнению М. А. Гурвича, такие нормы пра ва служат «юридическим основанием конституирующей вол суда»²⁷. В связи с этим автор говорит о том, что «в этих ел чаях суд не конкретизирует (в обычном смысле слова) абс рактное веление закона, а восполняет отсутствующую норм права»²⁸.

Представляется, что указанные взгляды находятся в полном противоречии с законом, в частности с Основами гражданского законодательства и с Основами гражданского судопроизводства, так,как никаких нормотворческих функ ций советский суд не выполняет.

С теорией преобразовательных исков в указанной трак товке трудно согласиться, так как выделение преобразова тельных исков в отдельный вид не соответствует задачам со циалистического правосудия и судебная практика не испы­тывает в них никакой необходимости.

Между тем сторонники преобразовательных исков отно-* сят к этим искам довольно широкий и разнообразный круг гражданских дел, по которым суд якобы производит так называемое «преобразование» права. В частности, они от носят сюда все иски о расторжении договоров, иски о при­знании сделки недействительной, о разделе общей собствен ности, об определении размера алиментов, когда он не уста новлен в процентном отношении к заработку, по спорам о ли­шении родительских прав и отобрании ребенка, спорам о вы деле доли из общего имущества, о разделе наследственной имущества, о расторжении брака и др.²⁹.

Среди этих исков наиболее характерными для теории пре образовательных исков считаются иски о разделе общей сой ственности, о расторжении брака, об увеличении или умен: шении размера алиментов. Действительно ли здесь суд свои: решением преобразует спорное пра1воотношение? М. А. Гур вич, говоря о разделе общего имущества, утверждает, ЧТ1 «при разделе имущества, принадлежащего нескольким л цам на праве общей собственности, прежнее право прекра

²⁶ Г у р в и ч М. А. О применении советским судом гражданских
законов. — Учен. зап. ВЮЗИ (вып. XVI). М., 1969, с. 274, 273.

²⁷ Там же, с. 281.

²⁸ Там же, с. 273, сноска 1.

²⁹ См.: Гур вич М. А. Виды исков по советскому гражданскому
процессуальному праву.— «Известия отделения экономики и права Ака
демии наук СССР», 1945, № 2, с. 5—10; см. также: Советский граждан
ский процесс. М., 1975, с. 109.

щается и заменяется индивидуальными правами собепкмикнчп на разделенные части имущества»³⁰. На первый ВЗГЛЯД суд здесь действительно как будто бы своим решением «првоб разует» спорное правоотношение. Но на самом деле это далеко не так. Предъявляя иск о разделе общего имущества, истец уже в момент предъявления иска как участник общей собственности имеет право в силу закона на выдел причи­тающейся ему доли из общего имущества (ст. 121 ГК РСФСР). Говоря словами самого М. А. Гурвича, в данном случае «действие суда сводится к подтверждению правооб-разующего права истца»³¹.

Следовательно, по иску о разделе общего имущества суд должен установить наличие у истца права на выдел до­ли из общего имущества и, установив это право, обязать от­ветчика совершить определенные действия в пользу истца.

Таким образом, суд по указанным искам защищает ре­ально существующее у истца право на выдел доли из об­щего имущества, а не изменяет права сторон своим реше­нием.

Право истца на раздел имущества основывается на оп­ределенной норме права и фактах, существующих до и неза­висимо от суда. Гурвич М. А. вопреки этому прямо утверж­дает, что «основанием этих изменений в праве служит су­дебное решение, имеющее преобразовательный характер»³².

С нашей точки зрения по искам о расторжении брака истец защищает свое право на расторжение брака, свое право на развод. Если такое право у истца имеется, суд удовлетворяет иск о разводе. Если такого права у него нет, суд отказывает в иске. Но и здесь суд никакого преобразо­вания не производит.,

Как известно, субъективное право на развод у истца имеется в том случае, если суд, проверив конкретные об­стоятельства дела, установит, что семья фактически распа­лась и больше не существует. Между тем М. А. Гурвич пи­шет, что «решение о расторжении брака представляет собой не признание отсутствия брака; наоборот, только существу­ющий брак может быть расторгнут. Если суд брака не рас­торгнет, брак будет и дальше существовать. Следовательно, прекращение брака происходит только после и вследст­вие судебного решения»³³.

³⁰ Советское гражданское процессуальное право. М., 1957, с. 158;
<:м. также: Гурвич М. А. Решение советского суда в исковом произ-
иодстве. М., 1955, с. 108; Советский гражданский процесс. М., 1967,
с. 126—127 и др.

