Вступление. Глобализация (интернационализация) из одной из существен­ных черт мировой экономики 70-80-х годов превратилась сегодня в обычную повседневную практику

Глобализация (интернационализация) из одной из существен­ных черт мировой экономики 70-80-х годов превратилась сегодня в обычную повседневную практику деятельности подавляющего большинства предприятий не только для стран, входивших в зону государств с рыночной экономикой (промышленно развитые, раз­вивающиеся страны), но и стран постсоветского пространства. Се­годня в Украине практически невозможно найти субъект предпри­нимательской деятельности, который бы в той или иной мере не принимал участие во взаимодействии с иностранными контраген­тами. Все больше и больше отечественных предприятий применя­ют практику создания за границей подчиненных структурных подразделений преимущественно в форме совместных или дочер­них предприятий. При этом возникающие структуры по своим ха­рактеристикам отвечают признакам транснациональных корпо­раций (ТНК): «1) экономически единая система; 2) группа само­стоятельных предприятий; 3) деятельность проводится на терри­тории нескольких стран; 4) структурные подразделения являются субъектами национального права (разных стран) — (примеч. авт.); 5) руководство и контроль осуществляется с единого центра; 6) корпорация находится вне юрисдикции отдельного государства, группы государств или международных организаций».¹

По сообщению Госкомстата общий объем иностранных инве­стиций в экономику Украины по состоянию на 1 января 2004 года составил 6657,6 млн долл. США. 9442 предприятия Украины ста­ли объектами иностранного инвестирования. Начало XXI века было ознаменовано также официальным вывозом первых миллио­нов долларов украинских инвестиций за границу, и первыми внешнеполитическими акциями украинского государства по за-

¹ Г.С. Фединяк, Л.С. Фединяк Международное частное право: Учебник. — 3-е изд., (доп. и перераб.).— К.: Атика, 2003. — С. 126.

щите интересов украинских предприятий за границей, в частности в конфликте, возникшем между министерством государственного имущества Польши и украинской корпорацией «Индустриальный Союз Донбасса».

2. Особенности взаимодействия Украины и транснациональных корпораций

Почти с первых дней независимости Украина столкнулась с проблемой необходимости создания механизма правового регули­рования предприятий, деятельность которых имела международ­ный (транснациональный) характер с центром управления в одной стране и размещением подчиненных подразделений (филиалов, отделений, дочерних предприятий) за границей, в одной и более странах мира.

При этом такое регулирование можно разделить условно на два направления. Первое связано с регламентацией всего круга вопро­сов относительно привлечения в экономику Украины иностран­ных инвестиций и прежде всего прямых (учитывая неразвитость рынка ценных бумаг). Второе — это установление определенных правил проведения внешнеэкономических операций националь­ными субъектами предпринимательской деятельности, которые ограничивали бы валютные потери страны. Если в первом случае речь шла, прежде всего, об иностранных ТНК, то во втором — об отечественных предприятиях, деятельность которых имеет транс­национальный характер.

Бесспорно, между транснациональными корпорациями, осу­ществляющими операции на мировых рынках, и транснациональ­ными корпорациями, образованными украинскими предприятия­ми, существуют большие отличия. Первые порождены конкурент­ной борьбой, имеющей место в мировом хозяйстве. Они существуют благодаря определенным технологическим, финансовым, конку­рентным преимуществам и активной поддержке «своих» госу­дарств. Их присутствие в той или иной стране мира обусловлено общими интересами всего транснационального комплекса пред­приятий.

Украинские транснациональные компании — это по большей части полулегальные образования, сформированные для вывоза из Украины капитала и его последующей легализацией за границей. Их создание и существование в значительной мере вызвано неэф­фективностью законодательства Украины и отсутствием действен­ной экономической политики, что порождает «тенизацию» эконо­мики. Вывезенный из Украины капитал, в последующем, инвести­руется за границей или в Украину. Не имея надлежащих условий для деятельности в Украине, украинский капитал, вывезенный

нелегально за границу, при реэкспорте в Украину может восполь­зоваться преимуществами, предоставляемыми национальным за­конодательством для иностранных инвестиций, и защитой стра­ны, с которой происходит такое реинвестирование.

