![]() |
Главная Случайная страница Контакты | Мы поможем в написании вашей работы! | |
|
2.1. Основные этапы развития отечественной науки международного частного права. Первый исследователь истории развития российской науки международного частного права (МЧП) барон Б.Э. Нольде в своей статье, посвященной творчеству другого великого коллизиониста — М.И. Бруна, с горечью писал о бедности научного творчества в русской юриспруденции, а также о том, что в тогдашних условиях дореволюционной России свободная наука как творчество, обусловленное жаждой знания, является почти подвигом, подвигом, который доступен только единицам, и который ничем не вознаграждается, кроме чистых радостей мышления1. Спустя почти столетие, так и хочется воскликнуть: как мало изменилось за все это время! Ибо по-прежнему серьезные и, главное, качественные исследования по МЧП являются крайней редкостью, а сам труд в области науки коллизионного права остается уделом горстки энтузиастов, готовых жертвовать своим драгоценным временем во имя бескорыстных радостей познания. Лишь немногие российские и украинские юристы находят в себе силы преодолеть искушение полного погружения в юридическую практику и систематически ведут научные изыскания, отдавая этому неблагодарному занятию все свои силы.
Нельзя, конечно, сказать, что особенно в последнее время на книжном рынке не появилось значительное количество работ, посвященных вопросам МЧП. Их действительно много, особенно
1 Нольде Б.Э. Брун М.И.(1860-1916) и наука международного частного права в России // Вестник гражданского права. — 1917. — Март-май, № 3-5. — С. 5.
разного рода учебников и учебных пособий, и с каждым годом становится все больше. Растет также неподдельный интерес широкого круга юристов к работам, связанным с проблематикой МЧП, что является отражением объективного процесса глобализации юридической жизни. Беда только в том, что здесь количество явно преобладает над качеством, и проявляется это в том, что эти работы, за весьма редким исключением, удивительно схожи друг с другом, а в плане методологической основы и систематики разительно напоминают ставший классическим «Курс международного частного права» Л.А. Лунца. Даже складывается впечатление, что в научно-теоретическом плане отечественная наука существенно не продвинулась вперед с середины 70-х годов. Как бы застыв на уровне замшелого советского позитивизма 50-х, в целом тихая и беспроблемная отечественная наука бедна, прежде всего, в плане смелых научных гипотез, новаторских подходов и нетривиальных идей. Ее не затронули бурные последствия американской «коллизионной революции», прокатившейся в середине XX века, и потрясшие основы европейской науки МЧП, не коснулись ее и жаркие споры по поводу дальнейших перспектив развития теории и практики МЧП в свете интеграционных процессов 90-х годов.
Уныл и однообразен ландшафт сегодняшней теории отечественного МЧП, что усиливает ощущение тупиковости основного вектора ее эволюции.
Для того, чтобы оживить этот ландшафт и придать новый импульс творческому развитию отечественной науки, необходимо, как нам представляется, не только активно включиться в диалог с европейской и американской школами МЧП, но также вновь обратиться к истокам российской юридической науки, поскольку именно там мы можем найти оригинальные и интересные концепции, могущие указать путь выхода из нынешнего тупика. Лишь освоив и творчески переработав забытое богатство юридической мысли, припав к ее живительным истокам, мы можем обрести второе дыхание и продолжить наш путь в XXI век.
Не претендуя на исчерпывающую полноту исторического анализа, попробуем осветить наиболее заметные вехи становления отечественной науки МЧП; поскольку, как верно заметил Б.Э. Ноль-де, как бы коротка ни была история отечественной науки МЧП, «к ней стоит отнестись со вниманием, ибо в прошлом залог будущего развития русского коллизионного права»1.
Если предлагать периодизацию истории отечественной науки международного частного права, то она могла бы выглядеть так:
1. Вторая половина XIX века — конец XIX века. Этап возникновения первых коллизионных учений русских юристов, на котором
1 Нольде Б.Э. Врун М.И. (1860-1916) и наука международного частного права в России // Вестник гражданского права. — 1917. — Март-май, № 3-5. — С. 7.
русская наука еще не проявляет сколько-нибудь заметных черт самобытности и оригинальности, а в основном переносит западные, как правило, немецкие коллизионные теории на почву российской юриспруденции. На этом этапе российская наука международного частного права делает свои первые шаги и развивается в тени западной науки.
2. Начало XX века — 1917 год. На данном этапе русская наука международного частного права предстает перед нами как вполне самостоятельная и достаточно оригинальная отрасль отечественной науки права. Этот период можно с уверенностью назвать периодом рассвета русской науки МЧП на фоне культурного ренессанса «серебряного века».
3. Послереволюционный период становления уже советской науки международного частного права на основе достижений дореволюционной науки.
2.2. Коллизионное учение Д.И. Мейера. По-видимому, первыми исследователями проблематики коллизионного права стали в России, по мнению академика В.Э. Грабаря, два молодых ученых, защитившие в 1850 году в Петербургском университете магистерские диссертации1. Название диссертации одного из них, Фаддея Бобровского, было «О действии законов гражданских и уголовных одного государства в другом», название диссертации второго автора, Благовещенского, было «О действии государственных и гражданских законов в международном праве». Однако поскольку эти произведения так и не были опубликованы, первой работой в области российской науки МЧП считаются лекции профессора Казанского университета Д.И. Мейера (1819-1856), изданные в 1859 году2.
В период обучения Д.И. Мейера в Берлине он ознакомился с учением великого Ф.К. Савиньи, под влиянием теории которого сформировались взгляды самого Мейера на коллизионное право. В чтениях о русском гражданском праве, опубликованных впервые в Ученых записках Казанского университета (1858-1859) есть небольшой раздел под названием «действие закона относительно времени, места и лиц», в котором рассматриваются некоторые коллизионные вопросы. В этом разделе Мейер, по существу, пересказывает основные идеи Савиньи. В то же время Мейер попытался, пусть даже несколько поверхностно, связать коллизионное учение Савиньи с некоторыми положениями российского гражданского законодательства.
1 Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного пра
ва в России (1647-1917). — М., 1958. — С. 468.
2 Савчук К.О. Міжнародно-правові погляди академіка В.Е. Грабаря. —
К., 2003. — С. 116.
Говоря о столкновении (коллизии) законов, Мейер указывает на то, что в юридическом отношении особую важность имеют три места: 1) место жительства лица (domicilium), под которым он понимает «место его рождения»; 2) место нахождения имущества; и 3) место совершения юридического действия1.
Следуя распространенному в то время в западной литературе учению о трех видах законов в сфере коллизионного права (теория статутов), Мейер аналогичным образом определяет личные статуты (statutapersonalia) как законы, регулирующие личные отношения гражданина, т.е. отношения, касающиеся его личности непосредственно; реальные статуты (statuta realia) как законы местонахождения имущества; а смешанные статуты (statuta mixta) как законы местосовершения действия.