³¹ Г у р в и ч М. А. Виды исков по советскому гражданскому про­
цессуальному праву, с. 6.

³² Г у р в и ч М. А. Лекции по советскому гражданскому процес­
суальному праву. М., 1950, с. 80.

³⁵ Там же, с. 79.

В связи с этим уместно вспомнить указание К. Маркса! о том, что «...государство решает, при каких условиях существующий брак перестал быть браком. Развод есть толь­ко установление факта: данный брак есть умерший брак, его существование есть только видимость и обман» и что «в от-| ношении брака законодатель может установить только тег условия, при которых дозволяется расторгнуть брак, т. е. при которых брак по существу своему является уже расторгну* тым. Судебное расторжение брака может быть только про-| токолированием его внутреннего распада»³⁴. Давая свое тол-| кование этому высказыванию К. Маркса, М. А. Гурвич пи-] шет, что «до и без разрешения суда и дальнейшей регистра-] ции ^развода брак, каким бы мертвым и распаявшимся он фак­тически ни был, продолжает юридически существовать»³⁵. Вряд ли это утверждение опровергает мысль К. Маркса и подтверждает преобразовательный характер решения суда по делу о разводе по действующему законодательству. Брак считается расторгнутым не с момента вынесения решения и вступления его в законную силу, а с момента регистрации развода в книге записи актов гражданского состояния; (ст. 40 КоБС РСФСР). Следовательно, не судебное реше­ние прекращает спорное правоотношение, а допроцессуаль-ные факты, подтвердившие распад семьи и факт регистра­ции развода в загсе.

Характерно в этом отношении следующее дело из су­дебной практики. Соловьев и Соловьева с 1935 г. состояли в зарегистрированном браке. При совместной их жизни Со­ловьева в апреле 1963 г. купила в г. Херсоне Уз часть дома.. В августе этого же года супруги прекратили совместную жизнь. По иску Соловьева Херсонский областной суд 14 ян­варя 1964 г. расторг их брак. Однако в органах загса рас-! торжение брака они не оформили и в июле 1968 г. возобно-' вили совместную жизнь. По нотариально удостоверенному до­говору Соловьева 13 ноября 1968 г. продала указанную часть-дома и деньги внесла в сберегательную кассу на свой счет. В м.арте 1969 г. супруги вновь прекратили семейные отношения и в апреле того же года Соловьева оформила расторжение-брака в органах загса на основании судебного решения-1964 г.³⁶. Следовательно, брак, зарегистрированный супру­гами Соловьевыми в 1935 г., несмотря на вынесенное в-1964 г. судебное решение о расторжении их брака, продол­жал существовать до 1969 г., поскольку Соловьева оформила-(зарегистрировала) расторжение брака в органах загса толь­ко в апреле 1969 г.

³⁴ Маркс К-, Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 163, 164.

³⁵ Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М„
1976, с. 37. '

³³ «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1973, № 2, с. 7.

Следовательно, суд по искам о расторжении бр*К1 ИИ' чего не преобразует и ничего не изменяет, а только у< мили ливает то, что существовало до процесса и независимо ОТ процесса. Суд здесь, как и в других исках о признании, толь­ко устанавливает наличие или отсутствие у истца права на развод и санкционирует принудительное осуществление это го права. Это находит свое подтверждение и в указаниях Пленума Верховного Суда СССР, который подчеркивает, что «только в том случае, когда исходя из конкретных обстоя­тельств дела суд придет к убеждению, что возбуждение дела о разводе вызвано глубоко продуманными и обоснованными причинами и что дальнейшее сохранение брака будет проти­воречить принципам социалистической морали и не может создать нормальных условий для совместной жизни и вос­питания детей, суд может расторгнуть брак»³⁷.

Эта же мысль подтверждена и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 декабря 1969 г. «О практике применения судами Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье», где сказано, что «брак расторгается, если судом будет установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи стали невоз­можными» (п. 9^³⁸.

Таким образом, и здесь судебное решение полностью зависит от нормы права и фактов реальной действительно­сти, и суд своим решением защищает реально существующее у истца право на развод, право на прекращение брака, а не сам прекращает брачно-семейное правоотношение. Такой вы­вод полностью отвечает указаниям К. Маркса о том, что «процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»³⁹, и что содержание су­дебного решения «предопределено законом».