Безотлагательная необходимость формирования правового ме­ханизма для решения проблем, возникающих в результате дея­тельности транснациональных корпораций, определяет актуаль­ность научных исследований юридических аспектов данного явле­ния. Это имеет большое значение для украинской юридической науки, перед которой сегодня стоит задача обеспечить теоретиче­ские основы процессов становления государственности и реформи­рования экономики Украины. Актуальной для нашего государства также является проблема создания эффективного правового меха­низма предотвращения монопольной практики как националь­ных, так и иностранных предприятий, инвестирующих свой капи­тал в украинскую экономику. Нуждается в научном осмыслении и проблема интеграции народного хозяйства Украины в мировую экономику, которую невозможно осуществить без широкого при­влечения местных предприятий к внешнеэкономической деятель­ности в ее наиболее современных проявлениях, то есть без созда­ния украинских транснациональных корпораций.

Особого внимания заслуживает проблема создания такого пра­вового «климата» в Украине, который бы способствовал широко­му привлечению транснациональных корпораций, владеющих со­временными технологиями, в национальную экономику и в то же время обеспечивающего защиту национальных интересов Украи­ны и интересов ее субъектов предпринимательской деятельности.

Как уже отмечалось, ТНК является группой предприятий, функционирующих на территории разных стран. Отдельные госу­дарства могут распространять действие своего законодательства только на подразделения ТНК, существующие в пределах их юрис­дикции. Однако вся транснациональная группа находится вне эф­фективного правового контроля как со стороны отдельного госу­дарства, так и международных организаций¹.

Однако было бы неверным считать, что деятельность ТНК се­годня лишена какого-либо правового контроля. В данном случае речь идет об определенном этапе, на котором происходит переход от традиционных методов и способов правового регулирования, применяемых исключительно относительно субъектов предпри­нимательской деятельности отдельной страны, — к созданию на­циональных и международных правовых механизмов, учитываю­щих современный уровень интернационализации хозяйственной жизни.

¹ Осминин Б. И. Структура правового регулирования деятельности транснациональных корпораций // Вести. Моск. ун-та. Сер.: Право. — 1980. — №6. — С.71.

3. Проблемы принимающих стран, обусловленные деятельностью ТНК

Деятельность ТНК ставит перед отдельными странами и всем мировым сообществом ряд серьезных проблем, возникающих в ре­зультате международного характера таких предприятий. Итак, при осуществлении своих операций эти корпорации часто исполь­зуют методы и способы, которые запрещены национальным зако­нодательством многих стран (ограничительная практика, продажа некачественной продукции, диктат производителя, манипуляция с ценами, сокрытие доходов от налогообложения и тому подобное). Источником серьезных конфликтов в межгосударственных отно­шениях являются попытки стран базирования транснациональ­ных корпораций распространить на весь комплекс таких предпри­ятий действие своего национального законодательства (эта прак­тика характерна, в частности, для США) или использовать ТНК как инструмент своей внешней политики.

К тому же, наличие большого экономического потенциала дает возможность этим субъектам предпринимательской деятельности оказывать значительное влияние на политическую жизнь стран-бе­нефициаров, а также на взаимоотношения между государствами¹.

Следует отметить, что деятельность ТНК, как и других субъек­тов предпринимательства, может приносить пользу обществу толь­ко тогда, когда они будут функционировать в рамках установив­шейся и хорошо продуманной системы правил. Однако в условиях интернационализации всех сторон общественной жизни страны, принимающие на своей территории подразделения ТНК, стол­кнулись с той проблемой, что большинство институтов нацио­нального права, предназначенных для регулирования деятельно­сти «местных» предприятий, оказались неэффективными в отно­шении транснациональных корпораций, а в международном праве, нормы которого регулируют отношения между суверенны­ми государствами, соответствующие механизмы еще только фор­мируются².

Проблема создания эффективного механизма правового регули­рования деятельности транснациональных корпораций сегодня еще больше усложняется тем, что во время научно-технической революции, которая обусловливает высокую степень гибкости про­изводственного процесса, экономика нуждается в освобождении от оков жесткого государственного контроля. Государственные рыча-

¹ Вознесенская Н.Н. Смешанные предприятия как форма международ­
ного экономического сотрудничества. — М., 1986. — С. 16; Тьюгендхэт К.
Международные монополии. — М., 1974. — С. 5.

² Красин Ю. Рабочее движение в поисках демократической альтерна­
тивы // Коммунист. — 1988. — №14. — С. 66-67.

ги непосредственного регулирования производственных процессов становятся слишком громоздкими и малоэффективными¹.

