Донбасский институт техники и менеджмента 27 страница

I. Юридические фикции[см. сноску 1]

Значение фикций.

§ 156. Развиваясь вообще, юриспруденция совершенствовала и орудия консерватизма. Обратившись к коренному преобразованию цивильного права (глава XV), мы встретились теперь с новым, по порядку четвертым (ср. § 81 и 144), видом искусственной аналогии, – с юридическими фикциями. Известный признак, отличавший одно отношение от другого, все равно – заключался ли он в присутствии или в отсутствии какого-нибудь свойства, воображался несуществующим, через что оба отношения оказывались вполне сходными и способными к подведению под действие одной и той же юридической нормы. Подобно всем другим рассмотренным выше видам аналогии фикции не представляли собой идеального логического приема и их существование было обусловлено прежде всего несовершенством юридического мышления, по мере развития которого они неминуемо должны терять свое значение. Это исключительно историческое значение фикций не следует упускать из виду при их оценке; несовершенный логический прием, вызванный известными историческими условиями, не должно распространять далее границ, установленных для него историей. – Неправильно также усматривать в фикциях продукт исторического развития принципа: simulata pro veritate habentur*, проявившегося сначала в религиозной сфере, а потом перенесенного и в сферу правовую; как жрецы приносили в жертву деревянные изображения человека вместо живых людей, так будто бы и юристы при помощи фикций подставляли одно отношение вместо другого (Демелиус). В таком сопоставлении фикций со способами жертвоприношений обращено внимание исключительно на один общий им внешний признак – уподобление одного предмета другому, – и упущено из виду более существенное их несходство. Умственный процесс, руководящий употреблением изображений вместо настоящих предметов, находя себе исход в символическом действии, стоит гораздо дальше от сферы сознательного мышления, нежели тот процесс, который создает юридическую фикцию и отливает ее в известную словесную формулу. В первом случае реформа относится к действиям человека, причем имеется в виду упрощение формы этих действий в таком направлении, что самое действие теряет свое значение и под конец превращается в пустую форму. Напротив, фикция имеет своим предметом конструкцию юридических отношений, она приравнивает одно отношение другому и разрушение первоначального значения одного из них хотя может быть результатом фикций, однако не составляет ни ее цели, ни необходимого следствия. Пример пояснит указанное. Когда римляне заставили одного из воинов Пирра** купить участок земли в Италии и избрали этот последний местом для исполнения древнего обряда объявления войны, тогда они сделали перемену в одном из торжественных актов, подорвав вместе с тем его значение; когда же претор трактовал как римского гражданина иностранца, укравшего что-либо у римлянина (§ 105), или же посредством фикций приравнивал «обладателя» собственнику (как это было в Публициевом иске, § 148), тогда он давал юридическую санкцию вновь образовавшемуся правоотношению и, ставя его рядом с другим, более древним правоотношением, оставлял это последнее неприкосновенным.

Фикция была приемом аналогии наиболее юным, и в основании ее лежал не столько консерватизм, в строгом смысле, сколько простая экономия юридических идей. Большинство фикций образовалось потому, что без них пришлось бы ломать строй установившихся понятий, – работа, которая могла казаться римским юристам чересчур трудной и вовсе ненужной. «Представим себе, что правление железной дороги или начальство таможни напечатало тариф, в котором по недосмотру, или потому, что какой-нибудь предмет не был еще известен, оказалась пропущенной рубрика этого предмета. Для того, чтобы не перепечатывать тарифа снова, правление определяет, что новый предмет должен быть подведен под одну из существующих рубрик, что, например, кокс должен оплачиваться, как каменный уголь. Чем отличался от этого прием претора, когда он, сохраняя неизменными старые формулы, прибавлял к ним замечание о том, что судья должен трактовать новое отношение совершенно так же, как он трактовал бы его тогда, когда оно подходило бы под одну категорию со старым»? (Иеринг). Однако этой точкой зрения должно руководствоваться с осторожностью. Она справедлива, но не по отношению ко всем фикциям без исключения, и в некоторых из них можно видеть следы консерватизма, вытекающего из более серьезного источника, т.е. консерватизма, как непосредственной потребности юриспруденции.

