Введение. В реализации западноевропейской модели развития Украины (реальная демократия, гражданское общество и социальная рыноч­ная экономика плюс евроинтеграция)

В реализации западноевропейской модели развития Украины (реальная демократия, гражданское общество и социальная рыноч­ная экономика плюс евроинтеграция) заметное место принадлежит международному частному праву. В Украине под МЧП понимают область частноправовых отношений, возникающих в международ­ной жизни¹. В советское время, несмотря на развитость отечествен­ной доктрины МЧП², реальный правовой механизм в этой сфере был довольно слабым (отсутствовала целостность и системность в коллизионном праве, многие важнейшие международные инстру­менты не были задействованы) что, в общем-то, соответствовало экономической и политической изолированности СССР от внешне­го мира, уровню международного общения граждан и юридических лиц, господствовавшему принципу государственной монополии внешней торговли. Но даже этот слабый механизм МЧП не имел большого практического применения на территории советской Украины (УССР), так как именно в Москве были сосредоточены практически все внешнеторговые объединения СССР, через кото­рые осуществлялась международная торговля, и другие организа­ции, поддерживающие связи с внешним миром.

Общеизвестно, что позитивное право всегда и везде обычно отста­ет от социальной практики. Но такой большой разрыв между реаль­ной жизнью и МЧП, который образовался в Украине после распада СССР, — явление достаточно уникальное. Поистине огромный уро­вень международного общения граждан и предприятий Украины после многих десятилетий изоляции можно сравнить с прорывом плотины на реке. Так, все предприниматели Украины получили

¹ См.: Матвеев Г.К. Предмет, система и источники международного
частного права // Международное частное право. — К., 1985. — С. 5-36.

² Большой вклад в ее развитие внесли А. Макаров, И. Перетерский,
В. Корецкий, Л. Лунц, М. Богуславский и др. См. главу 5 этого издания.

право выхода на внешний рынок, миллионы граждан стали выез­жать за рубеж в целях бизнеса, туризма, трудоустройства и т.д., в страну пошли иностранные инвестиции, а само государство стало активным субъектом разнообразных международных отношений. Все эти процессы обусловили появление «социального заказа» на реформирование и развитие международного частного права.

Преобладающее научное представление в Украине о правовой природе МЧП состоит в том, что МЧП рассматривается как часть внутригосударственного права¹. Причем некоторые представители науки видят в нем самостоятельную отрасль внутригосударствен­ного права, хотя нам МЧП видится как современное состояние (форма) всемирного частного права, которое существует, безуслов­но, в природе (естественное право), но позитивировано только фрагментарно. Несмотря на различные точки зрения относитель­но состава норм МЧП², украинской доктриной анализируются коллизионные нормы (как внутреннего, так и международного происхождения), материально-правовые нормы внутреннего зако­нодательства, специально предназначенные для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом, унифици­рованные материально-правовые нормы (т.е. нормы, содержащие­ся в международных договорах и обычаях) и нормы международ­ного гражданского процесса.

Для того, чтобы получить представление о том, как развивалось МЧП за годы независимости Украины, следует рассмотреть не только коллизионное право, массив материальных и процессуаль­ных норм внутреннего права, международные договоры, но и не­которые элементы институционного обеспечения функционирова­ния и развития МЧП, в частности, такие как участие Украины в международных организациях, судебную и другие системы при­менения норм МЧП, развитие доктрины, подготовка специалистов в области МЧП.

2. Развитие коллизионного права, массива

материальных и процессуальных норм

внутреннего права

2.1. Коллизионное право до принятия Закона о МЧП (1991-2005 гг.). Украина после достижения независимости не воспользо-

¹ См.: Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых
отношений. — К., 1992. — 248 с; Кисиль В.И. Международное частное
право: вопросы кодификации. — К., 2000. — 426 с. (на укр. яз.).

² Одни авторы (проф. Довгерт А.С., академик Корецкий В.М. и др.) го­
ворят о широком содержании МЧП, другие (проф. Кисиль В.И., проф.
Матвеев Г.К., доц. Трутень В.В.) сводят содержание МЧП лишь к колли­
зионному праву.

валась плодами кодификации коллизионного права, проводив­шейся в СССР в конце 80-х годов и нашедшей свое воплощение в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик

1991 г. (Основы 1991 г.).¹

В Основах 1991 г. закреплялись, хотя и не все, но очень важные правила общей части коллизионного права: основания примене­ния иностранного права; установление его содержания; более де­тальные правила ordre public. Абсолютно новым моментом стало внимание к защите личных неимущественных прав, что соответ­ствовало современным тенденциям предоставления широкой пра­вовой защиты личности средствами гражданского права. Новые коллизионные нормы появились в сфере права собственности и обязательственного права (прежде всего коллизионная привязка для контрактов — право страны лица, совершающего исполнение, которое имеет решающее значение для содержания контракта).

Основы 1991 г. должны были вводиться в действие с 1 января 1992 г. Но в декабре 1991 г. СССР прекратил существование, а
Украина, в отличие от других государств бывшего СССР (напри­мер, России), не санкционировала действие новых Основ на своей
территории.

Основные коллизионные нормы были по-прежнему сконцен­трированы в двух актах: в Гражданском кодексе УССР 1963 г. (ГК 1963 г.) и в Кодексе о браке и семье 1969 г. (КоБС). Эти правила были в свое время идентичными для всех республик СОСР, так как принимались ими на базе обязательных в этой части положений соответствующих союзных Основ законодательства.