4. Проблемы определения национальности

ТНК

Одним из главных вопросов, возникающих во время исследова­ния правовой природы любого образования, является вопрос о его правосубъектности, то есть установление связи с определенной си­стемой права (национального или международного), чтобы опреде­лить правовой статус конкретного субъекта экономической дея­тельности, его организационно-правовую форму, порядок созда­ния, реорганизации, ликвидации и тому подобное. В юридической литературе проблему определения правосубъектности ТНК рас­сматривают в двух аспектах. Первый связан с попытками опреде­лить правосубъектность всего транснационального комплекса. Второй аспект направлен на установление национальности подраз­делений транснациональной корпорации, действующих на терри­тории отдельного государства.

4.1. Определение правосубъектности всего транснационально­го комплекса предприятий. Субъектом какой системы права сле­дует считать транснациональные корпорации? При разных вари­антах взаимосвязи между подразделениями ТНК его организаци­онную структуру можно условно представить в виде такой схемы: главное предприятие (материнское предприятие), размещенное на территории отдельного государства (страны базирования), и зави­симые предприятия (дочерние предприятия), размещенные на территории разных государств (принимающих стран).

Чаще всего для создания зарубежной сети своих предприятий транснациональные корпорации используют корпоративное право, по которому на территории принимающих стран учреждается но­вое предприятие (акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и тому подобное) или происходит приобретение всех или основной части активов уже существующих «националь­ных» компаний²- По своему правовому статусу структурные под­разделения ТНК можно классифицировать на представительства, филиалы, дочерние предприятия и совместные предприятия.

Представительствами считаются подразделения ТНК, не имею­щие статуса юридического лица. Они, как правило, создаются для

¹ Саван К. ТНК в мировой экономике 80-х // Мировая экономика и
междунар. отношения. — 1989. — № 5. — С.47.

² Bebrens P. Kontrolle auslandischer Directinvestionen // Rabels Zeit-
schrift fur auslandisches und internationales Privatrecht, 1976. — Heft 2. —
S. 255.

исполнения ограниченных функций: проведения маркетинговых исследований, информационного обеспечения и тому подобное.

Филиалами называются предприятия, находящиеся в полной собственности материнских компаний¹. Однако, как засвидетель­ствовал опрос, проведенный в 1976 г. Комиссией ООН по ТНК, го­сударства по-разному решают вопрос об отнесении того или иного предприятия к филиалам иностранных корпораций. В Италии, Нидерландах и ФРГ филиалами считаются фирмы, в которых есть иностранный капитал, независимо от его размера. В Индии ино­странные филиалы — это предприятия, в которых иностранная фирма имеет контрольный пакет акций или активов. В ряде стран филиалами считаются предприятия, где иностранная часть (вла­дение акциями, голосами в управлении, другими активами) явля­ется более чем 10% (США), 20% (Колумбия, Норвегия, Чили, Шве­ция) и 25% (Австралия, Япония)².

Для предприятий, созданных в форме филиалов, в большинстве стран предусмотрена упрощенная процедура регистрации. Необхо­димо лишь, чтобы материнская компания подала в регистрирую­щие органы учредительные документы, информацию о финансовом состоянии дел и о руководстве филиалом. В некоторых странах соз­дания филиала транснациональной корпорации возможно только по получении предварительного разрешения. В Канаде такое раз­решение выдают компетентные правительственные органы про­винций, в Новой Зеландии — Комиссия по иностранным капита­ловложениям, а в Республике Корея — Центральный банк страны.

Как правило, филиалы не имеют самостоятельной правосубъ­ектности и статуса юридического лица. Все вопросы «внутренней жизни» таких предприятий регламентируются на основе законо­дательства страны базирования главной корпорации, а также ее учредительными документами (Уставом, учредительным догово­ром, внутренним распорядком). В случае наступления имуще­ственной ответственности кредиторы могут обратить взыскание на имущество корпорации, учредившей этот филиал. Сами же фили­алы являются объектами правового регулирования принимающей страны, на территории которой они функционируют.

Чаще при создании своей заграничной сети транснациональные корпорации используют форму дочерних компаний, которые явля­ются юридически независимыми предприятиями по национально­му праву принимающей страны. Материнская корпорация, владея в дочернем предприятии контрольным пакетом акций, большей частью или большинством в совете директоров, имеет возможность

¹ Медведков СЮ. Транснациональные корпорации и обострение капи­
талистических противоречий. — М., 1982. — С. 54.

² Информация о транснациональных корпорациях. — Док. ООН. Е/С.
10/11. Add. — С. 6.

подчинять деятельность юридического лица иностранного государ­ства своему влиянию.