Область применения.

§ 157. Уже несколько раз мы встречались с фикциями. Во-первых, ими пользовался претор перегринов, чтобы уподобить положение перегрина, в отношении ответственности за проступки, положению римского гражданина (§ 105). Подобным же образом действовал позднее городской претор; так, формулой, известной под именем Сервиевой (§ 129), он уподобил положению наследника положение того, кто покупал с публичного торга имущество несостоятельного должника. Или, обходя старое цивильное право, он уподобил лиц, подвергшихся умалению правоспособности низшей степени (capitis deminutio minima), что касается до их ответственности за долги (§ 7), – таким лицам, которые никакого умаления в правоспособности не претерпели[см. сноску 2]; другими словами, претор отменил то положение старого права, по которому ответственность за долги погашалась, как скоро должник претерпевал capitis deminutio minima. Названные фикции имели наименее консервативный характер. Чтобы не изыскивать новых выражений, претор просто указывал судье, что в данном случае перегрин должен быть трактуем как римский гражданин, потерпевший умаление правоспособности, – как не потерпевший этого. Такого рода фикция была понятна даже в устах самого законодателя, чему пример мы встретили в фикции Рубриева закона (§ 144). Во-вторых, фикциями пользовался городской претор, когда он распространял действие старых цивильных исков, в форме legis actiones (§ 111). Здесь консерватизм имел наиболее серьезные основания, ибо ничто не казалось столь неприкосновенным, как старый цивильный иск в его торжественной форме (legis actio). Потому было бы в высшей степени интересно познакомиться подробно с фикциями, сюда принадлежащими, но, как мы знаем, состояние источников не дозволяет этого. Во всяком случае не следует смешивать такое распространение действий старых исков с распространением их действия посредством интерпретации. В этом последнем случае торжественная исковая формула оставалась без изменения, но только старым словам приписывался новый смысл; напротив, в случае фикции изменялась самая торжественная формула через включение в нее слов, выражавших фикцию. – Наконец, на третьем месте должно назвать фикции, которые употреблялись в формулярном судопроизводстве в видах коренного преобразования цивильного права. Известны два примера таких исков: фикция Публициева иска, который служил собственнику по преторскому эдикту и был описан нами (§ 148), и фикция тех исков, которые служили как наследнику, так и против него при наследовании по преторскому эдикту (§ 150). Итак, преторское право собственности, названное «обладанием» (in bonis habere), и преторское наследственное право, названное «владением» (bonorum possessio), выражались юридически фиктивными исками. В обоих случаях преторское право шло вполне или отчасти наперекор таковому же цивильному праву: собственности по праву квиритов, наследственному праву по законам XII таблиц; в обоих случаях судебная формула маскировала разлад двух порядков, старого и нового, и подводила новый порядок под точку зрения старого. Юридическая конструкция была донельзя оригинальна: чтобы не отступить от старого порядка, по которому называться своим именем могла только квиритская собственность, наследственное право, юрист признавал за нечто отличное преторскую собственность, преторское наследственное право и называл и то и другое особыми именами; но так как по тому же порядку защищаться могли только квиритская собственность и цивильное наследственное право, то, желая охранить новые, преторские отношения, он сообщил их защите такой вид, что ею охранялись как бы старые, квиритские права. Консерватизм действовал тут со всей своей силой, выбрасывая новые отношения из круга сложившихся правовых понятий, он находил в фиктивных исках средство вновь ввести их в этот круг.

II. Восстановление первоначального состояния (restitutio in integrum[см. сноску 3])

Restitutio in integrum.