Рассматривая коллизионные вопросы, связанные с состоянием лица и его правоспособностью, Мейер отмечает, что хотя, по общему правилу, правоспособность лица определяется по закону его местожительства, русское законодательство допускает из этого правила два исключения. Во-первых, если русские законы в большей степени ограничивают правоспособность определенного лица, чем законы его местожительства, то применяются русские законы. Это исключение Мейер объясняет тем, что оно не только основано на требовании справедливости (не создавать привилегированного положения для иностранцев в России сравнительно с русскими подданными), но также на общем смысле русского законодательства, уравнивающего в правах иностранцев с русскими подданными2.
Касательно второго исключения Мейер пишет о том, что законы местожительства, допускающие бесправное состояние, не подлежат применению в России. В качестве примера Мейер указывает, что поскольку ни одно европейское государство не признает рабства, потому негр-невольник, прибывший в Европу, не признается рабом, а считается свободным лицом.
В области семейных правоотношений, согласно Мейеру, существует правило, в соответствии с которым «если по законам местожительства лица брак его признается действительным, рождение считается законным, то и в других местах брак считается действительным, рождение законным»3. С другой стороны, Мейер пишет о таком явлении, как обход закона, т.е. о том, что если лицо, «желая совершить запрещенное законами его местожительства действие, влекущее за собой семейно-правовые последствия, избирает для совершения этого действия такое место, где оно не запрещено, то действие это не будет иметь юридической силы»4.
1 Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2-х ч. Часть 1). — М.: «Ста
тут», 1997.— С. 65.
2 Там же. — С. 65-66.
3 Там же. — С. 66.
4 Там же. — С. 66
Имущественные отношения, вытекающие из семейно-брачных отношений, как считает Мейер, регулируются по законам того места, где установились семейные отношения, хотя бы впоследствии местожительство и изменилось.
Вопросы наследования, по Мейеру, в принципе должны определяться законами местожительства наследодателя, независимо от случайного места его смерти. Вместе с тем, Мейер указывает на то, что это правило было принято российским законодательством лишь в ограниченной мере, поскольку в соответствии с этим законодательством порядок наследования иностранцами имущества, находящегося на территории России, определяется по русским законам.
Statute, realia, согласно Мейеру, применяются к юридическим отношениям, касающимся самих вещей, движимых и недвижимых. Однако те имущественные отношения, которые определяются statuta personalia, не подлежат действию statuta realia.
Говоря о том, что statuta mixta определяют юридические отношения, касающиеся действий, Мейер в то же время пишет о том, что общее правило о применении законов к действиям заключается в том, «что действие обсуживается по законам места его совершения» (locus regit actum)1.
Интересно, что Мейер пытается сформулировать основное правило при разрешении столкновений между законами различных местностей. Это правило звучит так: «Юридические отношения, признаваемые законными в одной местности, признаются законными и в другой, если особым определением законодательства этой другой местности не объявлена незаконность того или иного отношения»2.
Как видим, здесь Мейер имеет в виду общую презумпцию в пользу законности иностранного правоотношения.
Рассматривая вопрос о статусе иностранцев на территории России, Мейер проявляет себя как сторонник принципов недискриминации и равенства. По его мнению, главное правило в отношении как русских подданных, так и иностранцев, находящихся в России, состоит в том, что «законы должны быть применяемы ко всем одинаково, насколько сами законы не определяют различия»3. «Нарушение этого правила, — подчеркивает Мейер, — есть вопиющее нарушение закона и справедливости»4.
Несмотря на то, что Мейер одним из первых коснулся в своих трудах вопросов коллизионного права, его взгляды не являются оригинальными, а скорее, по выражению Б.Э. Нольде, представляют собой «бедный и поверхностный пересказ» некоторых выводов Савиньи.
'Тамже. — С. 67.
2 Там же.-С. 69.
3 Там же. — С. 70.
4 Там же. — С. 70
2.3. Коллизионное учение Н.П. Иванова. Заслугу первого изложения коллизионного права в качестве самостоятельной отрасли юриспруденции Нольде отводит Н.П. Иванову (1839-1903), чьи «Основания частной международной юрисдикции» появились впервые в Ученых записках Казанского университета за 1865 г., а затем были изданы отдельно. Методологическую основу труда Иванова составили произведения таких авторов, как Вехтер, Сави-ньи и Феликс.
Считается, что, несмотря на отсутствие оригинальности, Иванов впервые в русской юридической литературе в четкой и достаточно ясной форме изложил основы коллизионного права.
Иванов следующим образом формулирует коллизионный вопрос: «Мы имеем в виду два факта: с одной стороны, право носит на себе местный характер и, с другой — вследствие практической необходимости, люди находятся в постоянном передвижении. Отсюда из сопоставления обоих этих фактов возникает весьма важный и трудный вопрос в юриспруденции — вопрос о решении так называемых коллизий или столкновения местных прав (collisio juris). Этот вопрос, в общей форме, может быть выражен следующим образом: при местном различии законов, по какому именно закону надлежит разрешать случаи таких юридических отношений, которые или возникли в месте господства иного права, или же в которых участвует лицо, принадлежащее другой местности с особым правом»1.
Иванов, заимствуя классификацию доктрин Вехтера и Савиньи, выделяет шесть школ (теорий) коллизионного права: теория статутов, теория законно-приобретенных прав, теория закона судьи, теория закона места возникновения правоотношения, а также теория, которую Иванов именует «учением Савиньи и Толя» (Телля).
Иванов так описывает содержание этой теории: «Эти писатели за точку отправления в своих исследованиях принимают тот факт, что в настоящее время ни одно из просвещенных государств не настаивает на исключительном приложении, внутри своих территориальных пределов, своего местного законодательства, а напротив все христианские народы образуют из себя как бы единое общество с целью споспешествования единого права — Rechtsemeinschaft unabhangingen Staates. Вследствие того означенные юристы требуют, чтобы международный судья каждое отдельно взятое юридическое отношение обслуживал на основании того местного права, которому оно принадлежит по своей сущности, и, притом, все равно, будет ли это право отечественное для судьи или иностранное. Таким образом, вся особая задача международной юрисдик-
1 Иванов Н.П. Основания частной международной юрисдикции // Ученые записки Казанского университета. — Казань, 1865. — Т. I. — С. 138.
ции, по учению разбираемой теории, состоит лишь в том, чтобы отыскать для данного юридического отношения подлежащую область права»1.
