Международное частное право эпохи постиндустриального общества

3.1. Право в контексте постиндустриального общества. Содер­жание и функции права как социального феномена в значительной мере определяются как экономической структурой общества, о чем писал еще Маркс, так и господствующей в обществе культу­рой, как отмечал Макс Вебер. Между правом, экономикой и куль­турой существуют сложные связи и взаимовлияние, позволяющие нам говорить о диффузии, взаимопроникновении этих трех эле­ментов социального бытия.

Вполне очевидно, что для традиционного, аграрного общества, в котором главным сектором экономики является сельское хозяй­ство, будет характерным один вид права, а для индустриального общества — другой.

Многие гражданские кодексы европейских государств были раз­работаны еще в эпоху доиндустриального или индустриального об­щества, что и предопределило их содержание и стиль регулирова­ния частноправовых отношений, свойственный культуре модерна.

Как известно, для индустриального общества, культуры модер­на (как культурной парадигмы индустриального общества) и его права характерны такие черты, как стремление к определенности в ущерб гибкости норм права, ригидность, иерархичность, а также стремление к широкой унификации и стандартизации. В инду­стриальном обществе право подчинено задачам массового произ­водства, а социальные связи в таком обществе строятся по принци­пу жестких иерархических связей в рамках одного большого заво­да, что часто вело к авторитарности в сфере управления. Отсюда в праве индустриального общества мы видим преобладание аб­страктной нормы над конкретикой ситуации. Для индустриаль­ного общества и его культуры модерна наиболее адекватной фи-лософско-правовой формой выступает позитивизм, что ведет к правовому формализму и догматизму. Такая разновидность по-

зитивизма, как нормативизм вообще элиминирует человека из правопорядка и правосознания, ставя на его место пустую аб­стракцию, состоящую из бессодержательных норм.

Однако в настоящее время современный мир переживает мощ­ный, можно даже сказать тектонический сдвиг в сфере экономики и культуры, связанный с переходом от индустриального общества к постиндустриальному, от культуры модернити к культуре пост­модерна, что не может не повлиять на содержание современного права.

В чем проявляются основные характеристики постиндустриа­лизма и постмодернизма?

Пожалуй, главной отличительной чертой постиндустриального общества является то, что в нем роль главной производительной силы отводится знаниям, информации, создание которых по опре­делению связано со свободой и творчеством. Именно поэтому этот исторический тип общества иногда называют информационным обществом. В рамках постиндустриального общества происходит переход от массового производства к гибкому производству, сори­ентированному на индивидуальные потребности и даже капризы потребителя; а в организационно-структурном плане происходит переход от крупной иерархической структуры компаний к сети мелких динамичных предприятий. В общем, все больше учитыва­ются частности и детали, значение которых постоянно растет.

Один из ведущих теоретиков постиндустриального общества Олвин Тоффлер говорит в этой связи о процессе социальной дестан-дартизации, связанной с тем, что социум устремлен к фрагмента­ции, а не к единству, к рассредоточению власти, а не к ее дальней­шей концентрации. «Мы движемся, — пишет Тоффлер, — от мас­совой фабричной системы в направлении «кустарного» производ­ства, «штучного» интеллектуального труда, в основе которых ле­жат информация и супертехнологии; конечным продуктом этого движения будут не миллионы стандартизованных законченных изделий, а индивидуализированные товары и услуги»¹.

Аналогичным образом, считает Тоффлер, в постиндустриаль­ном обществе меняется процесс принятия экономических, полити­ческих и правовых решений. Такие решения, подобно товарам и услугам, не стандартны, а индивидуальны.

Все это не могло не отразиться на системе права. Если в инду­стриальном обществе с помощью механизмов права стремились к максимальной стандартизации в регулировании социальных отно­шений и универсализации норм права, имевших общий характер, то в новых условиях становится очевидным, что общие нормы по­зитивного права не в состоянии учесть специфику конкретного

¹ Тоффлер О. Адаптивная корпорация // Новая постиндустриальная волна на Западе. Антология / Под редакцией В.Л. Иноземцева. — М.: Аса-demia, 1999. — С. 458.

