И международное частное право

1. Основания возникновения теории lex mercatoria

Главной приметой нашего времени является бурный процесс глобализации и интернационализации, происходящий во всех сферах социальной жизни и имеющий далеко идущие для всего че­ловечества последствия.

Непосредственный результат этого процесса — возникновение и формирование глобального гражданского общества, материаль­ной основой которого выступает мировой рынок и единая мировая экономическая система.

На настоящем этапе становления глобального гражданского общества возникает ряд противоречий между качественно новым состоянием мировой экономики и неадекватностью существую­щих механизмов и методов ее правового регулирования.

Если современной мировой экономике присуща метанацио-нальная природа, когда обмен продуктов производства и непосред­ственно само производство имеют трансграничный, международ­ный характер, то правовое регулирование мировой экономики по-прежнему остается по своей сути национальным.

Другой проблемой является то, что скорость изменений, проис­ходящих в мировой экономике, нуждается в оперативности и гиб­кости существующих механизмов правового регулирования, чего, к сожалению, как раз и недостает отдельным национальным право­вым системам, главной целью которых является регулирование не столько международных, сколько сугубо внутренних отношений.

Следовательно, можно с полным основанием констатировать, что международное частное право, построенное в основном на кол­лизионном методе правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений с иностранным элементом, оказалось в кризисе перед лицом проблем, возникших в процессе развития и глобализации мировой экономики. На наш взгляд,

именно данный кризис повлек необходимость поиска более адек­ватных методов правовой регламентации внешнеэкономических операций — ради преодоления разрыва, существующего и продол­жающего углубляться между интернациональным характером мировой экономики и преимущественно национальной формой ее нормативной регламентации.

В этом смысле концепция lex mercatoria является серьезным вызовом традиционному международному частному праву как альтернативное средство коллизионному методу правового регу­лирования внешнеэкономических операций¹.

Следует отметить, что концепция lex mercatoria является од­ной из самых противоречивых концепций в современной теории международного частного права. Вокруг нее продолжаются мно­гочисленные, временами бурные дискуссии ее сторонников и оп­понентов.

Противоречивость теории lex mercatoria обусловлена неопреде­ленностью ее термина, доктринальной дефиниции и юридического содержания. Это, очевидно, является существенным препятстви­ем на пути к более широкому признанию данной концепции в на­учных кругах ученых-цивилистов.

На наш взгляд, неопределенность lex mercatoria объясняется, прежде всего, тем фактом, что данная теория — сравнительно но­вое явление социальной жизни и находится еще на этапе становле­ния под воздействием изменчивости процесса развития мировой экономики.

Относительно самого термина «lex mercatoria» (буквально означает «торговое право»), то в юридической литературе еще не достигнуто единство мнений. Наряду с этим понятием в доктрине международного частного права предлагались еще и такие поня­тия, как «транснациональное» право, «вненациональное» право и тому подобное. Впрочем, понятие «lex mercatoria» наиболее распространено и указывает на определенное родство современ­ного lex mercatoria со старым lex mercatoria, существовавшим еще во времена Средневековья, которое было одним из историче­ских этапов развития нормативной регламентации международ­ной торговли.

2. История развития lex mercatoria

Lex mercatoria (или jus mercatorum) возникло на рубеже XI-XII веков параллельно с международной торговлей в основном в преде­лах европейского региона. Вместе с тем отдельные авторы указы-

¹ Здесь важно подчеркнуть, что противопоставляя lex mercatoria меж­дународному частному праву, мы имеем в виду международное частное право в узком смысле, т.е. главным образом коллизионное право.

вают на тот факт, что торговые обычаи берут начало еще во време­на «Lex Rhodia» в странах Средиземноморья — в III ст. до н. э.¹

Расцвет lex mercatoria, ставшего своеобразной реакцией купе­ческого сообщества на неспособность римского права эффективно регулировать международные коммерческие отношения, пришел­ся на XIII-XIV ст. и предшествовал возникновению системы суве­ренных европейских государств.

Характерными признаками старого lex mercatoria было то, что: во-первых, это право регулировало отношения между средневеко­выми купцами; во-вторых, оно создавалось не политической влас­тью, а самими купцами под воздействием существовавшей на тот момент коммерческой практики; в-третьих, его нормы воплоща­лись в жизнь благодаря curiae mercatorum, то есть специальными купеческими судами, судьи которых сами имели коммерческий опыт; в-четвертых, нормы этого права отличали чрезвычайная де­тализация и совершенство, о чем свидетельствует их применение вплоть до нашего времени; в-пятых, это право было весьма унифи­цированным и по-настоящему международным, то есть его поло­жения были идентичными в разных странах.