К чести Иванова следует отметить, что он не просто присоединяется к этой теории, а делает определенную оговорку, что свидетельствует о его критическом восприятии данной теории. Так, Иванов, в частности, пишет: «Относительно этой теории можно заметить следующее. Она справедливо признает солидарность интересов современных государств в охранении правосудия. Это результат прогресса европейской цивилизации, который отрицать невозможно. Но, кажется, что эта теория смешивает задачи законодательной власти с задачами власти судебной, — ив этом нельзя не видеть ее недостатка. Бесспорно законодательная власть государства может и даже обязана признавать в известных случаях внутри своих территориальных пределов силу иностранных законов — этого требует интерес взаимного общения наций. Но судья сам по себе есть не более как орган только местной власти государства и потому отечественный закон должен оставаться единственным обязательным правилом для его деятельности. Если же судье иногда и приходится к данному отношению прилагать иностранный закон, то это может быть сделано им лишь в силу прямого или предполагаемого постановления об этом со стороны отечественного законодательства. Савиньи и Толь упустили из виду это различие в назначении отдельных властей в государстве и в этом, повторяю, слабая сторона их теорий. Давать право самому судье, по личному усмотрению, прилагать к конкретному случаю отечественный или иностранный закон — значит ставить судебную власть в уровень с законодательной властью, что может быть очень опасно для объективного права, а следовательно и для порядка в государстве. Но очевидно, что это, главным образом, формальная ошибка разбираемой теории. Напротив, в материальном отношении, если стать на точку зрения не судебной, а законодательной власти, учение Савиньи о коллизии местных прав или о международной юрисдикции... совершенно справедливо»2.
Иванов на базе учения Савиньи сформулировал два основных начала «частной международной юрисдикции» для законодательной и судебной власти. Для законодательной власти основной принцип таков: «Если разумно-справедливые интересы того государства, которому принадлежит суд, не требует непременного приложения в данном случае местного права, то коллизия между законами отдельных государств — (будет ли это вследствие того, что известное юридическое отношение возникло за границей, или потому, что в нем участвует иностранец) — должна быть разрешаема
'Там же. — С. 150. 2 Там же. — С. 151.
каждый раз на основании того из этих законов, к которому данное отношение принадлежит по своей сущности»1.
Для судебной власти Иванов предусматривает другой принцип: «В случае коллизии между законами отдельных государств, судья обязан поступать на основании своего отечественного закона»2.
Особенную часть коллизионного права Иванов построил исходя из систематики Савиньи, разбив это право на четыре раздела: 1) юридическое состояние лица; 2) вещное право; 3) юридические обязательства; 4) внешняя форма юридических актов.
Так же как и Савиньи, Иванов подчиняет вопросы юридического состояния лица закону его местожительства. При этом, правда, под законом местожительства лица Иванов понимает «закон его отечества или политической национальности»3. По мнению Иванова, юридическое состояние лица охватывает также вопросы семейного и наследственного права.
Кроме того, Иванов уделяет внимание «учению о принудительных законах», под которыми в современной терминологии имеется в виду оговорка о публичном порядке4.
Вещное право, как в отношении движимого, так и в отношении недвижимого имущества, согласно Иванову, подчиняется закону места5; а частные международные договоры подчинены закону места исполнения обязательства6. Форма юридических сделок, по мнению Иванова, подчиняется норме locus regit actum, хотя и с оговоркой, что «это правило нельзя считать безусловно принудительным, а наоборот, следует признать за ним лишь дозволительный (факультативный) характер»7.
Русские коллизионные нормы Иванов так же распределяет по вышеупомянутым четырем разделам.
Хотя работа Иванова и имеет преимущественно компилятивный характер, тем не менее, именно ему принадлежит заслуга введения в оборот российской науки права самого термина «международное частное право». Важно также и то, что Иванов впервые выразил надежду на формирование единого частного или гражданского права Европы посредством заключения межгосударственных соглашений в области МЧП.
2.4. Теория международного частного права М.Н. Капустина. Не
остались в стороне от проблематики МЧП и русские юристы-международники. Так, выдающийся юрист-международник из Ярослав-
1 Там же. — С. 155.
2 Там же. — С. 156.
3 Там же. — С. 158.
4 Там же. — С. 164.
5 Там же. — С. 171-172.
6 Там же. — С. 179.
7 Там же. — С. 183.
ля, профессор Демидовского лицея М.Н. Капустин (1828-1899) полагал, что МЧП является частью международного права. Он утверждал, что «содержанием международного права служит вся совокупность отношений между народами», т.е. что международное право «не ограничивается положением мира и войны, а обнимает собой разнообразные юридические формы удовлетворения потребностей государственных и частных, выходящие за пределы действия национального права»1. Отсюда Капустин делал вывод, что в качестве одного из разделов в международное право «входят международные отношения частных лиц, так называемое частное международное право или учение о коллизии законов»2. «Сюда, — отмечал Капустин, — относятся все положения относительно иностранцев и вообще те вопросы, которые могут быть разрешены только совместным приложением нескольких национальных прав»3.
Нельзя не заметить, что концепция международного права, предложенная Капустиным, имеет разительное сходство с современной теорией транснационального права в версии американского ученого Филиппа Джессепа.
Содержание понятия МЧП Капустин определял так: «Положение иностранцев, временное пребывание частных лиц вне пределов их национальной территории и гражданские сделки между членами различных государств вызывают приложение юридических норм, несходных между собой. Столкновение таких норм, поскольку эти последние относятся к различным национальным законодательствам, должно быть определено с точностью, и по существу своему имеет международный характер. Учение о нем носит название частного международного права, droit internationalprive»4.
В соответствии с теорией Савиньи, Капустин отмечает, что в гражданской области международной жизни коллизионные вопросы решаются не исключительно по национальности лиц, а по тому закону, «которым определяется существенный момент юридического отношения («центр тяжести», по выражению Савиньи)»5.
Капустин полагал, что государства в рамках МЧП признают и применяют право друг друга не в силу международной вежливости, а в силу некой юридической обязанности. «Взаимное признание государств, — пишет Капустин, — выражается в признании их законодательств. Иностранное право получает в суде значение не аналогии или примера, а практически действующей нормы. Приложение этой нормы имеет основанием своим не одну только взаимную уступчивость, comitas gentium; оно безусловно обяза-
1 Капустин М. Международное право: Конспект лекций. — Ярославль,
1873.— С. 12.
2 Там же. — С. 13.
3 Там же. — С. 13.
4 Там же. — С. 70.
5 Там же. —С. 71.
тельно для всех членов международной ассоциации, и уклонение от такой обязанности может вызвать реторсии и репрессалии, имеет характер отказа в правосудии»1.
В своем произведении Капустин кратко рассматривает историю МЧП, его основные школы, а также дает обзор литературы2. Он также останавливается на основных вопросах МЧП, включая такие, как «международная правоспособность», «имущественные права», «семейное право», «право наследования по закону и по завещанию», «гражданский процесс и его особые формы», «приговоры иностранных судов по гражданским делам». Как видим, Капустин включает в состав МЧП международный гражданский процесс.
Свои выводы Капустин строит на основе анализа западной литературы и практики в области коллизионного регулирования.
2.5. Учение о внутреннем коллизионном праве К.И. Малышева. Известный русский цивилист К.И. Малышев (1841-1907), обладавший широкими познаниями в области не только русского, но и иностранного частного права, в своем фундаментальном «Курсе общего гражданского права России» разработал учение о внутреннем коллизионном праве («туземных» или «межобластных» коллизиях)3.