По сравнению с филиалами дочерние предприятия имеют ряд существенных преимуществ, достаточно выгодных для материн­ских компаний:

— в случае возникновения гражданско-правовой ответственно­сти взыскание кредиторов может быть обращено только на имуще­ство дочерней компании. Ответственность материнской компании ограничивается размером ее части в акционерном капитале подчи­ненного предприятия;

— создание дочерних компаний во многих странах обходится дешевле, чем создание филиалов. При этом ТНК также освобожда­ется от обязательного предоставления информации о своей дея­тельности, что не касается непосредственно функционирования создаваемого дочернего предприятия;

— дочерние предприятия воспринимаются принимающими
странами как «свои» субъекты национального права, им могут пре­
доставляться налоговые льготы, кредиты и субсидии, в отличие от
корпораций, которые полностью принадлежат иностранцам.

В последние годы ТНК активно используют практику создания совместных предприятий (СП) с частными и государственными корпорациями принимающих стран. Совместными предприятия­ми считается, как правило, партнерство двух или нескольких фирм, направленное на создание отдельной организации для дости­жения определенной цели. Каждая сторона совместного предприя­тия делает взнос в виде капитала, технологий, маркетинга, персо­нала или реальных активов, а также принимает участие в приня­тии управленческих решений. Партнеры могут способствовать доступу совместного предприятия к собственным торговым сетям¹.

С точки зрения правового характера и организации совместные предприятия могут создаваться двумя способами — корпоратив­ным или договорным. В первом случае участники СП образуют но­вую хозяйственную единицу, в которой каждая сторона владеет определенной частью акций (долей), или же распределяют акцио­нерный капитал уже существующего предприятия. Совместное предприятие является субъектом национального права того госу­дарства, на территории которого он зарегистрирован. Перед креди­торами оно отвечает всем своим имуществом, поскольку является юридическим лицом.

Во втором случае участники СП заключают соглашение о дости­жении общей цели путем осуществления совместной деятельности через уже существующие предприятия сторон. Внутренние отно­шения между участниками договорных совместных предприятий,

¹ Harrigan K.R, Joint ventures and global strategies // Columbia Journal of world business. — New York, 1984. — P.416.

а также между ними и третьими сторонами, определяются согла­шениями.

Можно отметить, что ТНК в целом является международной группой компаний, каждая из которых — субъект права конкрет­ного государства. Они могут быть самостоятельными юридически­ми лицами с личным уставом по праву места регистрации устава (инкорпорации юридического лица) либо же «оседлости» (по раз­мещению административного центра управления), либо не быть такими, как, например, предприятия, действующие в форме фи­лиала. То есть ТНК как единый комплекс тесно взаимодействую­щих предприятий, с точки зрения национального права, не явля­ется единым юридически оформленным образованием. Сегодня нет оснований для признания таких корпораций субъектом нацио­нального права, поскольку это означало бы, что вся транснацио­нальная корпорация признавалась бы субъектом права конкретно­го государства. Однако отдельное государство не может распро­странять свое правовое регулирование на всю группу предприятий, образующих ТНК и размещенных на территории других стран. Та­кие действия порождали бы конфликты юрисдикции.

Следовательно, ТНК как группа компаний разной националь­ности, которые связаны между собой участием в акционерном ка­питале, управленческим контролем или с помощью любых согла­шений, предусматривающих право главной компании ТНК осу­ществлять контроль над дочерними предприятиями, является экономически целым, не имеющим единой национальной право­субъектности.

Можно ли утверждать в таком случае, что транснациональным корпорациям надо предоставить международную правосубъект­ность? Значительное влияние, которое ТНК, благодаря своему экономическому могуществу, распространяют на современные международные экономические отношения, служит основанием для возникновения в западной юридической литературе концеп­ций, обосновывающих необходимость предоставления этим кор­порациям международной правосубъектности. Так, по мнению некоторых юристов, государствам в современных условиях сле­дует отказаться от политики суверенитета и передать его часть транснациональным корпорациям¹. Такие корпорации должны быть «денационализированы», то есть выведены из юрисдикции того или другого государства и преобразованы юридически на мировые компании — «космокорпы», управление которыми должно сосредоточиваться в специальных наднациональных орга-

¹ Ball G. Cosmocorp: The importance of being stateless // Columbia Jour­nal of world business. — 1967. — №6. — P. 25-30; Fatours A.A. Leprojet de code international de conduite sur les entreprises transnationales: essai pre-liminaire devaluation //Journal du droit international. — 1980. — № 1. — P. 37.

нах¹ или ООН². Некоторые юристы предлагают наделять ТНК ограниченной международной правосубъектностью³.