Как указывалось, к преобразовательным относят также решения об определении размера алиментов, когда он не установлен законом в процентном отношении к заработку, а также решения об изменении размера ранее присужденных алиментов⁴⁰. Однако относить эти решения к преобразова­тельным нет никаких оснований, так как в законе указаны обстоятельства, при наличии которых суд устанавливает раз­мер алиментов. Больше того, согласно закону суд вправе из­менить размер алиментов или даже вовсе освободить от их уплаты (ч. 3 ст. 68 КоБС). Однако это суд может сделать

³⁷ П. 1 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 сен­
тября 1949 г. «О судебной практике по делам о расторжении брака».—
В кн.: Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда
СССР. М, 1952, с. 187—188.

³⁸ «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1970, № 1, с. 12.

³⁹ Маркс К-, Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 158.

⁴⁰ См., например: Советский гражданский процесс. М., 1975, с. 109.

ГОЛЬКО при наличии определенных юридических фактов, воз­никших до процесса.

Для применения закона к конкретному случаю нужно суждение суда. Суд должен правильно распознать веление' закона в соответствии с установленными материалами дела. Это творческий процесс, требующий правильного и тщатель­ного установления обстоятельств дела и верного толкования правовой нормы. К- Маркс писал, что «судья обязан толко­вать закон, в применении к отдельному случаю»⁴¹.

Как правильно, на наш взгляд, отмечает К. И. Комис­саров, суд конкретизирует закон для данного конкретного случая, исходя из обстоятельств дела, устанавливает объем, субъективных прав и обязанностей сторон в спорном право­отношении⁴². Следовательно, вопрос о взыскании алиментов; в твердой денежной сумме требует правильного применения нормы права для данного конкретного случая и разрешает­ся судом решением о присуждении без какого-либо преоб­разования спорного правоотношения. Об этом прямо гово­рится в законе. Так, в ГПК РСФСР указывается, что если после вступления в законную силу решения, которым с ответ­чика присуждены периодические платежи, изменяются об­стоятельства, влияющие на определение размера платежей или на их продолжительность, каждая сторона вправе пу­тем предъявления нового иска требовать изменения разме­ра и сроков платежей (ч. 5 ст. 208 ГПК).

Аналогичное правило применительно к изменению раз­мера алиментов содержится и в семейном законодательстве (см. ст. ст. 79, 88 КоБС РСФСР).

Специальное правило об изменении размера алиментов, взыскиваемых с родителей на несовершеннолетних детей, со­держится в ст. 75 КоБС РСФСР. В том случае, если у роди­теля, обязанного платить алименты, имеются другие несо­вершеннолетние дети, которые при взыскании алиментов в установленном в законе размере оказались бы менее обес­печенными материально, чем дети, получающие алименты, а также в тех случаях, когда родитель, с которого взыскивают­ся алименты, является инвалидом первой или второй груп­пы, либо если дети работают и имеют достаточный зарабо­ток, он может обратиться с иском об уменьшении размера установленной судом доли заработка, взыскиваемой на со­держание детей.

Следовательно, и здесь не суд своим решением увели­чивает или уменьшает права на получение алиментов, а та-

⁴¹ Маркс К-, Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 67.

⁴² См.: Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советскому
гражданском процессе. — «Советское государство и право», 1969, № 4„

Го

кое право появляется у истца до и ш шим ИМО 01 II I ОМ

лу закона и фактов реальной действительней ш '

Широко известно, что иски, направленные им при щ них
сделки недействительной, в законе и в судебной при РИ1
относятся к искам о признании, а не к преобра кн мм

искам. Вопреки этому М. А. Гурвич считает, что «иски, | торых истец осуществляет свое право оспаривания едет и (акта), добиваясь судебного признания основанного на что» сделке (акте) правоотношения не существующим, являют» I по своему действительному содержанию не исками о призна­нии, каковыми они в практике (и иногда в законе) имену­ются, а преобразовательными (правоуничтожающими) иска­ми»⁴⁴.

Получается, что сделка, совершенная под влиянием об­мана, угрозы или явно противоречащая закону, «разрушает­ся» или «уничтожается» решением суда, и что такое реше­ние является преобразовательным (конститутивным), хотя такие сделки в силу закона считаются недействительными не с момента вынесения решения, а с момента их возникнове­ния. Суд и здесь ничего не уничтожает, а только устанавли­вает, действительно ли сделка содержит такие пороки, в си­лу которых она должна считаться недействительной с момен­та ее возникновения.