Вот как Малышев формулирует сущность теорий статутистов и Савиньи, пытаясь согласовать их и выявить в них рациональное зерно: «...теория трех статутов (statuta personalia, realia и mixta) представляет собой ряд попыток распределить все вопросы права между этими различными местами жительства (statuta personalia), нахождения имущества (statuta realia) или совершения действия, акта, процесса и т.д. (statuta mixta). Новейшая теория ставит себе задачей отыскать для каждого юридического отношения ту местную область права, к которой оно по своей природе принадлежит, имея в ней как бы свою оседлость. По существу эта задача та же самая, какую старались разрешить и прежние теории, с тем только различием, что в прежнее время распределение местных законов совершалось более обще, гуртовым способом, а современная наука считает необходимым всматриваться с большим вниманием в особенности типа юридических отношений каждого вопроса, могущего встретиться в судебной практике, и, распределяя их к той или другой местной системе законов, обозревает в систематическом порядке самые институты права»4.
'Тамже. — С. 71.
2 Там же. — С. 72-74.
3 Учение о внутренних коллизиях имело большое практическое значе
ние для тогдашней России, поскольку на ее территории действовали не
сколько правовых систем.
4 Малышев К. Курс общего гражданского права России. — СПб.,
1878.—Т. I. —С. 147.
Отмечая, что решение коллизионных вопросов следует искать прежде всего в русском законодательстве и науке, Малышев в то же время подчеркивает, что «для сравнения полезно принимать здесь во внимание и другие историко-сравнительные материалы науки, каковы начала римского права, сложившаяся в средние века на Западе теория так называемых statuta personalia, realia и mixta, узаконения западных государств на случай столкновения тамошних разноместных законов и новейшие западные теории»1.
Будучи позитивистом, Малышев, тем не менее, не был приверженцем широкого применения закона суда (lex fori) в сфере коллизионного права. Он, в частности, писал: «Нельзя сказать, чтобы применение законов одной местности было общим правилом, а применение законом других местностей было исключением. Правда, суд применяет обыкновенно законы своего округа (lex fori), но тогда только, когда нет основания для применения законов посторонних (domicilii, rei sitae и т.д.)»2.
Для решения «туземных» коллизий Малышев взял за основу методологию современного ему коллизионного права.
К сожалению, Малышев так и не успел создать полноценную догматику МЧП, а его самобытная теория не получила развития в трудах других русских коллизионистов.
Однако не будем забывать, что Малышев был, кроме того, одним из пионеров исследования и преподавания торгового права в России. Еще в 1875 году он первым приступил к чтению лекций по торговому праву в Санкт-Петербургском университете. Несмотря на то, что сам курс торгового права Малышева так и не был опубликован, им была издана вступительная лекция курса «Об ученой разработке торгового права в России» («Журнал гражданского и уголовного права», 1875). Малышев полагал, что науку торгового права следует строить на: 1) материалах истории и сравнительного правоведения; 2) изучении обычного торгового права, возможном «только посредством знакомства с бытом, с деловыми приемами и обычаями торговли»; 3) судебной практике.
2.6. Международно-правовая концепция коллизионного права Ф.Ф. Мартенса. Международно-правовую концепцию коллизионного права развивал выдающийся русский юрист-международник Ф.Ф. Мартене (1845-1909). Во втором томе «Современного международного права цивилизованных народов» (1883) этого замечательного автора заметное внимание уделено коллизионному праву. Именно на основе этого популярного курса Мартенса, переведенного на многие иностранные языки, несколько поколений русских юристов учились МЧП.
_______________________________
'Там же. — С. 139.
2 Там же. — С. 145.
По определению Мартенса, МЧП — это совокупность юридических норм, определяющих «применение к данному правовому отношению заинтересованного лица, в области международных оборотов, права или закона отечественного или иностранного государства»1.
Мартене критически рассматривает не только традиционную теорию статутов, но также более новые теории, среди которых он выделяет следующие: 1) англо-американскую теорию, допускающую применение иностранного права лишь «ex comitate» (из вежливости); 2) школу немецких юристов (Вехтера, Шмида, Пюттера и др.), признающую в принципе применение lex fori, однако налагающую на суд обязанность, в случае отсутствия в отечественном праве прямого разрешения вопроса, вывести из духа, внутреннего смысла местного законодательства начала МЧП; 3) теорию места зарождения или происхождения спорного отношения (Шеффнер и Малье де Шасса) (личные права — по lex originis; обязательственные — по месту заключения сделки; право на недвижимость — по lex rei sitae и т.д.); 4) итальянскую школу (Манчини, Есперсон, Ло-монако, Фиоре и др.), признающую за основу МЧП личный статут, национальный закон иностранца; 5) немецкую теорию, созданную Савиньи, и далее развитую Теллем, Баром и др.2.
Указав на недостатки первых четырех теорий, Мартене приходит к выводу, что наиболее основательной является теория Савиньи.
Вместе с тем, Мартене выражает уверенность, что единственным верным и положительным основанием, на котором может развиваться МЧП, и исходя из которого могут быть решены сложные коллизионные вопросы, является «международное общение», под которым подразумевается «свободный союз государств для достижения общими действиями полного развития своих сил и удовлетворения своих различных потребностей»3.
Рассмотрев вышеуказанные теории, Мартене, исходя из идеи международного общения, устанавливает следующие руководящие начала МЧП: 1) назначение каждого суда заключается в охранении существующих прав, но не в их создании; отсюда следует, что и в области международных частных отношений всякое право, возникшее на основании законов какого-либо одного государства или охраняемое ими — должно быть признано правом (не ex comitate только) на территории всего международного общения, со стороны судов всех вообще цивилизованных государств; 2) будучи обязан, в принципе, применять действующее местное право, суд не выйдет, однако, из границ принадлежащей ему власти, если будет
1 Мартене Ф. Современное международное право цивилизованных на
родов. — Том II. — СПб., 1905. — С. 291.
2 Там же. — С. 299-305.
3 Там же. — С. 206.
придерживаться в отправлении правосудия принципов МЧП, ибо МЧП есть действующее право каждого цивилизованного государства; 3) в каждом отдельном случае, представляющем возможность или требующем выбора между законами территориальными и иностранными, задача суда определить, какой закон, местный или иностранный, должен получить применение; 4) МЧП перестает действовать, если это ведет к нарушению публичного порядка страны, поскольку суд не может признать законным и охранять такое право, которое прямо объявляется незаконным и безнравственным местным законом; 5) необходимо точно определить подсудность каждого дела, возникающего из юридических отношений между подданными различных государств, и с этой целью необходимо поддерживать деятельность Гаагских конференций по МЧП1.
В своем курсе Мартене также проанализировал использование отдельных коллизионных норм в таких сферах МЧП, как личные права, семейные права, права наследования, вещное право и право иска (правовое положение иностранцев в отношении гражданского процесса).
Несмотря на широкую популярность курса Мартенса, некоторые русские коллизионисты весьма критично отнеслись к высказанным в этом курсе научным взглядам и идеям из области МЧП. Так, например, Б.Э. Нольде назвал Мартенса «типичным эклектиком», чьи рассуждения «складываются из кусочков чужих размышлений, не объединенных между собой единой мыслью»2. Резко критически отозвался Нольде и об основной мысли Мартенса: построить всю систему МЧП на идее международного общения, отбросив при этом такие метафизические понятия, как «природа вещей», «корень правоотношения» и т.п.