§ 158. Практическое значение фикции состояло в том, что юрист, употребляя ее, изменял действующие юридические нормы; он или придавал юридическое значение такому событию, которое его доселе не имело (например, традиции вещи mancipi придавалось значение способа приобретения права собственности), или у события, доселе обладавшего юридическим значением, отнималось такое значение (например, у capitis deminutio minima). Однако это значение фикции юристом не сознавалось; оно, напротив того, прикрывалось формой фикции, откуда – ложная искусственность, ненормальность этого юридического приема. Естественно ожидать, что рано или поздно юриспруденция станет отказываться от подобного приема и предпочтет ему средства, более прямые. Так именно и случилось с появлением института, который назывался реституцией (restitutio in integrum). Какое-нибудь событие (например, истечение давности, сделка) могло обладать юридической силой по действующим нормам, но претор находил, что несправедливо в данном случае оставить за ним эту силу, тогда он по ходатайству потерпевшего лица «восстановлял его в первоначальное состояние», т.е. отменял вполне или отчасти юридические последствия этого события, возвращая просителю утраченный иск или утраченное право.

Реституция представляет интересный институт для характеристики преторского творчества. Преторский эдикт не определял точно случаев реституции, но ограничивался только общим указанием на категории лиц, которые имели право просить о реституции (не достигшие 25 лет, отсутствовавшие и т.д.); в каждом отдельном случае претор исследовал дело лично (causae cognitio), т.е. без передачи его судье, и определял по своему усмотрению, заслуживает ли проситель реституции. Лица, не достигшие 25 лет, может быть, первые воспользовались этим институтом; именно, опираясь на Плеториев закон (глава XVII), претор отменял все те сделки этих лиц, которые были для них невыгодны. Довольно рано реституцией могли воспользоваться лица, которым пришлось отсутствовать некоторое время из Рима по делам республики или по нахождению в плену у неприятеля; отсутствие могло помешать своевременному совершению каких-либо действий (например, предъявлению иска, защите против иска, пользованию сервитутом) и через то повести к потере самого права; претор восстановлял отсутствовавшего в его прежнее состояние, в случае нужды определяя точно то количество времени, которое таким образом как бы возвращалось потерпевшему. От отсутствия кого-либо могли потерпеть не только сам отсутствовавший, но и другие лица, например, кто-либо не мог своевременно предъявить иск к своему противнику вследствие его отсутствия; претор давал реституцию и таким лицам. С появлением (680 г.?) эдикта претора Октавия о принуждении (metus), реституцию могли получать и лица, принужденные к совершению какой-либо сделки. – В области судопроизводства тоже было место для реституции. Именно, если по обману (dolus) противника или по собственной ошибке своей (error) одна из сторон составляла неправильную и невыгодную (для себя или противника) формулу, например, истец просил более, чем ему следовало, ответчик позабывал упомянуть об оговорке, клонившейся к его пользе, то, по строгому праву, формула, уже переданная судье (контестация тяжбы) не подлежала отмене; однако претор, во внимание к ошибке или обману, бывших причиною неправильного составления формулы, был готов отменить ее и заменить другою, более правильною. Кроме составления формулы то же самое применялось к некоторым другим процессуальным актам; например, к судебному признанию, сделанному по ошибке. Позднее реституцию на основании ошибки и обмана юристы (Папиниан, Ульпиниан) и императоры (293 г.) применяли также к юридическим сделкам; но такое применение не могло получить развития по той причине, что для борьбы с обманом и для устранения невыгодных последствий ошибки существовали свои средства: иски, эксцепции. Оба эти средства употреблялись и для борьбы с принуждением (metus), вследствие чего реституция в случае совершения сделки по принуждению стала, в свою очередь, выходить из употребления. В праве классических юристов относительно сделок наибольшее применение имела реституция лиц, не достигших 25-летнего возраста, и реституция по отсутствию, причем кроме вышеупомянутых причин отсутствия принимались во внимание разные другие уважительные причины; реституция вследствие принуждения утрачивала самостоятельное значение ввиду других средств, и, наконец, реституция на основании ошибки и обмана применялась почти исключительно для отмены судопроизводственных актов.