случая, и что, чем дальше, тем больше, право во имя конкретной справедливости не может пренебрегать деталями. Жизнь стала настолько сложной и непредсказуемой, что нормы права в их ны­нешнем виде зачастую не способны осуществлять эффективную и справедливую регламентацию отношений в обществе. Особенно­сти современной жизни, ее головокружительная динамика, тре­буют новых, более гибких средств и методов правового регулиро­вания. В связи с этим в праве усиливается диспозитивное начало, появляется все больше «каучуковых норм» и растет удельный вес того, что именуется «мягким правом» (soft law). Юристы все чаще говорят, что для решения того или иного вопроса следует руковод­ствоваться не столько нормой, сколько широким социально-эко­номическим контекстом конкретной ситуации с учетом всех ее особенностей («to look at the totality of circumstances»). С постмо­дернистской точки зрения для права актуален не нормативизм Кельзена, а «децизионизм» Карла Шмита, ставящий во главу угла не норму, а исключение и решение.

Ускорение темпов изменений в обществе означает, что правовая система все чаще сталкивается с потоком «разовых» проблем, тре­бующих, в свою очередь, «разовых», т.е. нетипичных и нестан­дартных решений. Норма права, рассчитанная на определенную стабильность, предсказуемость и типичность решаемых задач, просто не срабатывает, поскольку ее применение может вести к не­справедливому результату. В этих условиях нестабильности и не­предсказуемости акцент должен делаться не столько на норме, сколько на решении, в связи с чем возрастает творческая роль суда, заметно напоминающая идею «свободного поиска права».

Провозвестник постмодерна Фридрих Ницше когда-то бросил эпатирующую фразу «жизнь выше морали», в которой был заклю­чен особый смысл, понятный только сейчас. Это значит, что жизнь всегда сложнее и богаче безжизненных абстракций, она не укла­дывается в Прокрустово ложе норм морали и права. Сама жизнь настоятельно требует гибкой и быстрой реакции со стороны права, которую не может обеспечить позитивное право эпохи модерна. Если раньше сторонники «юриспруденции понятий» пытались подмять жизнь под жестко заданные понятия и формулы, то в наше время все больше юристов замечают неспособность юридиче­ских понятий охватить все многообразие жизни. Именно поэтому в континентальной системе права все больше проявляется интерес к судебному решению как источнику права.

Методологической основой постмодернистской науки и культу­ры является «методологический плюрализм» и даже то, что Пауль Фейерабенд именовал «методологическим анархизмом». Его мето­дологическое кредо — все дозволено (anything goes!).

Если говорить в целом, то главным лозунгом права эпохи пост­модерна является лозунг «единство в многообразии».

3.2. Международное частное право с точки зрения постмодер­на. Рассмотрим теперь вопрос о том, каким видится международ­ное частное право (МЧП) в контексте теории постмодерна.

Традиционный, позитивистский подход к МЧП состоит в том, что под ним понимается совокупность или система норм (коллизи­онных и унифицированных материальных частноправовых) наци­онального права. Таким образом, большинство авторов утверждает национально-правовую природу МЧП.

Однако такой подход, по нашему мнению, неоправданно сужает сферу МЧП и в его основе лежит сугубо позитивистское представ­ление о природе права в целом.

На самом деле, МЧП вполне оправдывает свое название и его следует рассматривать не как совокупность отдельных, достаточно обособленных систем национального права, а как комплексное многоуровневое явление, имеющее, однако, общее ядро, некий об­щий наименьший знаменатель, лежащий в основе всех националь­ных систем частного права. Наличие такого общего ядра обуслов­лено единством, взаимосвязанностью и взаимозависимостью меж­дународных частноправовых отношений и международной жизни в целом. В конечном счете, наличие этого общего ядра объясняется единством человечества как биологического вида, что, кстати го­воря, составляет основу естественного права. В таком ракурсе на­циональные системы МЧП представляются в качестве различных ветвей прикрепленных к стволу единого древа глобального частно­го права.

Правильность такого подхода подтверждается историей евро­пейского частного права, бывшего некогда единым jus commune europae, а также наличием общеправового фундамента в виде об­щих принципов права и принципов естественного права.

Из каких же элементов слагается современное, точнее даже «пост-современное» МЧП?

Поскольку существует четыре системы права (национальное пра­во, международное (межгосударственное) право, наднациональное право и транснациональное право) мы вправе предложить следую­щую структуру пост-современного МЧП в широком смысле: 1) на­циональное МЧП; 2) межгосударственное частное право; 3) транс­национальное частное право; 3) наднациональное частное право.