Источниками старого lex mercatoria стали уставы купеческих гильдий, торговые обычаи и прецедентное право купеческих судов. Особенностями существовавшего на тот момент lex mercatoria было и то, что купеческие суды пытались выносить свои решения в соот­ветствии с принципом ex aequo et bono (т.е. по справедливости) и в максимально короткий отрезок времени, что на тот период было очень важно, учитывая скорость, с которой велась торговля. Наи­большее распространение нормы lex mercatoria получили в горо­дах-республиках Северной Италии и «консульских» городах юга Франции, то есть там, где не было сильной феодальной власти.

Следует также отметить, что современное гражданское право многих государств обязано lex mercatoria существованием много­численных институтов и принципам, зародившимся в недрах именно этого права².

Однако в конце XV ст. начинается постепенный и неотвратимый упадок lex mercatoria, который особенно усиливается в связи с воз­никновением европейской системы суверенных государств и утвер­ждением абсолютной монархии в большинстве стран Европы.

Непосредственным последствием этого процесса стала «нацио­нализация» lex mercatoria, то есть кодификация его норм во вну­треннем законодательстве государств. В Великобритании, напри­мер, lex mercatoria трансформировалось в common law (общее пра-

¹ Trackman L. The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law. —
Littleton, 1983. — P. 8.

² См.: Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. — М.,
1998.— С. 320-335.

во), а купеческие суды интегрировались в судебную систему общего права.

Таким образом, начиная с XVIII-XIX ст. регулирование между­народных хозяйственных связей приобрело сугубо национальный характер, а главным методом их правовой регламентации стал коллизионный метод.

В настоящий период концепция lex mercatoria получила новый импульс для своего развития, поскольку система суверенных госу­дарств оказалась неспособной адаптироваться к глобализации тор­гово-экономических связей. Собственно говоря, международные экономические отношения вышли из-под контроля национально­го права отдельных государств и вновь приобрели по-настоящему международный характер.

В связи с этим во второй половине пятидесятых годов XX ст. не­которые ученые-юристы начинают отстаивать концепцию нового lex mercatoria, которое, по их мнению, способно преодолеть кри­зис, возникший в практике нормативного регулирования между­народных торгово-экономических отношений. Среди сторонников этой концепции возрожденного lex mercatoria следует назвать, в первую очередь, таких известных юристов, как Б. Гольдман, Ф. Фу-шар, Ф. Канн, К. Шмиттгофф и других.

Особую популярность упомянутая концепция приобрела у пред­ставителей французской юриспруденции.

3. Определение lex mercatoria

Вместе с тем среди ученых-цивилистов еще не сложилось еди­ной общепризнанной научной дефиниции lex mercatoria. В част­ности, один из основателей этой концепции Б. Гольдман считает, что lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, вытекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность сообщества, которое со­ставляют участники международной торговли¹.

Другие юристы видят в lex mercatoria «нормы права, присущие всем или большинству государств, принимающих участие в меж­дународной торговле..., а где подобные общие нормы не являются четкими,... нормы... которые арбитр считает наиболее приемле­мыми и справедливыми... с учетом законов нескольких правовых систем»², или «отражения растущего однообразия коммерческих

¹ Goldman В. La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage interna-
tionaux: realite et perspectives // Journal Droit international. — 1979. —
№3. —P. 487.

² Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitra­
tion // International and Comparative Law Quarterly. — 1985. — Vol. 34. —
P. 747.

законов основных юрисдикции»¹, «единую систему права, регули­рующего международные коммерческие соглашения²» и тому по­добное.

Наряду с доктринальными дефинициями lex mercatoria, пред­лагаемые в научной литературе, можно также встретить попытки определить это явление в судебной практике.

Определение lex mercatoria как «системы права, базирующейся не только на институциях и локальных обычаях отдельной стра­ны, а состоящей из определенных принципов справедливости и торговых обычаев, установленных для общего удобства и обуслов­ленных понятием справедливости для регулирования междуна­родной коммерческой деятельности»³, как раз является одним из таких примеров из современной судебной практики.

Относительно оппонентов lex mercatoria, то некоторые из них трактуют его не столько как полноценное право, сколько как prin-cipia mercatoria, то есть как «совокупность общих принципов», ко­торые не имеют никакой юридической силы, или как квазиюриди­ческие правила здравого смысла, справедливости и рассудитель­ности, которые правильнее были бы применены и без ссылки на lex mercatoria⁴.