Эти концепции нашли практическое воплощение в попытках некоторых международных экономических организаций создать предприятия, которые были бы наделены «региональной право­субъектностью». Итак, в рамках Европейского Экономического Содружества (ЕЭС) в 1970 г. разработан проект Устава «европей­ской компании», предусматривающего возможность формирова­ния хозяйственных образований, которые подчинялись бы право­порядку, который одинаково бы применялся во всех странах Со­дружества. Предусматривалось, что использование предписаний национального права стран — участников ЕЭС относительно таких корпораций исключается⁴.

Проект Устава состоял из 284 статей, охватывавших нормы торгового, трудового, финансового, налогового и международного частного права. По его положениям предусматривалось, что Евро­пейская компания (ЕК) может образовываться путем объединения двух и более предприятий, формирования холдингов, смешанных и дочерних предприятий. Учредителями ЕК могут выступать, как правило, корпорации, размещенные на территории не менее, чем двух стран ЕЭС. Европейская компания должна создаваться толь­ко в форме акционерного общества, которое наделялось бы право­субъектностью, равной по объему правосубъектности акционерно­го общества, созданного по праву любого государства — члена Со­дружества. Проект Устава предусматривал, что такие корпорации должны регистрироваться в специальном органе ЕЭС — «Европей­ском торговом реестре», образованном Сводом Содружества.

Следует отметить, что названный документ в связи с противо­действием стран — членов ЕЭС — не вступил в силу. Это объясня­ется тем, что европейские государства сегодня не готовы передать свои суверенные права относительно контроля за деятельностью

¹ Ball G.W. The promise of the multinationalc corporation // Fortu­
ne. — 1967. — V. 75 — № 6. — R 80; HHgoinnier B. Investments directs co­
operation internationale et firmes multinationales. — 1984. — P. 201-204;
Kopelmanas L. L'application du droit national aux societes multinationales.
La Haye. Academic du droit international. Recueil des cours. — 1976. — T
150.— P. 329.

² Burcbill G.S. The multinational corporation: an unsolved problem in in­
ternational relations // Queens quar-terly. — 1970 — № 1. — P. 15.

³ Legal aspects of new international economic order. In: International Law
Association. — 59-th conference. — 1982. — P. 286; Fatouros A.A. Prob-
lemes et methodes d'une reglamentation des entreprises multinationales //
Journal du droit international. — 1974. — № 3. — P. 518.

⁴ Подробнее см.: Юмашев О. М. Устав европейской компании — попыт­
ка создания единого правового механизма регулирования хозяйствен­
ных отношений в рамках ЕЭС // Сов. ежегодник междунар. права. —
1985. — М., 1986. — С. 168-179.

предприятии, размещенных на их территории, наднациональным органам международной организации.

Аналогичная попытка была сделана в рамках стран Андского пакта (АП). В соответствии с решением № 46 «Общий режим от­носительно многонациональных предприятий и субрегионального капитала» Комиссии АП¹ определены образования, которые, по мнению авторов документа, должны приобретать региональную правосубъектность. В ст. 8 данного решения содержится перечень признаков таких предприятий:

1) капитал не менее как на 60% принадлежит вкладчикам из стран АП;

2) техническое, финансовое, административное и коммерческое руководство предприятием осуществляется вкладчиками из стран субрегиона;

3) вложенный субрегиональный капитал принадлежит не менее как двум странам АП;

4) основное местонахождение многонациональных предприя­тий (МНП) является территорией одной из стран — членов АП;

5) цель деятельности такого предприятия — реализация проек­тов, в которых заинтересованы все страны — члены АП. Такие предприятия должны создаваться в форме акционерного общества и в своем названии иметь словосочетание «многонациональное предприятие»².

Иностранные корпорации могут владеть в многонациональных предприятиях только неконтрольным пакетом акций. Однако сле­дует отметить, что эта попытка наделила МНП «региональной пра­восубъектностью» в связи со сложностью и неопределенностью процедурных вопросов, возникающих во время реализации поло­жений решения № 46 Комиссии Андского пакта, не получила чет­кого правового оформления. В результате этого основные функции относительно правового контроля над деятельностью многонацио­нальных предприятий, функционирующих в рамках данной реги­ональной экономической.организации, сохранились в производ­стве отдельных государств региона. Поэтому сегодня нет основа-

¹ Regimen uniforme de la empress multinational у regmento de tratamien-
to aplicabic al capital sub regional. Decisions 46, у 70 // In: Acucrdo dc Carta­
gena. Lima, 1979. — P. 19-27.