Основная масса работ в области МЧП посвящена как раз нацио­нальному МЧП. Однако авторы, утверждающие МЧП исключи­тельно как часть национального частного права, тем не менее, вы­нуждены признавать его тесную связь с международным (публич­ным) правом, которая проявляется, в частности, в том, что ряд норм национального МЧП обязаны своим происхождением между­народным договорам.

Кроме того, МЧП и международное право покоятся на некоем общем основании. Как писал в этой связи классик советского МЧП Л.А. Лунц: « Отграничение международного частного права от меж-

дународного публичного права не носит абсолютного характера. Тесная связь международного частного и публичного права явству­ет из того, что в международном частном праве речь идет хотя и не о межгосударственных отношениях, но все же о таких отношени­ях, которые вытекают из международной жизни. Отсюда ряд основных начал международного публичного права имеет опреде­ляющее значение и для международного частного права»¹.

Одним из таких общепризнанных начал МЧП, вытекающих из основных принципов международного права, Л.А. Лунц считал принцип национального режима для иностранцев.

Некоторые отрасли международного права особенно тесно свя­заны с МЧП. Речь идет в первую очередь о такой отрасли, как меж­дународное экономическое право и его подотрасли — международ­ное торговое право.

Как полагают некоторые авторы: «В широком смысле междуна­родное экономическое право — это совокупность норм, регулирую­щих экономические операции любого рода, при условии, что эти операции выходят за пределы правовой системы одного государ­ства. Исходя из такого понимания, сделка международной купли-продажи между лицами, местопребывание которых находится в разных государствах, должна регулироваться международным экономическим правом»².

Связь, существующая между МЧП и международным правом, явствует и из того, что некоторые международно-правовые обычаи считаются источниками МЧП. К числу принципов МЧП, происте­кающих из международно-правовых обычаев, относятся, в частно­сти, такие, как принцип «равный над равными не имеет юрисдик­ции» и принцип недискриминации иностранных граждан³.

3.3. Является ли международное частное право частью нацио­нального права? Чем же сторонники национально-правовой при­роды МЧП обосновывают его как часть национального права?

Пожалуй, главным аргументом в пользу того, что МЧП входит в систему внутреннего (национального) права государства является то, что «это жестко предопределяется предметом правового регули­рования — частноправовыми отношениями», поскольку МЧП «ре­гулирует отношения между такими субъектами (физические и юридические лица), которые находятся под верховенством государ­ства и, следовательно, под действием его внутреннего права»⁴.

¹ Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. — М.: Спарк,
2002.—С. 47-48.

² Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. — М.,
2002.—С. 4.

³ Там же. — С. 112.

⁴ Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитрие­
вой. — М.: «Проспект», 2000. — С. 37-38.

Иными словами, здесь имеется в виду позитивистская точка зрения, согласно которой физические и юридические лица явля­ются исключительными субъектами национального права и на них не распространяется действие международного права. Однако, во-первых, далеко не все авторы отрицают международную право­субъектность индивидов и юридических лиц; во-вторых, сторон­ники ряда направлений в международном праве (например, соли-даризма, естественно-правовой школы международного права и даже нормативизма) рассматривают международное право в широ­ком смысле как единую систему, куда помимо международного публичного права входит и МЧП; в-третьих, даже среди сторонни­ков современного позитивизма все более признается тенденция по­вышения роли и значения индивида и его статуса в международ­ном праве.

Итак, тезис о национально-правовой природе МЧП не столь убе­дителен, как его стараются представить сторонники ортодоксаль­ного позитивизма.

3.4. Международное частное право как глобальное частное право. По-видимому, исторически МЧП сохраняло свою нацио­нально-правовую природу до тех пор, пока национальное государ­ство могло эффективно контролировать экономическую жизнь на своей территории и пока национальная экономика обладала доста­точной автономией по отношению к мировой экономики. Однако по мере интернационализации экономических отношений и в свя­зи с укреплением мирового рынка произошло изменение природы МЧП, которое неуклонно теряло свой сугубо национальный харак­тер и с течением времени в нем усиливался международный, мож­но даже сказать глобальный элемент. По существу, современное национальное право, так или иначе, имеет дело с отношениями, содержащими иностранный элемент и выходящими за рамки на­ционально-правового регулирования. Для иллюстрации этого те­зиса приведем следующий пример, на который указывает амери­канский юрист Роберт Райх в своей книге «Труд наций. Готовясь к капитализму XXI века». В этой книге Райх пишет: «Когда амери­канец, например, покупает у фирмы «Дженерал моторе» понтиак «Le Mans», он, сам того не подозревая, заключает международную сделку. Из 10 тыс. долл., выплаченных им «Дженерал моторе», около 3 тыс. долл. идет в Южную Корею в качестве оплаты за за­траченный труд и сборочные операции, 1750 долл. — Японии за отдельные агрегаты (двигатель, ведущий мост, электроника), 750 долл. — Западной Германии за разработку внешнего вида и изго­товление чертежей, 400 долл. — Тайваню, Сингапуру и Японии за отдельные второстепенные детали, 250 долл. — Великобритании за услуги по рекламе и маркетингу, а около 50 долл. — Ирландии и Барбадосу за обработку данных. Остальную сумму, составляю-