Сказанное относится и к искам о признании брака не­действительным. Так, прокурор г. Ленинграда в порядке ст. 4 ГПК РСФСР в августе 1974 г. обратился суд с иском к Кирилловой о признании брака недействительным. Он ука­зал, что Кириллова, постоянно проживая в г. Вельске Ар­хангельской области, в мае 1973 г. по вызову знакомых при­была в Ленинград для ухода за больным престарелым Рев-ским. Не имея намерения создать с ним семью, Кириллова 30 ноября 1973 г. зарегистрировала с Ревским брак с целью приобретения права на его квартиру и 10 декабря 1973 г. выехала в г. Вельск к месту постоянного жительства. В ее отсутствие Ревский умер, после чего Кириллова, возвратив­шись в Ленинград, обратилась в суд с иском о признании за ней права на жилую площадь Ревского. Считая брак меж­ду Кирилловой и Ревским фиктивным, прокурор просил суд признать его недействительным по основаниям, указанным в ст. 43 КоБС РСФСР. Ленинградский городской суд удовле­творил заявленное прокурором требование и признал брак. недействительным. Материалами дела было полностью уста­новлено, что Кириллова, используя нуждаемость Ревского в уходе, поставила перед ним условие о прописке ее в Ле-

⁴³ См., например: «Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1974, № 2,

с. 5—6.

⁴⁴ Г у р в и ч М. А. Пресекателыше сроки а советском гражданском

праве. М., 1961, с. 67.

нинграде путем оформления с Ревским брака. После регист­рации брака она выехала в г. Вельск и, получив сообщение, | что Ревский умер, не интересовалась ни местом его захороне­ния, ни обстоятельствами, при которых он умер, а сразу же предъявила в суде иск о признании за ней права на жилую площадь умершего⁴⁵. Ясно, что в данном случае брак был прекращен не решением суда, а он являлся недействитель­ным с самого его возникновения и не мог повлечь за собой яикаких юридических последствий и поэтому суду нечего бы- | ле преобразовывать.

Говоря о гражданском процессе капиталистических госу­дарств, А. Д. Кейлин вполне справедливо указывает следу­ющее: «Некоторые процессуалисты выделяют еще и третью категорию — так.называемые правообразующие иски, т. е. иски, имеющие своей целью создание, изменение или прекра­щение юридических отношений. Однако в действительности такого рода иски являются либо исками о присуждении, или исками о признании, поскольку при посредстве таких исков истец добивается либо присуждения чего-либо в его пользу, либо признания наличия или отсутствия какого-либо юри­дического отношения»⁴⁶.

Мы считаем, что основное и единственное значение су­дебного решения заключается в том, что оно является актом социалистического правосудия, действенным актом защиты права. Поэтому суд должен защищать только реально су­ществующие права и законные интересы, которые возника­ют не на основании судебного решения, а до суда и неза­висимо от суда. Между тем М. А. Гурвич утверждает, что особенность преобразовательных решений состоит в том, что «предметом процессуального действия является здесь не правоотношение, существовавшее до процесса, а право­отношение (или его отсутствие), созданное в результате судебного преобразования»⁴⁷.

Характерно, что в свое время сам М. А. Гурвич неодно­кратно вполне справедливо указывал, что «только такое пра­восудие может представляться истинным и справедливым, которое ставит своей задачей охрану действительного, т. е. существующего вне и независимо от процесса, материального права», что «сущность нашего процесса... состоит не в обр а-з о в а н и и, а в подтверждении существующих правоотношений. У нас нет никаких оснований считать, что процесс рождает право. Напротив, право объективно и реально (а не как гипотеза) существует вне и до всякого

⁴⁵ «Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1975, № 8, с. 3—4.

⁴⁶ Кейлин А. Д. Судоустройство и гражданский процесс капи­
талистических государств, ч. 2. М., 1958, с. 57.

⁴⁷ Г у р в и ч М. А. Решение советского суда в исковом производ­
стве, с. 109.

судебного процесса...»⁴⁸. Таким образом, даже ТОГДВ, кем м суд выносит решение об изменении или прекращении СПОр ного правоотношения, то подобное изменение или прскращв ние происходит не на основании судебного решении и не вследствие этого решения, а на основании признанного < \ дом права истца на прекращение или изменение правоОТНО шения, права, которое у истца существовало на основании закона и фактов реально существующей действительности, права, которое появилось до суда и независимо от суда. В тех же случаях, когда правоотношение не может быть прекращено или изменено волеизъявлением сторон, суд конт­ролирует право сторон на прекращение спорного правоотно­шения и в результате либо признает это право за сторона­ми (или стороной) и санкционирует его принудительное осу­ществление, либо признает отсутствие такого права у сто­рон и отказывает в иске, руководствуясь нормой права и учитывая конкретные материалы дела.