² Термин «многонациональное предприятие» (МНП) во многих иссле­
дованиях и международных документах употребляется как синоним тер­
мина «транснациональная корпорация» (ТНК). Однако в документах
стран — членов Андского пакта эти два термина используются для обо­
значения разных хозяйственных образований. Под МНП понимается
предприятие, наделенное региональной правосубъектностью, и контроль
за которым осуществляют страны — члены АП. ТНК — это предприятие,
центр управления которым находится за пределами стран — членов АП,
или же предприятие, в которых национальным вкладчикам из стран —
членов АП принадлежит менее 51 % капитала.

ний считать, что многонациональные корпорации стран—членов Андского пакта имеют «региональную правосубъектность».

Следовательно, концепции, которые тем или иным образом обо­сновывают возможность признания за транснациональными кор­порациями полной или ограниченной международной правосубъ­ектности, являются явно безосновательными. То есть не отвечаю­щими правовой действительности и практике современных меж­дународных отношений и не поддерживаются большинством госу­дарств, которые не идут на ограничение своих суверенных прав относительно контроля над деятельностью хозяйственных образо­ваний, размещенных на их территории.

Некоторые юристы, учитывая значительную роль ТНК в совре­менных международных экономических отношениях, предлагают пересмотреть систему международного права и создать новое «транснациональное право», которое бы регулировало все отноше­ния, выходящие за национальные границы¹. Такое право включа­ло бы нормы международного права, международного частного права, в известной мере, — нормы национального права. Его субъ­ектами должны быть граждане, корпорации, государства и между­народные межгосударственные организации.

По мнению французского юриста Ф.Риго, транснациональным следует считать право, создаваемое транснациональными корпо­рациями. Эти корпорации самостоятельно заключают контракты с государствами, конфликты с их участием могут разрешаться в международных арбитражных органах. Такие корпорации могут делить между собой в мировом масштабе рынки сбыта продукции и источники сырья. ТНК имеют в международных экономических отношениях определенную власть, сами регулируют свою деятель­ность и образуют систему, подчиненную лишь собственным прави­лам, имеющим определенный правовой характер².

Бесспорно, деятельность ТНК сложна и многопланова, и ее ре­гулирование нуждается в применении норм разных правовых си­стем. Однако это не означает, что в одну группу могут объединять­ся нормы разных систем права.

Следует отметить, что в соответствии с общепринятой доктри­ной специфика международного права обусловлена уникальнос­тью самого объекта регулирования отношений между суверенны­ми государствами. Главное заключается в закреплении особого правового положения суверенного государства как основного, пер­вичного и универсального субъекта, наделенного уникальными правами и обязанностями³. Государства не подчиняются в между-

¹ Jessup Pb. Transnational law. — Hew Haven, 1956. — P. 2.

² Rigaux Fr. Droit public et droit prive dans les relations Internation­
ales. — P., 1977. — P. 412-413.

³ Лукашук И.И. Проблема метода международно-правового регулиро­
вания // Вести. Киев, ун-та. Сер.: МО и МП. — 1982. — № 15.

народных отношениях какой-либо политической власти и имеют юридическую способность самостоятельно реализовывать права и исполнять обязанности, установленные международным правом, а также непосредственно созданные их собственной волей норм этого права. ТНК же представляют собой совокупность образова­ний, находящихся под юрисдикцией отдельных государств.

В современных международных экономических отношениях взаимодействуют разные образования: государства, межправи­тельственные организации, юридические и физические лица. Объ­ектом регулирования норм международного права являются меж­властные отношения между государствами. Отношения же ком­мерческого характера, в которых принимают участие ТНК, регулируются нормами национального права и международного частного права. В договорном порядке государство осуществляет сотрудничество по вопросам, связанным с регулированием отно­шений, возникающим между субъектами национально-правовых систем в сфере международной жизни. В таком случае, как отме­чает С.А. Войтович, объектом норм международного договора яв­ляется межгосударственное отношение по поводу установления согласованных форм национально-правового регулирования, ко­торые следует ввести в национальное законодательство, а не в сами отношения с участием юридических и физических лиц¹.

Следовательно, ТНК не могут быть признаны субъектами меж­дународного права. Эти корпорации, как отмечает Л. Броунли, ор­ганизованы согласно законам определенного государства и не мо­гут приобретать международной правосубъектности².

Учитывая приведенные аргументы, следует подчеркнуть, что ТНК, как экономически целостное образование, не приобретает правосубъектности ни по национальному, ни по международному праву. И в данном случае можно говорить о национальной право­субъектности отдельных предприятий, входящих в состав ТНК.