В ГК 1963 т. содержалось несколько основополагающих норм МЧП по вопросам гражданской правоспособности и дееспособно­сти иностранных физических и юридических лиц; применимого права к форме сделки, в том числе и к форме внешнеторговой сдел­ки, к форме и сроку доверенности, к исковой давности, к праву собственности, к обязательствам по внешнеторговым сделкам, к обязательствам из причинения вреда и к наследованию. ГК 1963 г. утратил силу 1 января 2004 г. в связи с вступлением в действие нового Гражданского кодекса Украины (ГК 2003 г.).

В КоБС содержалось небольшое число односторонних коллизи­онных правил. Например, правило о том, что вступление в брак и расторжение браков граждан Украины с иностранными граждана­ми осуществляется по законодательству Украины. Большая часть норм, относящихся к брачно-семейным отношениям с иностран­ным элементом, носила материальный характер².

¹ См.: Ведомости съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета
СССР. — 1991. — №26..— Ст.733.

² Эти правила посвящены вопросам признания браков иностранцев, за­
ключенных за границей; признания разводов, совершенных за рубежом;

Все недостатки коллизионного регулирования КоБС (пробелы, односторонний характер коллизионных норм, основанных на уста­ревшем принципе территориальности, игнорирование широко признанных международных конвенций в этой сфере и т.п.) сохра­нились и в новом Семейном кодексе Украины (СК), принятом 10 января 2002 г. и вступившем в силу одновременно с ЦК 2003 г., т.е. с 1 января 2004 г.¹

Массив коллизионных правил в Украине пополнился за эти годы в результате принятия законов о внешнеэкономической дея­тельности (1991 г.)², о залоге (1992 г.)³, о нотариате (1993 г.)⁴, Ко­декса торгового мореплавания (1995 г.)⁵ и др.

Несмотря на некоторое обновление и пополнение коллизионно­го права Украины в 1991-2005 гг., очевидным оставался факт не­развитости этой важной части системы права Украины. Более того, с 1 января 2004 г. сложилась вовсе парадоксальная ситуа­ция. В связи с прекращением действия старого ЦК, в котором со­держались основные коллизионные правила, Украина «обходи­лась» без них вплоть до принятия и вступления в силу Закона о МЧП (1 сентября 2005 г.).

регистрации актов гражданского состояния за границей; признания до­кументов, выданных органами иностранных государств в удостоверение актов гражданского состояния и др. В 1996 г. Кодекс был дополнен более детальными материальными правилами об усыновлении детей иностран­ными гражданами.

¹ Закон о МЧП Украины от 23 июня 2005 г. (Закон о МЧП) отменил эти
правила, оставив в СК только материальные нормы об особенностях ино­
странного усыновления.

² Статья 6 этого закона содержала коллизионные правила в отношении
формы внешнеэкономического контракта (как правило — lex loci contrac­
tus) и в отношении содержания контракта. Правило lex voluntatis, ранее
известное нашему праву, было дополнено положением о том, что выбор
права сторонами может осуществляться как при заключении договора, так
и в дальнейшем. При отсутствии выбора сторонами права какой-либо стра­
ны закон предлагал широкий спектр коллизионных привязок к различ­
ным видам договорных обязательств на основе принципа характерного ис­
полнения. Закон о МЧП ислючил части 6-15 ст.6 упомянутого документа.

³ Последний раздел этого закона — «Залог в международном обороте»,
отмененный Законом о МЧП, решал такие вопросы: какой закон опреде­
ляет форму договора залога, возможность имущества быть предметом за­
лога, права и обязанности сторон, способы, условия и порядок защиты
прав залогодержателя и залогодателя.

⁴ В этом законе содержится несколько коллизионных правил, в част­
ности, о применении права при охране наследственного имущества и при
выдаче свидетельства о праве на наследство и др.

⁵ Кодекс торгового мореплавания (КТМ) традиционно предлагает боль­
шой набор коллизионных правил для определения применимого права в
связи с причинением судном вреда, а также для целой серии «морских»
договоров (перевозки грузов и пассажиров, круиза, фрахтования, лизин­
га, буксирования,страхования).

2.2. Процессуальные нормы МЧП до 1 сентября 2005 г. До ука­
занной даты в Украине действовал Гражданский процессуальный
кодекс 1963 г. (ГПК 1963 г.), последний раздел которого был по­
священ вопросам международного гражданского процесса, в част­
ности: процессуальным правам иностранцев, подсудности, предъ­
явлению исков к иностранным государствам и дипломатическому
иммунитету, исполнению судебных поручений иностранных судов
и обращению судов Украины с поручениями к иностранным су­
дам, исполнению решений иностранных судов и арбитражей.

По отдельному вопросу — признанию и исполнению в Украине решений иностранных судов — в 2001 г. был принят специальный закон. В нем, хотя несколько и расширены основания признания и исполнения решений иностранных судов, все же главным основа­нием оставалось наличие международного договора Украины. За­кон о признании и исполнении в Украине решений иностранных судов отменен в 2005 г., а его положения перекочевали в новый ГПК 2004 г., вступивший в силу 1 сентября 2005 г.

Одной из многочисленных бед правовой системы Украины яв­ляется наличие «упрощенного», далеко не рыночного, сильно от­личающегося от ЦПК, Хозяйственного процессуального кодекса 1991 г. (до 2001 г. он имел название «Арбитражный процесуаль-ный кодекс»). В нем отсутствовали специальные процессуальные правила для рассмотрения дел с иностранным элементом. В то же самое время его правила о подсудности (общие правила о подсуд­ности применялись в Украине и по делам с международным эле­ментом) кардинально отличались от соответствующих правил ГПК. Сложилась такая ситуация, когда вопрос о том, может ли конкретное дело с иностранным элементом рассматриваться в су­дах Украины, решался в зависимости от того, в какой суд обра­щался с иском иностранец: общий или хозяйственный.