В каждом отдельном случае реституция могла привести, как к своему последствию, к фиктивным искам. Положим, например, что кто-либо не предъявил своевременно какого-нибудь иска по причине своего выбытия из Италии и потому потерял этот иск. Претор, рассмотрев дело лично, реституировал такое лицо в то юридическое положение, в котором оно находилось до своего выбытия, и потом на основании реституции давал ему потерянный иск, причем в формулу включалась фикция: «если бы он не выбывал из Италии». Понятно, что такая фикция имела по преимуществу описательное значение и уже далеко не была фикцией в ее первоначальном смысле. В других случаях для осуществления реституции претор прибегал к непосредственным приказаниям (декретам); например, он реституировал не достигшего 25 лет, который невыгодно продал свою вещь, и приказывал покупателю возвратить продавцу предмет купли.

III. Дуализм юридической системы. Эксцепция (exceptio)

Дуализм.

§ 159. Когда нельзя было примирить консерватизм с жизнью посредством аналогии, эта задача разрешалась дуализмом юридической системы. Жертвуя единством системы, юриспруденция составляла из новых явлений правовой жизни особую систему рядом со старой системой, которая оставалась теоретически неприкосновенной. Так, «обладание» вещью заняло в теории место рядом с квиритской собственностью, «владение» наследством – рядом со старым наследственным порядком. Дуализм действительности – распадение права на право претора перегринов и на право претора городского – предшествовал дуализму теории и облегчил его образование; но дуализм теории не был простым воспроизведением дуализма действительности. Многое из того, что было создано у претора перегринов, в судилище городского претора было подведено под букву старого цивильного права (купля-продажа, наем и т.п.) и, стало быть, введено в старую систему; наоборот, в теоретическом дуализме появилось в качестве нового и обособленного многое такое, что претору перегринов вовсе не было известно (например, «владение» наследством). – Обособленность новых юридических понятий, составляющая характеристическую черту теоретического дуализма, приносила развитию права ту же выгоду, какую приносил и дуализм действительности. Новая система развивалась при дуализме вполне свободно; тем самым, что новые права рассматривались совершенно независимо от старой системы, их развитие находилось вне влияния старых взглядов. Не менее важно было другое, благоприятное прогрессу последствие дуализма юридической системы. Институты, теоретическая самостоятельность которых была вызвана исключительно консерватизмом, послужили потом центром, к которому примкнули новые, действительно самостоятельные институты. Так, Публициев иск послужил к образованию особого права добросовестного владения (глава XXbis), «владение» наследством явилось средством для коренного преобразования всего наследственного права (см. главу XVIIbis).

Собственность и «обладание», наследство и «владение» наследством, и созревшее в заключение преторской деятельности, в качестве обобщения, противоположение преторского права цивильному, – вот наиболее крупные примеры дуализма. Только в позднейшие времена римской юриспруденции перестали видеть в преторском праве нечто слабейшее сравнительно с цивильным правом. Так, Марциан, юрист II в., признавал в нем «живой голос цивильного права»[см. сноску 4]. – Дуализм прав повторялся относительно их исков. Так, собственности и «обладанию» соответствовали два вида виндикации: настоящая и фиктивная (Публициев иск), наследственному праву и «владению» наследством – два вида исков по наследству: обыкновенные и фиктивные. Что в правах противополагалось по именам, то в исках, соответствовавших этим правам, сближалось посредством фикций, являя оригинальное сочетание двух различных приемов консервативной юриспруденции: дуализма и аналогии.

Эксцепция.