«Идея международного общения, — писал Нольде, — совершенно бессодержательна в связи с построением конфликтных норм, ибо она лишь констатирует тот бесспорный факт, что конфликты законодательства разных стран возникают в силу существования связей между этими странами. Мартене не мог сделать из этой мысли никаких ни «строго логичных», ни нелогичных выводов и не сделал их, ибо труизма международного общения мало для догмы конфликтного права»3.
Думается, что здесь Нольде излишне категоричен в своей критике учения Мартенса, поскольку идея международного общения в трактовке Мартенса, из которой он выводит основные начала МЧП, несмотря на некоторую расплывчатость, тем не менее, указывает общее направление развития национальных систем МЧП в сторону их большей унификации и гармонизации. Теория Мартен-
1 Там же. — С. 306-314.
2 Нольде Б.Э. — Указ. соч. — С. 21.
3 Там же. — С. 23.
са предлагает также правовое обоснование для взаимного признания и применения различными государствами частного права друг друга.
Следует отметить, что среди современников Мартенса его теория МЧП нашла более сочувственный прием (Т.М. Яблочков, Л.А. Камаровский).
2.7. Учение о международном гражданском праве П.Е. Казанского. Юрист-международник, профессор Новороссийского университета П.Е. Казанский (1866-1947) в «Учебнике международного права публичного и гражданского» (первое издание — 1902) разработал концепцию международного права как совокупности «юридических правил, определяющих устройство и управление международного общения и гражданские права иностранцев». Согласно этой концепции Казанского, деятелями в области международных отношений, а, следовательно, и носителями международного права, являются, помимо государств, также и международные общества и иностранцы. Отсюда Казанский делает вывод, что международное право, как совокупность правовых начал, определяет взаимные отношения государств и международных обществ (право публичное) и гражданские права иностранцев (международное гражданское право). В международном гражданском праве субъектами являются иностранцы, а объектами — частные интересы человека в международных отношениях.
Международное частное или гражданское право, по мнению Казанского, регулирует международный гражданский оборот и представляет собой начала, определяющие гражданские права человека в международных отношениях, или, что то же самое, гражданские права иностранцев1.
Касательно места международного гражданского права в системе права, Казанский рассматривает три точки зрения, высказывавшиеся в литературе: 1) международное гражданское право занимает самостоятельное место по отношению как к международному праву, являющемуся исключительно публичным, так и к внутреннему гражданскому праву; 2) международное гражданское право — часть внутреннего, национального права; 3) международное гражданское право — это, в сущности, международное публичное право.
Сам Казанский считает, что ближе к истине первая точка зрения. В то же время он включает международное гражданское и международное публичное право как части в более широкое понятие международного права, подобно тому, как русское гражданское и русское публичное право входят как составные части в понятие права Российской империи. Наиболее близки к междуна-
1 Казанский П. Учебник международного права публичного и гражданского. — Одесса, 1904. — С. 493.
родному гражданскому праву те положения внутреннего права государств, считает Казанский, которые имеют в виду именно международные гражданские отношения. Эти нормы образуют то, что можно назвать внешним гражданским правом государства. Причем это право, по мнению Казанского, является своего рода незаконным созданием юридической жизни, поскольку вторгается в область регулирования международного права. Это внешнее гражданское право вызвано к жизни недостаточным развитием международного гражданского права, и оно касается тех же вопросов, которыми занимается последнее (основные права иностранцев и коллизия законов).
Рассматривая вопрос о кодификации всемирно-гражданского права, Казанский видел главный недостаток тогдашнего положения вещей в разнообразии и противоречиях положений разных законодательств, а также в недостаточности и неопределенности начал МЧП. Поэтому Казанский склонялся к той мысли, что источником международного гражданского права является международная вежливость (comitas gentium).
Признавая, что решение коллизий гражданских законов разных стран дается в основном не в международном, а национальном праве, Казанский, с другой стороны, указывает на следующие общепризнанные начала международного права относительно коллизий законов: 1) ни одно государство не имеет права вообще запретить своим судам применение иностранных законов, оно обязано указать границы и случаи их применения; 2) государство вправе не терпеть тех отношений, которые определенно запрещены его правом, тем более не обязано давать им охрану (оговорка о публичном порядке); 3) если субъекты прибегают к иностранным законам для нарушения своих, отечественных, то действия, совершенные in fraudem legis (в обход закона), считаются не имеющими юридической силы.
2.8. Расцвет дореволюционной отечественной науки международного частного права (М.И. Брун, А.А. Пиленко, А.Н. Мандельштам и Б.Э. Нольде). Начало XX века в русской науке права ознаменовалось бурным развитием теории МЧП на фоне культурного ренессанса, получившего название «серебряный век». Самыми заметными именами в плеяде русских коллизионистов начала прошлого столетия стали имена таких замечательных авторов, как М.И. Брун, А.А. Пиленко, А.Н. Мандельштам и Б.Э. Нольде1.
Как писал А.Н. Макаров в 1924 году, «до начала XX века представители науки конфликтного права в русской литературе были немногочисленны и одиноки. С начала текущего столетия начинается заметное оживление: растет число авторов, посвящающих свои
1 Среди других, менее известных русских коллизионистов заслуживают упоминания такие имена, как Л.В. Шалланд и И.А. Ивановский.
работы коллизионному праву, углубляется содержание этих работ. Оживление это связано с именами трех юристов — М.И. Врун (1860-1916), Б.Э. Нольде (род. в 1876 г.), А.А. Пиленко (род. в 1873 г.). В трудах трех названных исследователей наука международного частного права выработалась из какого-то придатка инородных по существу своему дисциплин в самостоятельную отрасль русской юриспруденции»'.
Пожалуй, наиболее талантливым и творчески плодовитым русским коллизионистом был М.И. Врун, в чьем богатом творчестве российская наука МЧП твердо становится на уровень мировой юридической мысли, проявив при этом свою самостоятельность и оригинальность.
Среди многочисленных произведений Вруна по вопросам коллизионного права наибольшего внимания заслуживают такие, как: очерк «Международное частное право» в Энциклопедическом словаре Брокгауза и Эфрона (1896), статья «Коллизионная и материально-правовая норма о форме сделок — locus regit actum» в Журнале Министерства юстиции (№ 9-10, 1911), Курс международного частного права, прочитанный Вруном в Московском коммерческом Институте в 1908-1916 гг. (рукопись), «О безвестном отсутствии в международном частном праве» (1914), «Очерки истории конфликтного права» (1915), «Право и дееспособность физического лица в конфликтном праве» (1915), «Юридические лица в международном частном праве» (1915), «Публичный порядок в международном частном праве» (1916), «Домициль в гражданском и конфликтном праве» (1916).