Хозяйственный процессуальный кодекс претерпел значитель­ные изменения в 2001 и последующих годах. В нем появился специ­альный раздел — «Производство по делам с участием иностранных предприятий и организаций», нормы которого в определенной сте­пени были приближены к соответствующим нормам ГПК 1963 г. Однако расхождения между ними оставались значительными.

Важным актом в процессуальной сфере явился Закон о между­народном коммерческом арбитраже 1994 г., разработанный на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Все недостатки коллизионного и процессуального регулирова­ния можно было бы исправить путем кодификации правил МЧП.

2.3. Кодификация МЧП. Работы по кодификации МЧП велись в
Украине весьма продолжительное время. В 1992 г. была образова­
на Рабочая группа по подготовке нового ГК Украины, которая
предложила рассматривать кодификацию МЧП составной частью

кодификации всего частного права и соответственно включить в структуру нового ГК специальный раздел о МЧП. В 1994 г. Рабо­чая группа определилась и с объемом кодификации МЧП. По ее мнению, она должна была охватывать не тольно нормы междуна­родных гражданских отношений в узком понимании, но и колли­зионные нормы семейного и трудового права, а также нормы меж­дународного гражданского процесса. Фактически речь шла о соз­дании специального закона о МЧП в рамках нового ГК, как это было сделано, например, в Гражданском кодексе провинции Кве­бек (Канада).

Разработчики украинской кодификации приняли активное участие в создании (1995-1996 гг.) раздела «Международное част­ное право» Модели Гражданского кодекса для стран СНГ (Мо­дель). Следует сказать, что объем коллизионного регулирования в Модели не выходил за рамки ее материально-правового массива, т.е. в нее не было включено коллизионное семейное и трудовое право, а также нормы международного гражданского процесса. Раздел Модели о МЧП оказался в целом удачным и почти полнос­тью нашел отражение в новых Гражданских кодексах Беларуси (1999 г.), Армении (1998 г.), Казахстана (1999 г.), Киргизстана (1999 г.), Узбекистана (1996 г.). Значительное влияние Модель оказала также на создание соответствующего раздела нового ГК России (2001 г.).

Так как украинские специалисты были фактически создателя­ми раздела Модели о МЧП, вполне понятно, что и в основу украин­ской кодификации МЧП были положены формулировки и идеи Модели. Однако Книга 8 «Международное частное право» проекта ГК была дополнена коллизионными нормами семейного и трудово­го права, а также правилами международного гражданского про­цесса. Книга 8 в составе всего проекта ГК принимается Верховной Радой Украины (ВР) в первом (1997 г.) и во втором (2000 г.) чтени­ях. Перед третьим, окончательным чтением проекта ГК (2001 г.) Книга 8 была изъята из структуры кодекса, а ее положения (к со­жалению, в редакции первого чтения) почти дословно перенесены в проект Закона о МЧП, который был внесен у ВР в октябре 2002 г. Пройдя сложный путь согласований в ВР, проект претерпел значи­тельных ухудшений и был принят 23 июня 2005 г.¹

Несмотря на то, что кодификация МЧП в Украине на финаль­ном этапе оформилась в отдельный акт за пределами ГК, послед­ний преимущественно обусловил структуру Закона о МЧП. После раздела «Общие положения» идут разделы, содержащие коллизи­онные нормы относительно лиц; сделок, доверенности и исковой давности; прав интеллектуальной собственности, вещного права, обязательственного права, трудовых отношений, семейного и на-

¹ Подробнее см. следующую главу этого издания.

следственного права. Учитывая тесную связь коллизионного пра­ва и гражданского процесса, в Закон о МЧП введены разделы от­носительно международного гражданского процесса.

В отличие от старого законодательства Закон о МЧП предлагает более полное коллизионное регулирование международных част­ноправовых отношений, что несомненно повысит эффективность взаимодействия украинской правовой системы с правовыми систе­мами мира и тем самым будет способствовать развитию междуна­родных экономических отношений. Среди новелл следует отме­тить общие нормы коллизионного права (правовая квалификация, установление содержания норм иностранного права, обратная от­сылка, обход закона, взаимность, публичный порядок, примене­ние императивных норм и т.п.) Большинство из этих положений ранее формулировалось только в правовой доктрине.

В Законе о МЧП предлагается построить систему коллизионно­го права на таких общепризнанных в мире принципах МЧП, как автономия води сторон правоотношения, возможность широкого и полного применения иностранного права, максимально полный учет интересов физического лица в отношении его личного и се­мейного статуса, применение к правоотношениям с иностранным элементом права страны, имеющего с ним наиболее тесную связь, предоставления суду или иному органу возможности творчески применять коллизионное право.

В отличие от ранее действовавшего коллизионного права, где возможность выбора права страны сторонами правоотношения ограничивалась в основном сферой внешнеэкономических сделок, в Законе о МЧП этому коллизионному правилу отводится исклю­чительное значение, что полностью отвечает основным началам частного права с его свободой воли частных лиц. Во-первых, зна­чительно расширяется сфера правоотношений, где допускается выбор права страны. Кроме договорного права, автономия воли предусматривается сейчас для всех сделок, для некоторых вопро­сов права собственности, а в ограниченном виде — для деликтов, семейного права (юридические последствия брака) и наследствен­ного права. Во-вторых, впервые определены основные правила от­носительно самой автономии воли, в частности: выбор права стра­ны должен быть выражен прямо или следовать из условий сделки или обстоятельств дела; выбор права страны или изменение ранее выбранного права могут быть осуществлены сторонами в любое время; выбор права может осуществляться как в отношении сдел­ки в целом^ так и в отношении отдельных ее частей (в последнем случае выбор должен быть явно выраженным).