В настоящее время в защиту так называемых преобра­зовательных исков ссылаются обычно на ст. 6 Основ граж­данского законодательства Союза ССР и союзных респуб­лик (ст. 6 ГК РСФСР), где говорится, что защита граждан­ских прав может осуществляться не только путем признания спорных прав и присуждения к исполнению спорных обязан­ностей, но и путем прекращения или изменения спорного'

правоотношения.

Однако ст. 6 Основ гражданского законодательства го­ворит только о способах защиты гражданских прав, но вовсе не о способах измениеня, прекращения или создания новых прав и обязанностей судебным решением. В законе говорит­ся только о защите права, а защищать, естественно, можно только то, что имеется, что нарушается, оспаривается или

не выполняется.

С. Н. Братусь, обстоятельно анализировавший ст. 6 Ос­нов гражданского законодательства, неоднократно и пра­вильно подчеркивает, что ст. 6 Основ гражданского законо­дательства содержит только перечень способов и мер защи­ты субъективного права⁴⁹. Поэтому правильно, на наш взгляд, говорит О. А. Красавчиков, что «суд выносит свои решения на основе норм права и его решения являются средством защиты прав, возникших в силу юридиче­ских фактов до того, как возникает гражданский про­цесс»⁵⁰ (разрядка автора). Не суд своим решением создает право на увеличение или уменьшение размера алиментов,.

⁴⁸ Гурвич М. А. Право на иск. М., 1949, с. 25, 37.

⁴⁹ См.: Братусь С. Н. Юридическая ответственность и закон-
кость, с. 65—75 и др.

⁵⁰ Красавчиков О. А. Юридические факты в советском граж­
данском праве. М„ 1958, с, 133—134.

право на восстановление в должности, право на выселение, право на раздел общего имущества, право на освобождение имущества от ареста и т. п., а соответствующие факты, имевшие место до процесса и предусмотренные нормой пра­ва. Во всех указанных выше случаях задача суда одна и та же — проверить наличие спорного права и дать санкцию на его принудительное осуществление, если спорное право под­твердится, а ответчик с этим правом не считается.

В книге «Право на иск» М. А. Гурвич правильно говорит, что «процесс служит у нас средством действительной защи­ты гражданских субъективных прав путем их раскрытия и подтверждения. В этом, несомненно, служебная, охрани­тельная, а не правосозидающая роль правосудия»⁵¹. Не­смотря на эти вполне правильные утверждения, автор про­должает отстаивать теорию преобразовательных исков, на­значение которой не защита реально существующих субъек­тивных прав, а изменение или прекращение прав и обязан­ностей или даже создание новых прав и обязанностей су­дебным решением.

Такая позиция противоречит действующему законода­тельству. Если обратиться к ст. 4 Основ гражданского зако­нодательства, где говорится об основаниях возникновения гражданских прав и обязанностей, то мы там не видим та­кого юридического факта, как судебное решение, ибо су­дебное решение никаких новых прав не создает, не прекра­щает, а является только актом применения норм права к дей­ствительно существующим отношениям⁵², актом защиты дей­ствительно принадлежащих субъектам спорного правоотно­шения, правомочий. Судебное решение есть средство прину­дительной реализации тех правомочий, которые существуют у истца в реальной действительности, благодаря юридиче­ским фактам, имевшим место до суда и независимо от суда. Суд должен только проверить, действительно ли у истца имеется то правомочие, принудительного осуществления ко­торого он добивается. Если спорное правомочие подтвердит­ся, то суд своим решением дает санкцию на принудительную реализацию этого правомочия; если не подтвердится — суд отказывает в такой санкции (отказывает в иске).

Суд это делает по любому иску, а не только по преоб­разовательному. Мы исходим из того, что сущность всех ре­шений едина — защита и принудительная реализация спор­ного права, если ответчик не выполняет своих обязанностей добровольно. Основная функция суда — это защита и реа­лизация права. Никаких функций по преобразованию права,

⁶¹ Гурвич М. А. Право на иск, с. 211.

⁵² См.: Чечина Н. А. Судебная деятельность и предмет судеб­ного решения. — «Вестн. Ленингр. ун-та, Сер. экономики, философии и права», 1959, № 5, вып. 1, с. 91.

Т. е. функций создания, изменения или прекращения <.....

тивного права, суд не выполняет.