Анализируя понятие международного частного права, Врун неизменно указывал, что это право, по его убеждению, не является ни международным, ни частным правом. Так, Врун считал, что МЧП, несмотря на свое название, не является международным правом, поскольку оно не регулирует отношений между государствами, а его нормы не обязывают государство как субъект международного права2. Отличие МЧП от международного права Врун объяснял еще и тем, что: 1) поскольку источник МЧП находится всецело в воле отдельного государства, между ним и государством не возможен конфликт; 2) хотя МЧП, так же как и международное право, имеет психологическое основание, в отличие от международного права нормы МЧП снабжены принудительностью, а их гарантии не в общем интересе государств или в соотношении сил, а в организованности судебной защиты; 3) МЧП служит не государству, как члену межгосударственного общества, а всему необозри-
1 Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. —
М., 1924.—С. 39.
2 Брун М.И. Введение в международное частное право // Известия Ми
нистерства Иностранных Дел. Книга III. — 1915. — С. 131.
мому множеству частных лиц, из которых образуется юридически неорганизованное международное гражданское общество1.
То, что МЧП не является подлинным частным правом, Брун объяснял так: «Частное право в объективном смысле есть совокупность норм для отношений между субъектами гражданских прав. Напротив, международное частное право не регулирует никаких отношений между этими субъектами. Ему нет дела до того, как регулируются правоотношения между частными лицами, как приобретаются и утрачиваются частные права; для него нормы о частноправовых отношениях представляются данностями, которые оно не намеревается ни отменять, ни изменять. Оно служит юридически защищенным интересам частных лиц; если бы его не существовало, благоприобретенные субъективные частные права оказывались бы во многих случаях уничтоженными; но самими субъектами частных прав оно не интересуется. Оно, если можно так выразиться, вполне нелицеприятное право, потому что для него лиц, или субъектов, гражданского права не существует»2.
МЧП Брун определял просто как «совокупность коллизионных (конфликтных) норм»3.
«Для нашего времени и для нашей культуры, — писал Брун, — оно (т.е. МЧП — A.M.) есть совокупность правил о выборе из множества частноправовых норм, параллельно действующих — каждая на отдельной территории, — той нормы, которая одна правомочна или пригодна для юридической регламентации данного жизненного отношения»4.
При этом Брун делал несколько уточнений: 1) в этом определении МЧП речь идет не о всяком жизненном отношении, а только о таких отношениях, которые со стороны объективного гражданского права пользуются признанием и, стало быть, удовлетворяют признакам правоотношения; 2) «оговорка «для нашего времени и для нашей культуры» сделана потому, что как в истории, так и у современных народов другой культуры известны гражданские пра-вопорядки, которые разграничиваются не территориально, а по племенному, религиозному или сословному признаку»; 3) «территориальное разграничение не есть в то же время и политическое», поскольку МЧП разрешает коллизии между нормами гражданских правопорядков, не считаясь с тем, действуют ли эти правопорядки каждый в отдельном государстве, или нескольких государствах»; 4) под словом «правопорядок» понимается не только законодательство, но и обычное право, поскольку возможны коллизии между законом и обычаем разных правопорядков5.
1 Там же. | — С. 131. |
2 Там же. | — С. 131-132. |
3 Там же. | — С. 133. |
4 Там же. | — С. 132. |
5 Там же. | — С. 132-133. |
Социально-историческое основание МЧП Брун видел в международном гражданском обществе, которое объемлет все человечество и объединено общностью культурных интересов. В рамках этого, по выражению Бруна, «сверхнародного общества» происходит постоянное перемещение людей и беспрерывный обмен духовными и материальными благами. В результате этого перемещения и обмена неизбежно возникают правоотношения, которые своими отдельными элементами одновременно соприкасаются с правопо-рядками нескольких территорий, что требует решения коллизий между этими правопорядками посредством норм МЧП.
Брун противопоставлял МЧП всемирному гражданскому праву, имеющему космополитический характер, нормы которого годятся для отношений между людьми, независимо от того, к какому государству они принадлежат. Что касается самого всемирного гражданского права, то отношение Бруна к этому праву отличается двойственностью. С одной стороны, Брун признает тот факт, что всемирное гражданское право действительно существует и продолжает развиваться. Его основу представляют собой международные конвенции и обычаи в сфере железнодорожного, авторского, патентного и вексельного права. Однако, с другой стороны, Брун говорит о том, что о создании всемирного гражданского кодекса вряд ли можно мечтать в ближайшем будущем, поскольку многое из того, что составляет существенное содержание гражданского права, настолько связано с историей, общественными взглядами и нравами отдельных народов, что отделить его от местных корней невозможно. Как отмечает Брун, даже в тех скромных пределах, в которых всемирное гражданское право возможно, оно не имеет ничего общего с МЧП. Более того, если бы идея всемирного гражданского права когда-либо осуществилась, это было бы равносильно смерти МЧП, поскольку оно живет и будет жить, доколе живы отдельные гражданские законодательства, и поскольку эти законодательства имеют разные нормы для одинаковых отношений; если бы между гражданскими законами отдельных стран не было различия, то никогда не возникало бы и повода обращаться к МЧП, подобно тому, как если бы весь мир заговорил на языке эсперанто, исчезла бы наука сравнительного языкознания.
Говоря о науке МЧП, Брун считал, что эта наука преследует две задачи: 1) она изучает те коллизионные нормы, которые действуют на отдельных территориях; 2) она исследует, какие коллизионные нормы могли бы быть усвоены всеми гражданскими правопорядками так, чтобы на любой территории суд всегда останавливал свой выбор на одном и том же из столкнувшихся разноместных законов1. Каждой из этих задач соответствуют и свои особые методы изучения или достижения.
1 Там же. — С. 147.
Если первая задача заключается в установлении точного содержания положительного коллизионного права каждой отдельной территории, то вторая задача связана с подготовкой системы единого МЧП.
Только система единого МЧП, убежден Брун, может привести к единству коллизионных норм и тем самым способствовать тому, чтобы однажды приобретенные на одной территории гражданские права признавались и на других территориях1.
Вместе с тем Брун признает тот прискорбный факт, что все попытки построить систему единого МЧП завершились неудачей, поскольку общепризнанного принципа, из которого логически вытекали бы все коллизионные нормы, просто нет2.
Решение этой проблемы Брун видит, прежде всего, в методе сравнительного правоведения, с помощью которого должен быть подготовлен тот материл, над которым возможна «творческая работа, формулирование коллизионных норм, годных для правопо-рядков более или менее обширных сверхнародных сообществ»3.
Исследуя вопрос о природе коллизионных норм, Брун приходит к выводу, что эти нормы являются публично-правовыми, а само МЧП образует особую ветвь публичного права4. В своей аргументации он опирается на труды Бартена и Цительмана. «Для нас, — пишет Брун, — она (т.е. коллизионная норма — A.M.) публично-правовая уже потому, что она, предопределяя поведение судей данной страны, ни к чему не обязывает частных лиц»5.