Возможность широкого, полного и точного применения ино­странного права обеспечивается, кроме правил об автономии воли, другими правовыми механизмами. Так, коллизионные нормы

формулируются преимущественно как двусторонние, вводится си­стема современных коллизионных привязок. Ограничения в при­менении иностранного права в целом отвечают мировой практике. В частности, иностранное право не применяется в случаях, если его применение приводит к результатам, явно не совместимым с основами правопорядка (публичного порядка) Украины.

Полнота и точность права страны, подлежащего применению в соответствии с коллизионными нормами, обеспечиваются прежде всего тем, что под этим правом понимается не только материаль­ные частноправовые, но и нормы публичного права, а в некоторых случаях — и коллизионные нормы. Что же касается установления содержания норм иностранного права, то законом предусматрива­ется, что при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толковани­ем, практикой применения и доктриной в соответствующем госу­дарстве. Суду предоставляется возможность обратиться за разъяс­нением в Министерство юстиции Украины, а сторонам — всячески способствовать установлению содержания этих норм.

Особое значение для обеспечения и развития внешнеэкономи­ческого оборота Украины имеют коллизионные нормы в области вещных и обязательственных отношений. Эти нормы сконструи­рованы на основе современных подходов европейской правовой доктрины и практики. В этом плане следует особо отметить, что проект закона создавался с учетом последних кодификаций МЧП в западных странах (Австрия, Италия, ФРГ, Швейцария и др.), а также с учетом новых подходов, содержащихся в международных договорах, унифицирующих коллизионные нормы, среди которых следует упомянуть Конвенцию о праве, применяемом к договор­ным обязательствам 1980 г., Конвенцию о праве, применяемом к международной купле-продаже 1986 г., Гаагские конвенции по во­просам брака, семьи и наследования и др.

2.4. Материальные нормы МЧП внутреннего законодательства.

Поскольку центральное место в системе законодательства занима­ет Конституция Украины 1996 г., следует обратить внимание на то, что она содержит в себе целый ряд норм, которые имеют важ­ное значение для развития основ МЧП¹.

¹ В ней закреплены принципы верховенства права, приоритетности прав и свобод человека, нерушимости частной собственности, свободы предпринимательства и др. Украина гарантирует своим гражданам по­кровительство и защиту за ее пределами, а иностранцы пользуются таки­ми же правами и свободами, и несут такие же обязанности, как и гражда­не Украины, — за исключениями, установленными Конституцией, зако­нами и международными договорами Украины. Согласно Конституции действующие международные договоры Украины являются частью ее на­ционального законодательства.

Под термином «внутреннее законодательство» в Украине пони­мается не только законы Украины, но также и другие нормативно-правовые акты. На уровне законов материально-правовые нормы МЧП содержатся как в перечисленных выше актах, так и в зако­нах Украины о беженцах 1993 г., о правовом статусе иностранцев 1994 г., в таких документах рыночного направления как закон о собственности 1991 г., об общих принципах создания и функцио­нирования специальных (свободных) экономических зон 1992 г.¹, об авторском праве и смежных правах 1993 г. (в редакции 2001 г.), других законах об интеллектуальной собственности, о режиме иностранного инвестирования 1996 г.², о лизинге 1997 г., о банках и банковской деятельности 2000 г. и др. Отдельные положения МЧП содержатся в Воздушном кодексе 1993 г., Кодексе о недрах 1994 г., Земельном кодексе Украины 2001 г. и т.д.

Можно предположить, что со временем, по мере расширения территориальной и предметной сфер международно-договорной унификации, материально-правовые нормы внутреннего законо­дательства, специально предназначенные для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, бу­дут, очевидно, уступать место унифицированным материально-правовым нормам.

3. Международные договоры

Реальный суверенитет и независимость дали сильный толчок развитию международно-договорной базы Украины. В области МЧП сегодня действует несколько тысяч универсальных, регио­нальных и других многосторонних, а также двухсторонних дого­воров Украины.

3.1. Универсальные международные договоры. Ряд таких дого­воров заключались еще УССР самостоятельно, как субъектом меж­дународного права, вплоть до окончания периода существования СССР³. В Законе Украины «О правопреемстве Украины» от 12 сен-

¹ В Украине принят также целый ряд законов о конкретных экономиче­
ских зонах разного функционального типа и в разных районах Украины.

² Это уже третий закон в области иностранных инвестиций. Ранее дей­
ствовали Закон Украины «Об иностранных инвестициях» 1992 г. и Декрет
Кабинета Министров Украины «О режиме иностранного инвестирования»
1993 г. Эти документы содержали значительное число льгот для иностран­
ных инвесторов и создаваемых ими в Украине предприятий. Последний
закон 1996 г. снял практически все эти льготы и установил для иностран­
ных инвесторов национальный режим.

³ Конвенция о международных выставках 1928 г; Конвенция для уни­
фикации некоторых правил, касающихся международных воздушных

тября 1991 г. подтверждены обязательства Украины по междуна­родным договорам, заключенным УССР до провозглашения неза­висимости.

Важной особенностью договорно-правовой основы Украины является то, что определенная ее часть состоит из международ­ных договоров бывшего СССР. Согласно указанному выше закону о правопреемстве Украина является правопреемницей прав и обязанностей по международным договорам СССР, «которые не противоречат Конституции Украины и интересам республики». С 1991 г. Украина начала оформлять правопреемство относитель­но данной категории многосторонних договоров СССР¹. Примене­ние других конвенций и договоров бывшего СССР до тех пор, пока не состоялась формализация отношений, опирается на презумп­цию правопреемства.

Активность Украины относительно международного законо­дательства за годы независимости была довольно значительной. С декабря 1991 г. она стала участницей более чем 200 многосто­ронних договоров, среди которых значительная часть относится к договорам частноправового характера².