Вопрос о так называемых преобразовательных ИС1 I о сущности судебного решения нельзя правильно попять и отрыве от задач социалистического правосудия. Как широко известно, советский суд имеет своей задачей защиту прав и охраняемых законом интересов граждан, а также прав и охраняемых законом интересов государственных учрежде­ний, предприятий, колхозов и иных кооперативных и обще­ственных организаций в целях охраны общественного и го­сударственного строя СССР, социалистической системы хо­зяйства и социалистической собственности.

Для выполнения этих задач суд должен точно устано-кить юридические факты, которые лежат в основе спорного яравоотношения и правильно применить к этим фактам со­ответствующую норму права, т. е. суд должен правильно рас­познать веление закона для данного конкретного случая и сделать правильные выводы о правах и обязанностях сто­рон, вытекающих из спорного правоотношения.

Следуя теории преобразовательных исков, отдельные ав­торы утверждают, что иски об установлении отцовства яв­ляются преобразовательными. Решение суда, вынесенное по такому иску, является якобы тем юридическим конститутив­ным фактом, на основании которого возникает правоотноше­ние отцовства.и решение суда в данном случае имеет кон­ститутивный характер. В автореферате кандидатской дис­сертации И. А. Агабабовян пишет: «Иски об установлении отцовства относятся к преобразовательным, поскольку нель­зя считать, что правоотношения отцовства сложились и су­ществовали до решения суда по данному делу»⁵³. Думается, что решение суда в данном случае не является тем консти­тутивным, преобразовательным фактом, на основании кото­рого возникает правоотношение отцовства. Весь вопрос со­стоит только в том, что нужно доказать в суде те юриди­ческие факты, в силу которых будет установлено, что ответ­чик является отцом ребенка. А эти факты прямо указаны за­коном (ст. 48 КоБС). Если такие факты будут установлены, то бесспорно будет установлено правоотношение отцовства. Отец может и без решения суда пойти с матерью ребенка в органы загса и зарегистрировать свое отцовство, и, следо-вательно, правоотношение будет существующим и без су-

⁵³ А г а б а б о в я н И. А. Теоретические проблемы и практика су­дебного установления отцовства по советскому семейному праву. Автореф. канд. дис. Алма-Ата, 1973, с. 21; см. также: Яковлева Е. М. Уста-шшление происхождения ребенка от родителей, не состоявших между со­бой в браке, по новому советскому законодательству о браке и семье. Сборник работ кафедры гражданского права и гражданского процесса. Душанбе, 1970, с. 148.

1'| Заказ 359

дсбного решения, причем не с момента регистрации отцов­ства в загсе, а с момента рождения ребенка. Поскольку от­ветчик этого не делает, а у истца имеются доказательства его отцовства, то задача суда состоит в том, чтобы установить факты, подтверждающие отцовство. Без установления этих. юридических фактов никакое судебное решение не может со­здать отношение отцовства. Суд может установить отцовство' только тогда, когда оно реально существует и возникло до* суда и независимо от суда.

В задачу суда не входит ни создание прав, ни их пре­кращение, ни их изменение. Закон четко указывает, какие-факты могут порождать права и обязанности, а также изме­нять или прекращать эти права и обязанности.

Создание или изменение права не является функцией су­да или судебного решения. Вынося решение об изменении или; прекращении спорного правоотношения, суд только защищает] право истца на изменение или прекращение правоотношения⁵⁴.

Следует полностью согласиться с С. С. Алексеевым, что «судебное решение (процессуальный акт) действительно не может породить вновь, изменить по содержанию или субъек­там, либо прекратить гражданские правоотношения»⁵⁵.

Мысль о том, что судебное решение ничего не прибав­ляет и ничего не убавляет от содержания субъективного пра­ва и субъективной обязанности сторон, неоднократно под­черкивает С. Н. Братусь⁵⁶.

Даже в тех случаях, когда истец имеет право на изме­нение или прекращение спорного правоотношения и в связи с этим предъявляет так называемый преобразовательный иск, суд своим решением не создает право и не прекращает прав, или обязанностей сторон. По таким искам суд дает защиту праву истца в том случае, если в силу закона и допроцессу-альных юридических фактов истец в действительности об­ладает преобразовательным правомочием (например, правом! на раздел общего имущества, правом на изменение или пре­кращение договора и др.).

Если суд установит, что у истца действительно есть та­кое право (преобразовательное правомочие), а ответчик пре­пятствует осуществлению этого права или оспаривает это право, суд обязан оказать защиту этому праву и дать санк­цию на принудительное осуществление этого права, как это делает суд и по любому другому иску (например, по иску о»

⁵⁴ Ст. 6 Основ гражданского законодательства.