Выяснение природы коллизионных норм, по мысли Бруна, имеет большое практическое значение, которое может быть выражено в двух положениях:
1. Коллизионные нормы действуют независимо от какой бы то ни было инициативы со стороны частных лиц. Отсюда, если коллизионная норма велит применить иностранный закон, то судья не может не применить его, каково бы ни было поведение заинтересованных лиц.
2. Коллизионная норма никогда не уступает своего места коллизионной норме чужого законодательства. Отсюда, заключает Брун, сама собой вытекает несостоятельность теории обратной отсылки6.
Обращает также на себя внимание учение Бруна о публичном порядке (ordre public). Детально исследовав теорию и практику, связанную с концепцией публичного порядка в МЧП, Брун придам же.—С. 150. 2 Там же. — С. 158. 8 Там же. — С. 159.
4 Брун М.И. Введение в международное частное право // Известия Ми
нистерства Иностранных Дел. Книга V. — 1915. — С. 151.
5 Там же. — С. 151.
6 Там же. — С. 151.
ходит к выводу об отмирании этого института, особенно с учетом перспектив международной кодификации МЧП. «Публичный порядок, — пишет Брун, — в конфликтном праве не эмбрион, a mori-turus, потому что ему предстоит не жизнь, а гибель. Процесс исчезновения его из законодательства начался благодаря гаагским конференциям 1893, 1894, 1900 и 1904 гг. о кодификации международного частного права»1.
Не будет преувеличением сказать, что по глубине мысли Брун является самым значительным ученым-коллизионистом в дореволюционной науке МЧП, а его весомый вклад в отечественную и мировую науку требует дальнейшего изучения.
Еще дальше, чем Брун, пошел в «деконструкции» понятия МЧП профессор А. Рождественский. В своем небольшом, но содержательном «этюде» под названием «Что такое, так называемое, международное частное право?» Рождественский предложил свое видение того, чем является по своей природе МЧП и его коллизионные нормы.
Анализируя природу коллизионных норм, Рождественский подчеркивает, что эти нормы не могут считаться юридическими нормами, а представляют собой сугубо технические нормы, т.е. «нормы, устанавливающие определенный способ для достижения определенной цели, — в данном случае: наилучшего разрешения коллизии разноместных законов»2.
Свою позицию Рождественский аргументирует следующим образом.
Во-первых, коллизионные нормы не принадлежат к числу социальных норм, ибо они не регулируют взаимные отношения людей3. Эти нормы созданы и функционируют не для населения, а для власти, на случай коллизии разноместных законов. «Уже одного этого обстоятельства, — пишет Рождественский, — вполне достаточно, чтобы отрицать юридический характер коллизионных норм, так как юридические нормы — социальные нормы»4.
Во-вторых, коллизионные нормы не разграничивают взаимных отношений между властью и населением, поскольку, обязывая органы власти, эти нормы не обосновывают соответствующие субъективные права населения5.
«Когда разноместные законы сталкиваются между собой, — заключает Рождественский, — то для органов власти необходимы правила (нормы), чтобы знать, как поступать в различных случаях
1 Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. —
Пг., 1916.— 82.
2 Рождественский А. Два этюда. 1. Что такое, так называемое, меж
дународное частное право? 2. Почему мы видим прямо? — М., 1916. —
С. 23.
3 Там же. — С. 19.
4 Там же. — С. 19.
5 Там же. — С. 21.
коллизий. Такими нормами и являются нормы коллизионные, определяющие не права и обязанности частных лиц в данном конкретном случае коллизии разноместных законов, а лишь способ действия власти для наиболее целесообразного устранения коллизии. Но такие нормы и суть именно нормы технические, или нормы целесообразности, т.е., как мы сказали, нормы, устанавливающие определенный способ действия для определенной цели»1.
Исходя из этих умозаключений, Рождественский говорит о том, что название «международное частное право» не имеет никакого смысла, поскольку коллизионные нормы — это не юридические нормы, а его науки попросту не существует. Вместо этого Рождественский предлагает более адекватное, с его точки зрения, название: «Учение о коллизии разноместных законов, как гражданских, так и других»2.
С другой стороны, Рождественский делает одну важную оговорку касательно перспективы возникновения подлинного МЧП. «Наука международного частного права, как особая юридическая дисциплина, — пишет Рождественский, — будет существовать только тогда, когда появится международный частноправовой кодекс, и когда речь будет идти уже не о коллизионных нормах, а о конструкции юридических институтов международного частного права»3.
Задаваясь вопросом относительно того, почему юристы до сих пор не анализировали природу коллизионных норм, совершенно некритически считая их нормами правовыми, Рождественский отмечает: «Конфликтные нормы, если не всегда, то обычно облекаются в форму закона. Смешение же закона и юридической нормы — столь частая ошибка теоретиков и практиков, что ее приходится считать почти повседневной. Между тем, не всякий же закон заключает в себе юридическую норму!»4.
Таким образом, как полагает Рождественский, именно смешение закона и юридической нормы и стало причиной некритического признания коллизионных норм нормами юридическими.
Еще одним ярким представителем отечественной доктрины МЧП является А.Н. Мандельштам. За фундаментальное двухтомное сочинение «Гаагские конференции о кодификации международного частного права» (СПб., 1900)5 ему, минуя степень магистра, была присуждена степень доктора международного права6.
'Тамже. — С. 23.
2 Там же. — С. 25.
3 Там же. — С. 25.
4 Там же. — С. 25.
5 Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации междуна
родного частного права. Том I. Кодификация международного частного пра
ва. Том II. Кодификация международного брачного права. — СПб., 1900.
6 Стародубцев С.Г. Международно-правовая наука российской эмигра
ции (1918—1939). — М., 2000. — С. 152.
Публичная защита диссертации Мандельштама на соискание степени магистра международного права стала, без всякого преувеличения, ярким и важным событием научной жизни в России. Достаточно сказать, что в качестве двух официальных оппонентов на защите диссертации присутствовали Ф.Ф. Мартене и М.А. Тау-бе, в качестве неофициальных оппонентов выступали М.И. Горчаков и Л.И. Петражицкий, а сама защита весьма подробно освещалась в еженедельной юридической газете «Право». Ход защиты диссертации Мандельштама заслуживает, по нашему мнению, особого внимания, поскольку дает хорошее представление не только о высоком уровне тогдашней науки МЧП, но также и о той серьезности и принципиальности, с которой относилась тогда научная общественность к диссертациям. Читая материалы об этом знаменательном событии более вековой давности, поневоле сравниваешь тогдашний уровень науки с постоянно снижающимся уровнем современных диссертаций по МЧП, и замечаешь тот прискорбный факт, что нынешняя наука МЧП является лишь бледной тенью дореволюционной науки.
В своей речи, произнесенной в связи с защитой, Мандельштам отметил, что «частное международное право существует только в зародыше», и что «вместо него мы имеем — как это ни странно звучит — русское, германское, французское международное частное право; другими словами, каждое государство имеет не только свои особенные гражданские законы, но и свой особый ключ для разрешения столкновений этих законов с иностранными»1.