перевозок 1929 г.; Конвенция по признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.; Конвенция о транзитной торговле внутриконтинентальных государств 1965 г.; Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г.; Кон­венция о дорожном движении 1968 г.; Конвенция о международной от­ветственности за ущерб, причиненный космическими объектами 1972 г.; Конвенция по предотвращению загрязнения моря сбросами отходов и дру­гих материалов 1972 г.; Конвенция о трансграничном загрязнении возду­ха на большие расстояния 1979 г.; Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.; и др. См.: Международное частное право. Международные экономические договоры Украины. Т.1 / Отв. ред. и со­ставители А.Довгерт и В.Крахмаль. — К., 2000. (на укр. яз.)

¹ Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.; Международная
конвенция о вмешательстве в открытом море в случае аварий, которые
приводят к загрязнению нефтью 1969 г.; Таможенная конвенция о между­
народной перевозке грузов с применением книжки МДП 1975 г.; Гаагская
конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.; Женевские век­
сельные конвенции 1930 г. и др.

² Международная конвенция по охране новых сортов растений 1961 г.
(пересмотренная в 1972 и 1978 гг.); Венская конвенция о гражданской от­
ветственности за ядерный ущерб 1963 г. с поправками, внесенными Про­
токолом 1997 г.; Вашингтонская конвенция об урегулировании инвести­
ционных споров между'государствами и лицами других государств 1965 г.;
Конвенция о международных правилах предотвращения столкновения
судов на море 1972 г.; Международная конвенция по предотвращению за­
грязнения с судов 1973 г.; Афинская конвенция о перевозке морем пасса­
жиров и их багажа совместно с Протоколом 1976 г.; Международная кон-

Особо следует отметить те конвенции, которые разработаны в рамках таких международных организаций как Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Гаагская конфе­ренция по МЧП, Всемирная организация интеллектуальной соб­ственности (ВОИС), и др., роль которых в кодификации МЧП весь­ма значительна.. Среди таких документов находится Конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже това­ров 1974 г., группа Гаагских конвенций по вопросам МЧП¹, груп­па международных соглашений по вопросам интеллектуальной собственности².

Накапливаемое десятилетиями отставание Украины в исполь­зовании международного законодательства довольно трудно пре­одолевать. Как известно, догонять всегда сложнее. Так, например, из 35 существующих Гаагских конвенций по вопросам МЧП Укра­ине за этот период удалось изучить и присоединиться только к че­тырем из них.

Однако, принимая во внимание то, что международные конвен­ции стали основным источником МЧП в целом ряде областей со­трудничества, перед Украиной все еще стоит задача по активиза­ции процесса присоединения к многочисленным многосторонним договорам и, прежде всего к конвенциям, разработанным в рамках ЮНСИТРАЛ, Международного института унификации частного права (УНИДРУА), Европейской экономической комиссии (ЕЭК), Гаагской конференции по МЧП и других важных международных организаций. Для этой цели было бы полезным иметь в Украине план изучения и приоритетного поэтапного присоединения Украи­ны к важнейшим международным инструментам.

венция о поиске и спасании на море 1979 г.; Европейская энергетическая хартия 1991 г.; Договор 1994 г. об энергетической хартии и др.

¹ Конвенция, отменяющая требования легализации иностранных офи­
циальных документов 1961 г.; Конвенция о вручении за границей судеб­
ных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г.;
Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и тор­
говым делам 1970 г.

² Бернская конвенция об охране литературных и художественных про­
изведений (Парижский Акт 1971 г.); Договор ВОИС об авторском праве
1996 г.; Римская конвенция об охране интересов артистов-исполнителей,
производителей фонограмм и организаций вещания 1961 г.; Конвенция об
охране производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фо­
нограмм 1971 г.; Договор ВОИС по исполнению и фонограммам 1996 г.; Бу­
дапештский договор о международном признании и депонировании микро­
организмов с целью патентной процедуры 1977 г. совместно с Инструкци­
ей 1981 г.; Договор о законах про товарные знаки 1994 г. и др. См.:
Международное авторское право / Составители А.С. Довгерт, Д.М. Сирота.
— К., 2004.— 165 с.

3.2. Региональные международные договоры. Преобладающее число региональных международных договоров Украины разрабо­таны в рамках Содружества независимых государств (СНГ), Сове­та Европы или связаны с ее евроинтеграционным курсом.

Содружество независимых государств. Хотя Украина играла важную роль в подготовке и реализации Соглашения о создании СНГ от 8 декабря 1991 г., она не принимает участия в целом ряде экономических и политических структур Содружества. Вместе с тем она ратифицировала значительное число многосторонних до­говоров, прежде всего в области правового и экономического со­трудничества. Часть этих договоров обеспечивали цивилизован­ный «бракоразводный» процесс между Украиной и другими стра­нами бывшего СССР¹.

К важным соглашениям по правовым вопросам относится Со­глашение о порядке разрешения споров, связанных с осущест­влением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г. (Киев­ское соглашение)², Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Мин­ская конвенция) от 22 января 1993 г. и Протокол к ней от 28 марта 1997 г., а также новая Кишиневская редакция Конвенции от 7 ок­тября 2002 г.³

СНГ через Межпарламентскую Ассамблею содружества прини­мает типовые (модельные) законодательные акты. Украина, явля­ясь наблюдателем в мероприятиях Межпарламентской Ассамблеи, принимала участие в подготовке проектов таких важных модель­ных законов, как Гражданский кодекс, об обществах с ограничен­ной ответственностью, о банкротстве, о рынке ценных бумаг и др. Названные модели рекомендательного характера оказывают влия­ние на законотворческий процесс в Украине.

Значительное число договоров связывает Украину со странами СНГ в области экономического и социально-культурного сотруд­ничества⁴.