⁵⁵ Алексеев С. С. Предмет советского социалистического граж­
данского права. — «Ученые труды Свердловского юридического института,
сер. Гражданское право», т. 1. Свердловск, 1959, с. 293.

⁵⁶ См. Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность,
с. 56, 70, 113—114."

присуждении). Так, по одному т кот р<
Тамбовцевой А. А. к Каткову В. И. и КПТ1 I, И

ключении отдельного договора найма милого

Пленум Верховного Суда СССР указал, что «нрнио..............

теля и членов его семьи требовать изменения I 1Н

ляется субъективным гражданским правом. Ути пршю |и лизуется по желанию гражданина при наличии услоний, I 1 занных в законе»⁵⁷.

Таким образом, указанное субъективное право МОЖ01 быть предметом судебной защиты, как и любое другое нра во, спор о котором подведомствен суду. Ничего конститутив­ного в судебном решении по такому делу не содержится, кроме того, что свойственно любому другому судебному ре­шению. Судебное решение и в этом случае является юриди­ческим фактом в том смысле, что спорному праву придается четкость и определенность и оно может быть реально осу­ществлено в принудительном порядке на основании вынесен­ного судом решения. Так, по делу о разделе общего иму­щества истец после вынесения положительного решения и вступления его в законную силу получает право на часть спорного имущества.не в силу того, что;суд создал ему своим решением это право, а в силу того, что истец имел это право до судебного решения, но не имел реальной возможности осуществить свое право вследствие отрицания этого права ответчиком. Если бы ответчик не возражал против раздела общего имущества, то истец получил бы это имущество и без решения суда. Но именно в силу того, что ответчик возра­жал против права на раздел вообще или считал, что истцу причитается не то имущество, на которое он претендует, а другое имущество или другая часть его, понадобилось через суд подтвердить это право, установить его границы и полу­чить санкцию на принудительное осуществление своего

права.

Если по искам о признании или по искам о присужде­нии суд защищает права и интересы сторон спорного пра­воотношения в том виде, в каком они реально существовали и существуют до суда и независимо от суда, то по так назы­ваемым преобразовательным искам суд защищает реально существующие у истца правомочия на прекращение или из­менение спорного правоотношения. Эти правомочия у истца должны существовать реально до суда и независимо от су­да, и только тогда суд, как и по любому другому иску, на­пример по иску о присуждении, дает санкцию на принуди­тельное осуществление существующего у истца правомочия. Если у истца правомочия на изменение или прекращение спорного правоотношения в действительности не окажется,

⁵⁷ «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1975. № 2, с. 38.

6*

Яз

то суд, как по любому иному иску, откажет истцу в защите | спорного правомочия и не даст санкцию на его принудитель- I ное осуществление.

Как и по любому другому иску, суд по преобразователь- | ным искам ничего в правах и обязанностях сторон не при- I бавляет и не убавляет, а только может защитить те права, которые у истца существовали в реальной действительности.

Следовательно, только при наличии допроцессуального фактического состава и при наличии соответствующей нор-!| мы права истец получит защиту своего преобразовательно­го правомочия, т. е. защиту своего права на изменение ил» прекращение правоотношения. Если соответствующих фак-. тов суд не установит, то он откажет в иске и защитит права и интересы ответчика, которые могли быть нарушены несу­ществующими у истца преобразовательными правомочиями, которых в действительности у истца не имеется.

■ Следовательно, весь вопрос заключается не в правопре-образовательных правомочиях суда, а в наличии или отсут­ствии у истца указанных выше преобразовательных право­мочий. Суд призван оказывать защиту только нарушенным или неосновательно оспоренным субъективным правам и охраняемым законом интересам сторон, но не призван пре­кращать или изменять права и интересы сторон.

Если у истца нет преобразовательного правомочия, не будет и никакого решения о принудительной реализации ука­занного правомочия.

В подтверждение своей теории преобразовательных ис­ков и решений М. А. Гурвич ссылается на то, что в ряде за­рубежных социалистических стран также выделяются пре­образовательные иски. В частности, он ссылается на мнение профессора Сталева, высказанное в учебнике болгарского гражданского процессуального права⁵⁸. Однако, на наш взгляд, эта ссылка мало убедительна, так как Ж. Сталев, говоря о преобразовательных исках, не указывает на то, что преобразование спорного правоотношения производится су­дебным решением, а подчеркивает, что такое решение вы­носится для принудительного осуществления имеющегося у истца права на преобразование. Если такого права у истца нет, то и не может быть преобразовательного решения. Так, Ж- Сталев пишет, что «преобразовательный иск и решение представляют собой проявление правосудия: вызванное ими правовое изменение предопределено преобразовательным: правом (799—66—ШСб 222; 1910—68—1). Вынесенное на ос­новании преобразовательного иска решение подлежит отме-

⁶⁸ См.: Сталев Ж. Българско гражданско процесуално право. София, 1970, с. 170.