4.2. Проблема определения национальной принадлежности от­дельного подразделения ТНК. В повседневной жизни часто возни­кают правовые проблемы, связанные с необходимостью определе­ния принадлежности (национальности) предприятия к тому или иному государству. Особенно актуальной является такая пробле­ма, когда речь идет о предприятиях, созданных или подконтроль­ных транснациональной корпорации, центр которой расположен на территории иностранного государства.

¹ Войтович С.А. Принципы международно-правового регулирования
межгосударственных экономических отношений: Учеб. пособие. — Киев:
УМК ВО. 1998. — С. 14, 15.

² Броунли Л. Международное право / Пер. с англ. — М., 1977. —
Кн. 1.—С. 118.

В международном частном праве существует несколько концеп­ций определения национальности предприятий¹. Согласно праву Великобритании и Соединенных Штатов ведущим критерием для определения национальности является место учреждения юридиче­ского лица, то есть закон того государства, на территории которого юридическое лицо создано, утверждено и зарегистрирован его устав. Этот же принцип принят в действующем законодательстве Украи­ны относительно определения гражданской правоспособности ино­странных предприятий и организаций при заключении соглашений по внешней торговле и связанных с ней расчетных, страховых и других операций (ст.567 Гражданского кодекса Украины).

В континентальных государствах Западной Европы (ФРГ, Франция) используется такой критерий, как местонахождение юридического лица. Под ним понимают место, где расположен ор­ган управления конкретного юридического лица. В Италии для определения национальности преимущественно служит критерий места деятельности.

В период военных конфликтов в законодательстве и судебной практике европейских стран применялся критерий эффективного контроля, по которому национальность юридических лиц опреде­лялась путем установления национальности лиц, осуществляю­щих реальный контроль за деятельностью предприятия.

Сегодня законодательство и судебная практика многих стран не ограничивается перечисленными формальными критериями. Итак, по действующему законодательству Украины, как отмеча­лось выше, при заключении соглашений по внешней торговле при­меняется критерий места учреждения юридического лица. Такой же критерий используется для определения национальности пред­приятий согласно договору, заключенным между Украиной и США о поощрении и взаимной защите инвестиций. В соглашениях со странами континентальной Европы при заключении договоров о содействии и взаимной защите инвестиций применяются крите­рии места расположения компании (соглашение с ФРГ), места учреждения или организации предприятия и места пребывания главного офиса (соглашение с Республикой Италия). С целью на­логообложения используется критерий места получения прибыли. Итак, в соответствии с п. 13.8 Закона Украины «О налогообложе­нии прибыли предприятий» нерезидента, осуществляющего свою деятельность на территории Украины через постоянное представи­тельство (в редакции по состоянию на 29.03.2004 г.) предусматри­вается, что с целью налогообложения постоянные представитель­ства иностранного юридического лица приравниваются к платель-

¹ Див.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 2-е изд. — М., 1994. — С. 122-124. Ляликова Л.О. Транснациональные корпорации в аспекте международного частного права. Дисс. учен, степе­ни канд. юрид. наук. — М., 1983. — С. 91-94.

щику налога, осуществляющего свою деятельность независимо от такого резидента. То есть представительство компании-резидента иностранного государства, с целью налогообложения, приравни­вается к украинскому юридическому лицу.

5. Правовые коллизии, порожденные деятельностью ТНК

Проблемы, обусловленные деятельностью транснациональных корпораций, решаются в рамках национального права каждой страны, на территории которой содержатся подразделения этих компаний. При этом часто возникает необходимость определения права, по которому будет решаться та или иная проблема. Итак, если дочернее предприятие, придерживаясь внутренне организа­ционных правил транснациональной компании, не исполняет сво­их обязательств перед третьим лицом, можно ли в такой ситуации обратиться с иском к материнской компании? Будет ли иметь пра­воспособность дочерняя компания, расположенная в одной стране, если ликвидированная материнская компания размещена в дру­гой? Согласно праву какой страны должны развязываться эти про­блемы?

Судебная практика решения отмеченных коллизий дала осно­вания некоторым юристам считать, что внутренние организацион­ные взаимоотношения между дочерним и материнским предприя­тиями должны регулироваться по личному уставу (национально­сти) дочерней компании¹.

В американском Своде коллизионного права² отображена кон­цепция наиболее существенных связей. При решении спора суд, согласно этой коллизионной норме, должен выяснить, право ка­кой страны наиболее тесно связано с обстоятельствами дела и сто­ронами спора.