¹ См.: Моисеев Е.Г. Международно-правовые основы сотрудничества
стран СНГ. — М., 1997. — С.5.

² Этот договор распространяется на вопросы разрешения дел, вытекаю­
щих из гражданско-правовых отношений между хозяйствующими субъ­
ектами, из их отношений с государственными и иными органами. Согла­
шение содержит целый ряд коллизионных правил по вопросам граждан­
ской право- и дееспособности, права собственности, обязательственного
права и др., а также регулирует вопросы исполнения решений по хозяй­
ственным спорам.

³ В Конвенции, как и в других подобных договорах, регулируются от­
ношения по вопросам сотрудничества между органами юстиции, правовой
защиты, компетенции судов, применения права, процессуальных прав
иностранцев, исполнения поручений о правовой помощи, признания и ис­
полнения решений и т.д.

⁴ Здесь следует упомянуть такие документы, как: Соглашение о созда­
нии межгосударственного Евроазиатского объединения угля и металла

говоров. Небольшое число двусторонних договоров было подписа­но УССР в период существования СССР. С 1991 г. Украина заклю­чила свыше 2000 таких договоров с различными государствами мира. Большое значение для МЧП имеют договоры о взаимной за­щите инвестиций, о свободной торговле, о собственности, о право­вой помощи, о торгово-экономическом сотрудничестве, транспорт­ные договоры, консульские конвенции, договоры об устранении двойного налогообложения, договоры по трудовым и социальным вопросам и т.д.¹

Еще большее количество договоров составляют двусторонние договоры бывшего СССР. С 1992 г. началась работа по оформлению правопреемства Украины в отношении таких договоров (по неко­торым оценкам их свыше 20 тысяч). Правопреемство Украины в отношении двусторонних договоров бывшего СССР оформлено или находится в стадии оформления с Австрией, Бельгией, Венгрией, Данией, Нидерландами, Польшей, Словакией, США, Турцией, Чехией, Финляндией, ФРГ, Швейцарией, Японией и др. В процес­се этой сложной работы согласовывается перечень соглашений, которые сохраняют силу в отношениях между Украиной и соответ­ствующим государством.

4. Институционные элементы международного частного права

4.1. Украина и международные организации. Во второй поло­вине XX века стремительно возросла роль международных органи­заций (как правительственных, так и неправительственных) в ко­дификации МЧП.

Еще находясь в составе СССР, Украина (точнее УССР) приобре­ла определенный опыт участия в таких организациях. Так, явля­ясь первоначальным членом ООН, она принимала участие как в деятельности ООН, ее органов, так и была членом некоторых меж­дународных экономических и других организаций системы ООН², а также организаций, которые не входят в систему ООН³.

¹ См.: Международное частное право. Международные экономические
договоры. Т.2 / Отв. ред. и составители А.Довгерт и В.Крахмаль. — К.,
2000. — 1312 с. (на укр. яз.).

² Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ),
Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД); Европейская эко­
номическая комиссия (ЕЭК); Организация ООН по вопросам науки, обра­
зования и культуры (ЮНЕСКО); Организация ООН по промышленному
развитию (ЮНИДО); Международная организация труда (МОТ); Всемир­
ная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и др.

³ Международное бюро выставок, Международная организация радио
и телевидения (ОРИТ); Дунайская комиссия и др.

Уже как независимое государство Украина стала членом еще многих международных организаций¹. Осуществляется сотрудни­чество с ЕС, СНГ, Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР», Всемирной торговой организацией (ВТО).

Как видно, Украина проявляет довольно высокую активность относительно вступления в международные организации, которые своей деятельностью способствуют развитию МЧП. Однако эффек­тивность участия представителей страны в этих организациях оставляет желать лучшего. Отрицательным моментом является неучастие Украины в таких важнейших для МЧП организациях, как УНИДРУА, ОЭСР и др.

Важным событием стало вступление Украины в 2003 г. в Гааг­скую конференцию по МЧП. Оформление членства в этой органи­зации длилось несколько лет. Еще в 1998 г. правительство Украи­ны обратилось к правительству Нидерландов с просьбой о внесении предложения относительно ее членства. В июне 1999 г. государ­ства-члены организации единодушно поддержали такое предло­жение. В мае 2003 г. ВР приняла закон о присоединении Украины к Уставу Гаагской конференции. Следует также отметить, что Украина в 2001 и 2002 гг. приняла участие в качестве наблюдате­ля в работе двух, этапов 19 сессии Гаагской конференции по МЧП, а в 2005 г., уже как член этой организации, — в работе 20 диплома­тической сессии.

Представляется, что соответствующие органы Украины должны подготовить план поэтапного вступления Украины в международ­ные организации, а по вопросам участия в наиболее важных из них подготовить специальные постановления, как это, например, сде­лано правительством России по вопросам ее участия в УНИДРУА.

4.2. Судебные и другие институты применения норм МЧП. Функ-

ционирование

МЧП во многом зависит от способности судов и дру-

В Украине

гих органов применять нормы и сложный инструментарий МЧП.

на протяжении всего периода независимости осу-

ществляется (хотя и медленными темпами) судебно-правовая ре­форма. Так, в 1991 г. органы государственного арбитража УССР, которые входили в систему исполнительной власти и выполняли функции хозяйственного руководства, были реорганизованы в но­вый институт судебной власти — систему хозяйственных судов (до

¹ Совет Европы; Международный валютный фонд (МВФ); Междуна­родный банк реконструкции и развития (МБРР); Международное агент­ство по инвестиционным гарантиям (МАИГ); Международная организа­ция гражданской авиации (ИКАО); Международная организация комис­сий по ценным бумагам; Международная морская организация (ИМО); Всемирная туристическая организация; Европейский банк реконструк­ции и развития (ЕБРР); Организация черноморского экономического со­трудничества (ОЧЭС) и др.