По мнению Мандельштама, существует два выхода из такого неутешительного положения вещей. Первый выход состоит в уравнивании всех норм гражданского права отдельных государств и создании так называемого «универсального» права, т.е. в том, что мы сегодня называем унификацией частного права.
Однако, по убеждению Мандельштама, идея создания общечеловеческого гражданского права является такой же утопией, как и родственные ей идеи всемирного языка и всемирного государства.
«Борьба за существование, — говорит Мандельштам, — кипит на всем земном шаре, но далеко не всюду и не всегда с одинаковой быстротой и силой. Поэтому право, регулирующее эту борьбу, должно быть различно по времени и по месту. Государства не могут развиваться с одинаковой быстротой и силой, и очень часто одно отстает от другого. Было бы, поэтому, бесполезно навязать всем одно и то же гражданское право; через некоторое время возникло бы то же различие, так как чуждые юридические наносы были бы отброшены как несвоевременные или неуместные. Правовые воззрения народов, конечно, во многом сходятся, а в некоторых областях, например в вексельном праве, могут делаться и
1 Мандельштам А.Н. Международное частное право и Гаагские конференции // Право. — 1900. — № 17. — С. 850.
тождественными. Все же в них, как и в языке, обыкновенно отражается народная самобытность, и желание заковать все народы в одинаковую правовую броню коренится в деспотическом мечтании разместить их по казармам всемирного государства»1.
В этих рассуждениях Мандельштама явственно сквозит влияние исторической школы права Савиньи (аналогия между правом и языком), теории Иеринга (право как борьба), и даже социал-дарвинизма (борьба за существование). Однако сразу же хочется отметить, что такая же борьба за существование, если воспользоваться образом Мандельштама, всегда кипела и кипит также внутри государств, что не мешает им иметь национальные кодексы гражданского (частного) права. Кроме того, можно привести более-менее удачные примеры существования единообразного частного права в отдельных регионах или многонациональных государствах: это и римское право, и jus gentium, и основы советского гражданского законодательства, и американский Единообразный торговый кодекс, и, наконец, частное право в рамках ЕС.
Короче говоря, недооценка значения и перспектив унификаци-онных и кодификационных усилий международного сообщества государств в сфере частного права — слабое место теории Мандельштама.
Тем не менее, существующую в международных отношениях неурядицу Мандельштам предлагает прекратить путем создания единого МЧП, не уничтожающего различные законы, а, наоборот, обеспечивающего им полноту действия.
Ответ на вопрос, каким образом построить единую систему МЧП, содержится в первом томе труда Мандельштама.
Подробно исследовав основные теории МЧП, Мандельштам приходит к выводу, что все эти теории пытаются разрешить столкновения законов, исходя из одного верховного метафизического принципа и почти нисколько не считаясь с реальными потребностями международного общения. Все эти теории, полагает Мандельштам, страдают общим недостатком — крайним субъективизмом или произвольностью.
Тот факт, что наука не создала в то время единой системы МЧП, Мандельштам объясняет доминированием «субъективного» метода исследования, который мешает стать на объективную точку международного общения, а ведет к тому, что коллизионные вопросы рассматриваются, как правило, через призму интересов суда или национального законодательства.
Для создания единой системы МЧП Мандельштам предлагает новый метод, который должен быть, во-первых, объективным или универсальным, т.е. исходить из целей всего международного общения, и, во-вторых, индуктивным или положительным.
'Там же. — С. 851.
По мнению Мандельштама, действующее МЧП имеет два источника: международный обычай и международный договор. Причем Мандельштам не считает источником МЧП положительное право отдельного государства.
Интересно, что Мандельштам дает свои определения обычая и обыкновения в международном праве. С его точки зрения, если нормы международного свойства одного государства повторяются в положительном праве и других стран, то мы имеем дело с международным обыкновением, а в случае совпадения большинства этих положительных норм можно предположить образование международного обычая1.
Таким образом, как отмечает Мандельштам, теоретику МЧП надлежит прежде всего обратиться к сравнению территориальных законов и обычаев. Однако задача науки не ограничивается констатированием общего убеждения народов, поскольку это убеждение выработалось лишь по немногим вопросам, а задача науки заключается именно в дальнейшем развитии положительного международного права.
Отрицая естественное право, Мандельштам в то же время признает существование идеалов права, постоянно меняющихся и влияющих на развитие положительного права. Однако эти идеальные представления о праве не являются правом как таковым, а представляют собой лишь элементы правообразования.
Лучшим и быстрейшим средством развития МЧП Мандельштам считает его кодификацию, поскольку только международный кодификатор может принудить территориальные законодательства к взаимным уступкам, руководствуясь при этом не естественно-правовыми теориями, а реальными потребностями международного общения. Именно с помощью международной кодификации, утверждает Мандельштам, можно решить такие острые проблемы МЧП, как коллизия коллизионных норм, конфликт квалификаций и обратная отсылка.
Если первый том труда Мандельштама посвящен определению метода, которого нужно придерживаться в целях уяснения «пра-вовоззрения современного цивилизованного мира», то второй том представляет приложение этого метода к международному брачному праву, кодифицированному протоколом Гаагской конференции 1894 года. Обращает на себя внимание научный подход Мандельштама к этим вопросам. Прежде всего, он по каждому вопросу констатирует положительное МЧП отдельных государств, т.е. рассматривает те нормы, которых эти государства придерживаются в случае конфликта своего семейного права с правом других государств. При этом, изучив законодательство 23 государств, он главное внимание уделяет праву России. Затем Мандельштам исследу-
1 Там же. — С. 852.
ет теории различных ученых по этим вопросам, после чего переходит к критике Гаагского протокола. Конечным результатом исследования Мандельштама стал проект конвенции, отличающийся от Гаагского протокола.
Как говорит Мандельштам, «Гаагские конференции о кодификации международного частного права являются, несомненно, одним из славных этапов в том великом движении, которое ведет народы к гармонии и единению, не стирая их национальных особенностей, т.е. к единству в разнообразии»1.
Во время защиты диссертации Мандельштама великий юрист-международник Ф.Ф. Мартене, обращаясь к диссертанту, так охарактеризовал его достижения и те высокие требования, которые выдвигались в то время к ученым в области МЧП: «Когда вы советовались со мною относительно выбора темы, я не скрыл от вас огромных трудностей, связанных с разработкой частного международного права. Я указывал вам в особенности на полное отсутствие норм этого характера в нашем законодательстве, на необходимость знания 5-6 иностранных языков, на необыкновенно обширную литературу предмета и т.д. Вы, тем не менее, остались при своем намерении, и я должен сказать, что ваш труд превзошел все мои ожидания. Между тем, ожидания эти были велики, так как вы еще в университете обратили на себя внимание, пройдя одновременно курс двух факультетов2 и окончив их с одинаковым успехом»3.
Дата публикования: 2014-10-23; Прочитано: 1465 | Нарушение авторского права страницы | Мы поможем в написании вашей работы!