щую менее 4 тыс. долл., получают разработчики стратегии в Де­тройте, адвокаты и банкиры в Нью-Йорке, лоббисты в Вашингто­не, работники страховых служб и сферы здравоохранения, а также акционеры «Дженерал моторе». Большинство из них проживает в Соединенных Штатах, однако при этом все чаще и чаще держате­лями акций этой компании оказываются жители иностранных го­сударств»¹.

Этот пример наглядно иллюстрирует тезис о том, что с экономи­ческой точки зрения торговля имеет все более ярко выраженный международный характер, и что в большинстве случаев она утра­тила форму сделок между покупателями из одной страны и про­давцами из другой. Как отмечает Райх, теперь торговля все больше ведется людьми, объединенными единой структурой, которые, как правило, проводят друг с другом различные трансграничные опе­рации². Такого рода трансграничные сделки могут осуществлять­ся в рамках многонациональной корпорации и в настоящее время занимают основное место в торговле между развитыми государ­ствами. Все это является примером возникновения глобальной экономики и рынка, что, в свою очередь, является объективной предпосылкой для формирования глобального частного права, без наличия которого довольно сложно добиться эффективного функ­ционирования глобальной системы торгово-экономических свя­зей. К тому же, укрепление глобального частного права способ­ствует существенному сокращению расходов предпринимателей, связанных с юридическим обеспечением их операций.

Решающее влияние на развитие МЧП оказывает даже не госу­дарство, а объективная реальность в виде нужд международного коммерческого оборота и интересов вовлеченных в него предпри­нимателей. Образно говоря, МЧП, подобно руслу реки, проходит в том направлении, в каком движется мощный поток международ­ных торгово-экономических отношений.

Национальное МЧП имело смысл до тех пор, пока международ­ные связи и контакты между людьми (в силу неразвитости средств коммуникации) оставались исключением, однако в современных условиях, когда перемещение людей, товаров и услуг по миру ста­новится обыденностью, исключительно национальное МЧП теряет смысл, а на его место приходит идея глобального частного права.

Развитие глобального частного права подчинено фундаменталь­ному принципу, лежащему в основе внешнеэкономической поли­тики и международного экономического права, — принципу сво­боды мировой торговли. Его главными тенденциями развития яв­ляются, с одной стороны, тенденция к унификации и созданию

¹ Роберт Райх. Труд наций. Готовясь к капитализму XXI века // Но­
вая постиндустриальная волна на Западе. Антология / Под редакцией
В.Л. Иноземцева. — М.: Academia, 1999. — С. 512-513.

² Там же. — С. 513.

единой, универсальной системы норм, регулирующих трансгра­ничные торгово-экономические связи, а также, с другой стороны, тенденция к большей свободе контрагентов при выборе средств правового регулирования своих взаимоотношений. Пост-совре­менное глобальное частное право зиждется на гибких принципах, а также является плюралистическим правом.

Основная цель нового МЧП — достижение справедливого реше­ния — настоятельно диктует переход от жестких коллизионных норм к решениям ad hoc на основе использования коллизионной методологии и общих принципов права.

Собственного говоря, новейшие кодификации МЧП уже учиты­вают эту тенденцию, поскольку в их основе находится принцип наиболее тесной связи, предоставляющей судье значительную сво­боду усмотрения при решении коллизионных проблем.

В таком виде пост-современное МЧП играет роль своеобразного ледокола постмодернизации частного права, в фарватере которого идут национальные системы частного права, вынужденные искать адекватный ответ на вызовы эпохи постиндустриального обще­ства.