2001 г. они назывались арбитражными судами). В новом Законе о судоустройстве Украины 2002 г. предусматривается дальнейшее реформирование судебной системы Украины, состоящей из судов общей юрисдикции и Конституционного Суда Украины.

Важным институционным элементом в системе МЧП стал впер­вые созданный в истории Украины (1992 г.) Международный ком­мерческий арбитраж при Торгово-промышленной палате Украины (ТПП)¹. При ТПП также действует Морская арбитражная комис­сия. При различных организациях созданы и другие третейские суды, которые рассматривают споры с иностранным элементом.

Нетрудно предположить, что резко увеличившийся объем меж­дународного частного оборота с участием граждан и организаций Украины привел к качественно новой ситуации в судебной практи­ке. Государственные суды все чаще сталкиваются с рассмотрением именно международных гражданских дел. К сожалению, у судей­ского корпуса еще недостаточно знаний и навыков в решении та­ких споров, где приходится толковать и применять сложнейшую правовую материю.

Правда, вышестоящие суды пытаются выправить эту ситуа­цию. Так, Пленум Верховного Суда Украины принял в 1999 г. очень пространное и небывалое ранее в этой области Постановле­ние «О практике рассмотрения судами ходатайств о признании и исполнении решений иностранных судов и арбитражей, а также об отмене решений, принятых в порядке международного коммерче­ского арбитража на территории Украины», а Высший хозяйствен­ный суд принял в 2002 г. достаточно объемное Разъяснение «О не­которых вопросах практики рассмотрения дел с участием ино­странных предприятий и организаций». При помощи некоторых международных программ технической помощи в различных ре­гионах Украины удалось провести многочисленные семинары по вопросам толкования и применения Европейской конвенции о за­щите прав и основных свобод человека 1950 г. (с учетом судебных прецедентов Европейского суда по правам человека), Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи и т.д. Но ситуа­ция еще такова, что судьи в Украине испытывают значительные затруднения в использовании инструментария МЧП. Следователь­но, актуальной проблемой сегодня является обучение судей по проблематике МЧП. Особое внимание при этом следует обратить не только на процессуальные моменты, но и на вопросы толкова­ния и применения коллизионных правил, установления содержа­ния норм иностранного права, а также норм международных до­говоров и обычаев.

¹ См.: Международный коммерческий арбитраж в Украине: законо­дательство и практика / Под общ. ред. И.Г.Побирченко. — К., 2000. — С. 3-8.

4.3. Развитие доктрины МЧП. Доктрина имеет большое значе­ние для правоприменения¹ и законотворчества. И в этом плане по­казательным является опыт кодификации МЧП в Украине, где кодификации предшествовала разработка теоретической концеп­ции систематизации в ее важнейших элементах. Такая теоретиче­ская модель была создана благодаря научным исследованиям не одного поколения ученых.

Доктрина МЧП начала разрабатываться в Украине со второй по­ловины XIX столетия в крупных университетских центрах Киева, Харькова и Одессы. В XX столетии наука МЧП в Украине связана с такими именами, как академик В.М.Корецкий (1890-1984 гг.)², профессор Г.К.Матвеев (1908-1996 гг.)³, профессор Ю.Г.Матвеев (1940-1990 гг.)⁴ и др.

Особенно интенсивно научные исследования в области МЧП стали проводиться в Украине после 1992 г., когда была создана ка­федра МЧП в Киевском национальном университете. Исследова­ния в этот период совпали с кодификационными работами, груз которых лег на плечи сотрудников кафедры. Вопросам кодифика­ции МЧП были посвящены труды проф. А.С.Довгерта, В.И.Киси-ля, В.Я.Калакуры, В.В.Трутня⁵.

Серьезные исследования были проведены в рамках таких от­дельных тем как унификация норм МЧП в рамках УНИДРУА, транснационального банкротства, международной купли-прода­жи, интеллектуальной собственности, правового регулирования международных туристических отношений, международного ком­мерческого арбитража и др.⁶

¹ Хотя доктрина еще широко не признается в Украине в качестве ис­
точника МЧП, тем не менее, еще во времена существования СССР судеб­
ной и арбитражной практике были известны случаи обращения к доктри­
не для обоснования принимаемого решения. См.: Звеков В.П. Междуна­
родное частное право: Курс лекций. — М., 1999. — С.41-42.

² См.: Корецкий В.М. Избранные труды: В 2-х кн. — К., 1989.

³ См.: Довгерт А., Кузнецова Н., Шевченко Я. Профессор Киевского уни­
верситета Геннадий Константинович Матвеев // Украинское право. —
1998. — № 1. — С.12-14. (на укр. яз.).

⁴ Довгерт А. Вклад профессора Ю.Г.Матвеева в исследование про­
блем авторского права // Украинское право. — 2000. — № 1.— С.9-14
(на укр. яз.).

⁵ См.: Кодификация частного (гражданского) права / Под ред. проф.
А.Довгерта. — К., 2000. — 336 с. (на укр. яз.); Довгерт А.С. Правовое ре­
гулирование международных трудовых отношений. — К., 1992. — 248 с;
Кисиль В.И. Международное частное право: вопросы кодификации. — К.,
2002. — 430 с. (на укр. яз.); Калакура В.Я. Кодификация международного
частного права в странах Европы. Автореф. канд. дисс. — К., 1993. — 27 с;
Трутень В.В. Устанавливание иностранного права в международном част­
ном праве. Автореф. канд. дисс. — К., 1996. — 26 с. (на укр. яз.).