§ 160. Дуализмом объясняется происхождение такого своеобразного института, какова была эксцепция[см. сноску 5]. Мы уже не раз встречались с нею, и чтобы указать, что она такое, достаточно напомнить один из упомянутых нами случаев. Именно, когда квиритский собственник виндицировал свою вещь, то «обладатель» мог отринуть его виндикацию ссылкой на то, что указанная вещь была продана и передана истцом ему, ответчику (exceptio rei venditae et traditae). Эта ссылка вносилась в судебную формулу и составляла таким образом часть формулы, которая получала, примерно, такой вид: назначение судьи: такой-то назначается судьею; интенция: если окажется, что такая-то вещь принадлежит АА; эксцепция: и если притом она не была АА (собственником ее) продана и передана NN; кондемнация: то ты, судья, осуди NN и т.д. Итак, эксцепция представлялась частью формулы, следовавшей обыкновенно за интенцией и имевшей вид условно-отрицательного предложения («если не» и т.п.)[см. сноску 6]. В таком виде она могла существовать еще в юрисдикции претора перегринов. Составляя свои формулы, претор перегринов описывал в них все обстоятельства, при наличности которых право истца должно быть признано и иск, данный истцу, осуществлен. Так как эти обстоятельства бывают двух родов: положительные и отрицательные, то и формула должна была содержать два рода условных предложений: положительные и отрицательные; из них последние частью связывались с первыми, частью же противопоставлялись им в той форме, которая была известна впоследствии под именем эксцепции. Однако не существовало никакого определенного юридического принципа, на котором основывалось бы последнее различие, и в отношении его юристы руководились соображениями исключительно стилистического и логического свойства. Слово эксцепция могло употребляться в эту эпоху для обозначения самостоятельных условно-отрицательных предложений, которые включались в формулу, но оно не имело никакого особого юридического значения. Мы знаем, что в составлении судебной формулы принимали участие сами тяжущиеся стороны (§ 109 cл.); ввиду этого эксцепцией мог называться также процессуальный акт ответчика, которым он, не отрицая прямо существования обстоятельств, предусмотренных интенцией, выставлял в свою пользу иные обстоятельства, долженствовавшие уничтожить силу первых, и потому ходатайствовал о своем оправдании. Особого юридического значения этот акт в юрисдикции претора перегринов также иметь не мог. – Все это значительно изменилось, как скоро эксцепцией воспользовался городской претор. В его юрисдикции эксцепция послужила средством для того, чтобы отменять действие старых цивильных исков тогда, когда такая отмена, не будучи предусмотрена цивильным правом, представлялась претору справедливой. Эксцепция стала средством борьбы преторского права с цивильным, средством преобразования цивильного права в новом духе. «Эксцепции, – говорит Гай[см. сноску 7], – были составлены ради защиты ответчиков, ибо часто случается, что кто-либо по цивильному праву ответствен, однако несправедливо осуждать его». Стало быть, эксцепции были средством, которым «справедливость» (aequitas) проникала в старое право. Не надо, однако, усматривать в эксцепции единственное средство, в котором могла выразиться «справедливость». Справедливость выражалась в эксцепциях лишь потому, что ее вторжение в старое цивильное право основывалось на авторитете преторской власти, т.е. на авторитете, относительно cлабейшем, чем тот авторитет, на котором зиждилось цивильное право. Если бы такого неравенства не было, то справедливость могла бы часто выражаться относительно старых исков путем простого отрицания их, без всякой эксцепции. Указания (например, указание на dolus, bona fides), которые в формулы старых исков вносились в виде эксцепции, в других случаях входили нередко в состав самой интенции (ср. § 163). Как мы знаем, старое судопроизводство per legis actiones не знало эксцепции и, тем не менее, в нем находили свое выражение всевозможные ссылки ответчика (§ 70). «Если претор избрал для выражения новых мотивов оправдания совершенно новую форму – эксцепцию, то так случилось не потому, что старые формы были неудовлетворительны, а новая представляла более удобств, но потому, что он не смел пользоваться для целей защиты старыми формами, точно так же, как для достижения целей иска он не смел употреблять цивильные иски» (Иеринг). В источниках эксцепция беспрестанно представляется как преторский институт[см. сноску 8] и