Что касается объема правоспособности дочерней компании, ее права заключать те или иные соглашения, в этом случае вместо личного устава применяется право размещения дочерней компа­нии (lex loci actus). По данной концепции суд страны, принимаю­щей одно из подразделений транснациональной компании, опира­ясь на концепцию публичного порядка, может не принять во вни­мание наличие правил внутренней организации комплекса ТНК и применить национальное право.

Итак, по действующему налоговому законодательству Украи­ны представительство иностранной компании, если его деятель-

¹ Vagts D.F. рецензія на: Koppensteiner H.G. Internationale Unterneh-
men in Deutschen Gesallschaftsrecht American journal of imernational
law. — 1972. — V. 66. — P. 682-684.

² Restatement of the Law Second, Conflict of Laws 2d. — 1971. — V. 1-3.

ность будет иметь предпринимательский характер, направленный на получение прибыли, будет рассматриваться с целью налого­обложения как самостоятельное юридическое лицо, невзирая на то, что оно не является юридически самостоятельным.

Исходя из концепции публичного порядка, суд страны, прини­мающей дочернее предприятие, может не учесть ограничения пра­воспособности должностных лиц в сфере представительства корпо­рации, которые могут содержаться в личном уставе последней¹.

Несоответствие между экономическим единством и юридиче­ской множественностью ТНК порождает прежде всего проблемы для третьих лиц — кредиторов, вступающих в договорные и иные отношения с ТНК. При этом контракты заключаются с конкрет­ным подразделением ТНК, с учетом его юридической самостоя­тельности и ответственности по своим обязательствам. Для креди­торов с целью минимизации рисков следует принимать во внима­ние наличие транснациональных связей их контрагента, чтобы иметь возможность оценить реальное положение всего транснаци­онального комплекса.

С учетом изложенного возникает проблема защиты интересов кредиторов дочернего предприятия путем признания ответствен­ности материнской компании по обязательствам своего структур­ного подразделения. Эта проблема является сегодня актуальной и для Украины, в которой часто транснациональными корпорация­ми приватизируются предприятия со значительной кредиторской задолженностью. В дальнейшем ТНК, используя несовершенство законодательства Украины, свои финансовые и политические пре­имущества, создают такие условия деятельности приватизирован­ного дочернего предприятия, при которых украинские кредиторы лишаются права на получение адекватного удовлетворения своих требований.

Кредиторами ТНК в широком значении могут выступать акцио­неры дочерних предприятий, финансовые и коммерческие предпри­ятия, правительства, взаимодействующие с дочерними предприя­тиями, государства, принимающие дочерние предприятия, и тому подобное. Риски, с которыми сталкиваются кредиторы отдельного подразделения транснациональной корпорации, связаны с тем, что интересы руководства ТНК в получении прибылей в рамках всего международного транснационального комплекса могут вызывать убыточную деятельность отдельного дочернего предприятия.

Относительно интересов акционеров большинство правовых си­стем развитых стран предусматривает нормы защиты в первую очередь меньшинства акционеров. Особенно в такой защите нуж-

¹ Peterson С. Н. The law applicable to multinational corporations from the perspective of the United States // Law in the USA and technological revolu­tion. Brussels: Bruylant, 1974. — P. 187.

даются акционеры дочерней компании, входящие в ТНК, от дей­ствий материнской компании.

Учитывая это, в данном случае применяется коллизионная нор­ма lex societatis, то есть закон дочернего предприятия. Он имеет целью предотвращать нарушение отношений между меньшин­ством акционеров и их обществом в результате входа последнего в состав ТНК. В случае договорного способа входа дочернего пред­приятия в транснациональную корпорацию применяется колли­зионная норма — «императивная норма договора» (ипе loi depolice de contract).

Относительно проблемы защиты интересов кредиторов, то в ряде стран законодатели и судебные органы отходят от принципа самостоятельной ответственности юридического лица по своим обязательствам. В случае наличия стойких связей между конкрет­ными предприятиями к ответственности может привлекаться ма­теринская компания. Как правило, материнская компания отве­чает по обязательствам дочернего предприятия, если судебные ор­ганы установят, что главная компания злоупотребляла юридиче­ской самостоятельностью (malafide) последнего (практика США, Великобритании, ФРГ).

Согласно законодательству ФРГ, Швейцарии, Нидерландов, Дании, Швеции, суды могут признать недействительными согла­шения, которые заключаются зависимыми компаниями в период, предшествующий банкротству одной из них. В некоторых странах предусматривается ответственность материнской компании в слу­чае банкротства ее дочерних подразделений.