⁶ См.: Международное частное право. Актуальные проблемы / Под ред.
проф. А.Довгерта. —К., 2001. — 334 с. (наукр. яз.).

Крупные научные труды написаны проф. А.А.Мережко¹, проф. В.М.Коссаком² и другими исследователями³.

В общем за годы независимости наука МЧП в Украине развива­лась довольно интенсивно. Причем приоритетными направления­ми являются методология МЧП, развитие доктрины коллизионно­го права, вопросы применения иностранного права, унификация МЧП, европейское МЧП, киберпространство и МЧП, современные принципы юрисдикции и исполнения иностранных судебных ре­шений и др.

4.4. Подготовка специалистов в области МЧП. До 1991 года со­стояние преподавания курса МЧП на юридических факультетах и юридических вузах Украины, как и в СССР, было крайне неудо­влетворительным. Этот курс включался в учебные программы только специализированных учебных заведений таких как Мо­сковский институт международных отношений при Министерстве иностранных дел СССР, Внешнеторговая академия, Институт международных отношений (до 1988 г. факультет международных отношений и международного права) Киевского университета. Из всех «обычных» юридических заведений МЧП преподавалось только на юридических факультетах Московского, Ленинградско­го, Ростовского и Киевского университетов⁴.

¹ См.: Мережко A.A. Lex mercatoria: теория и принципы транснацио­
нального торгового права. — К., 1999. — 416 с; Его же. Транснациональ­
ное торговое право. — К., 2002. — 464 с; Его же. Введение в философию
международного права. — К., 2002. — 190 с; Его же. Коллизионное пра­
во США. — К., 2003. — 136 с; Его же. Договор в частном праве. — К.,
2003. — 176 с.

² См.: Коссак В.М. Правовые основы иностранного инвестирования в
Украине. — Львов, 1999. — 244 с. (на укр. яз.).

³ Бирюков А.Н. Институт несостоятельности: сравнительно-правовой
анализ. — К., 2000. — 163 с. (на укр. яз.); Криволапов Б.М. Исковая дав­
ность в международном частном праве. — К., 2001. — 148 с. (на укр. яз.);
Цират А.В. Франчайзинг и франчайзинговый договор. — К., 2002. —
240 с; Цират Г.А. Международный коммерческий арбитраж. — К.,
2002. — 304 с. (на укр. яз.); Галущенко Г. В. Вопросы международного
частного права в международных договорах Украины о правовой помо­
щи. — К., 2005. — 472 с. (на укр. яз.).

⁴ На юридическом факультете Киевского университета в 40-60-х го­
дах МЧП преподавалось в объеме 40, а затем 60-ти лекционных часов для
всех студентов дневной, вечерней и заочной форм обучения. В 70-80-х
годах этот предмет стал преподаваться уже как спецкурс для студентов
некоторых специализаций стационара в объеме 20-ти лекционных часов.
В 1987/1988 учебном году статус предмета в учебном процессе снизился
до уровня спецкурса по выбору для студентов стационара некоторых спе­
циализаций. См.: Довгерт А.С. Пути совершенствования преподавания
международного частного права // Вестник Киевского университета.
Юридические науки. — 1989. — Вып. 30. — С.61-64. (на укр. яз.). Его

Почти полное «изгнание» МЧП из учебного процесса в вузах на­несло ущерб качеству подготовки юристов. И это ощущается в се­годняшней деятельности всех представителей юридической про­фессии.

На этом фоне Институт международных отношений Киевского университета был единственным в Украине научным и учебным центром по проблематике МЧП. В Институте работали такие круп­ные ученые-педагоги как профессор И.И.Лукашук, профессор Г.К.Матвеев, профессор Ю.Г.Матвеев, профессор Г.К.Дмитриева и другие. В 70-80-е годы Институт подготовил новое поколение прак­тиков и ученых в области МЧП, приступивших к работе уже в но­вых условиях жизни страны на рубеже XX и XXI столетий.

После достижения независимости ситуация в Украине с препо­даванием МЧП и подготовкой специалистов всех уровней значи­тельно изменилась. Во-первых, курс МЧП стал нормативным во всех юридических вузах страны, число которых многократно вы­росло. Во-вторых, в Институте международных отношений была создана кафедра международного частного права, в рамках кото­рой стала проводиться большая часть научных исследований в стране и подготовка кандидатов и докторов наук в этой области. В третьих, в Институте международных отношений и в некоторых других вузах открылись специализации по МЧП. В четвертых, резко возросло число подготовленных специалистов высшей ква­лификации: защищено более 40 кандидатских диссертаций и 4 док­торских диссертации по МЧП. В пятых, в регионах страны (Харь­ков, Львов) стали формироваться новые вузовские центры МЧП. В шестых, для обеспечения учебного процесса изданы многочис­ленные учебные пособия, сборники нормативных актов, курсы лекций и другая учебная литература¹.

Актуальной остается задача повышения уровня квалификации преподавателей, создания фундаментальных учебников, подготов­ки молодых юристов, которые смогут внести существенное улуч­шение во все элементы системы МЧП.

же. Перестройка внешнеэкономической деятельности СССР и преподава­ние международного частного права в юридических вузах // Правоведе­ние. — 1990. — № 3. — С.75-77.

'Кроме указанной выше литературы см. также: Международное част­ное право: Учебное пособие / Сост. Д.В.Задыхайло. — Харьков, 1998. — 752 с; Данилькевич Н.И., Федоров О.Н. Международное частное право: Учебное пособие. — Днепропетровск, 1999. — 210 с; Попов А.А. Между­народное частное право: Учебное пособие. — Харьков, 2000. — 244 с; Кибенко Е.Р. Международное частное право: Учебно-практическое посо­бие. — Харьков, 2003. — 512 с. и др.

Глава 2