не, если оно было вынесено без наличия преобразовательно­го права»⁵⁹.

Таким образом, по любому иску суд должен только про­верить, действительно ли у истца имеется то правомочие, принудительного осуществления которого он добивается. Ес­ли спорное правомочие подтвердится, то суд своим решением дает санкцию на принудительную реализацию этого право­мочия, если не подтвердится — суд отказывает в такой санк­ции (отказывает в иске). Суд это делает по любому иску, а не только по преобразовательному. На наш взгляд, сле­дует согласиться с О. А. Красавчиковым в том, что судебное решение не теряет характера юридического факта от того, какой предъявлен иск (о присуждении, о признании или так называемый правообразующий иск) и чьи права нашли за­щиту в судебном решении (истца или ответчика)⁶⁰. Мы ис­ходим из того, что сущность всех решений едина — защита* и принудительная реализация спорного права, если ответчик, не выполняет своих обязанностей добровольно. Основная фун­кция суда — это защита и реализация права. Никаких функций по преобразованию права, т. е. функций создалия, изменения или прекращения субъективного нрава советский суд не выпол­няет.

Наделение суда «правотворческими» функциями приво­дит к тому, что некоторые авторы считают, что суд может своим решением не только изменять или прекращать спорные правоотношения, но и выполнять нормотвортеские функции. А в некоторых случаях, по их мнению, решение суда даже заменяет собой норму права.

Как мы уже указывали выше, по мнению М. А. Гур-вича, суд может не только вносить «в правоотношение не существовавшие до решения элементы его содержания», но и в некоторых случаях суд может восполнять отсутствую­щую норму права⁶¹. Н. М. Масленникова, соглашаясь с тео­рией преобразовательных исков и решений, считает, что, «яв­ляясь актом индивидуального регулирования, судебное ре­шение в определенных случаях становится актом-регламен-татором, видоизменяющим существующие правоотношения», и что «не решение суда черпает силу в применяемой судом норме материального права, а, наоборот, сама эта норма получает через посредство решения принудительное претво­рение в жизнь»⁶². Таким образом, примат получает не нор-⁵⁹ Гражданский процесс в социалистических странах — членах СЭВ.

М„ 1977, с. 109—110.

^м Красавчиков О. А. Юридические факты в советском граж­данском праве, с. 140.

⁶¹ «Учен. зап. ВЮЗИ», вып. XVI. М„ 1969, с. 273, 274.

⁶² Масленникова Н. М. Законная сила судебного решения в со­
ветском гражданском процессуальном праве. Автореф. канд. дис. Сверд­
ловск, 1975, с. 6, 8.

ма права, применяемая к данному конкретному случаю, а судебное решение, которое как бы заменяет применяемую норму.

М. А. Гурвич справедливо указывает, что теория преоб­разовательных решений была порождена буржуазными тео­ретиками права и что она нужна им для оправдания право­творческой роли буржуазного суда. Применительно к совет­скому процессу он указывает, что названная теория в совет­ском праве имеет иное значение и назначение и что ограни­ченность сферы применения конститутивных решений слу­жит надежной гарантией от судебного правотворчества⁶³ и что суд может преобразовывать правоотношения только при наличии специальных полномочий, указанных в законе. Од­нако автор не указывает, в каком законе содержатся такие полномочия суда, а само количество исков, по которым суды могут, по его мнению, выносить преобразовательные решения, •является весьма обширным.

Думается, что теория преобразовательных исков в совет­ском праве, как она излагается ее сторонниками, находится в противоречии с задачами социалистического правосудия по гражданским делам, с Основами гражданского законодатель­ства, и Основами гражданского судопроизводства, так как никаких нормотворческих и регулятивных функций в смысле •создания, изменения или прекращения субъективных прав и обязанностей судебным решением советский суд не выпол­няет. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении «О повышении уровня осуществления правосудия в свете решений XXV съезда КПСС» от 30 марта 1976 г. правильно указал, что «любое отступление от норм материального и процессуального права наносит ущерб делу правосудия»⁶⁴.

⁶³ См.: Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические пробле­
мы, с. 32, 47, 145.

⁶⁴ «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1976, № 3, с. 8.