как средство, противополагаемое по преимуществу искам старого права (actiones civiles)[см. сноску 9]. На этой именно почве следует искать источник того воззрения на эксцепцию, которое мы находим еще у юристов классического времени. «Кто пользуется эксцепцией, – говорит Ульпиан, – тот является истцом»[см. сноску 10]. Итак, со степени простой оговорки эксцепция возводится на степень иска; она представляется иском, противоположным иску истца, и так как каждый иск предполагает за собой самостоятельное право, то дарованием эксцепции ответчику признается за ним существование особого права, так что противоположение иска (интенции) и эксцепции выражает собой противоположение или столкновение двух прав. В формуле эксцепция помещалась вне интенции и притом после нее. Этим выражалось, что эксцепция есть нечто чуждое для обычного состава формулы; то же высказывалось в положении, что эксцепция есть уcлoвие осуждения (кондемнации)[см. сноску 11], т.е. как скоро формула содержала эксцепцию, то осуждение было еще условно и при наличности всех обстоятельств, предусмотренных в интенции. По взгляду юристов, право, служащее к защите ответчика, истекает из обстоятельства, лежащего вне того юридического отношения, на которое опирается истец, так что право, защищаемое иском, несмотря на присутствие подобного обстоятельства, нисколько не уничтожается, ни изменяется им: эксцепция не затрагивает существования истцова права, но лишь устраняет его проявление. Так, эксцепция «обладателя», по мысли юристов, должна была, не уничтожая права квиритского собственника, лишь устранить его проявление. Догматически такая комбинация не имела смысла; но она имела свой смысл по понятиям юриста, который не допускал в теории равенства между институтами цивильного и преторского происхождения[см. сноску 12]. Вследствие долгого, лишь медленно изменявшегося сосуществования нормы и учреждения старого права срослись в представлениях юристов в одно целое, разрушить которое юристы не считали в своей власти. В числе таких представлений было, во-первых, представление о связи, существовавшей в силу предписания цивильного права между старыми исками цивильного, «строгого» права (stricti juris) и условиями их применения, так что относившаяся сюда часть исковой формулы (intentio) получила свойство неизменяемости; во-вторых, представление о связи между всеми цивильными исками и назначенным для их осуществления видом процесса. Когда претор, шедший вслед за потребностями жизни, счел необходимым соединить иски «строгого» права с некоторыми новыми условиями, а также произвести некоторые изменения в судопроизводстве, из коих главное состояло в учреждении нового вида iudicium, тогда он не решился поставить новые нормы и учреждения на одну доску с нормами и учреждениями старого права и признать за новыми свойство проявлять свое действие ipso iure. Хотя на практике новые нормы и учреждения уничтожили действие старых, но в теории старая система считалась неприкосновенной; вследствие этого юрист не мог отказать в иске лицу, основывавшему свое право на старой норме, а за лицом, ссылающимся на новую, преторскую норму, не дозволяя ему отрицать существо истцова права, признал лишь особое право самостоятельного происхождения, действием своим устраняющее осуществление истцова права; для судебного же проявления этого права претор и дал ответчику самостоятельный иск, который в отношении иска истца получил значение эксцепции. В исковой формуле самостоятельность эксцепции выразилась тем, что она не вошла в состав интенции, а стала вне ее. Причина появления эксцепции заключалась, следовательно, в консерватизме римской юриспруденции, в отсутствии у нее той смелости, которая необходима для того, чтобы смотреть прямыми глазами на свои поступки. Нормы, выразившиеся в эксцепции, и учреждения, защищенные ею, все были нечто новое, несродное исстари сложившемуся юридическому созерцанию, – и такое новое не могло слиться со старым: оно могло лишь, не нарушая старого порядка внутри его (в логической системе), ограничить его проявление извне (в жизни); – практические результаты (с некоторыми ограничениями) были те же, как и при непосредственной переделке старой системы, но консерватизм понятий не страдал. Взглянув на дело с практической стороны, Павел заметил, что нет никакой разницы между тем, кто вовсе не имеет иска, и тем, чей иск уничтожается эксцепцией[см. сноску 13].

Способы защиты.

§ 161. Таким образом, судопроизводство по формулам знало два способа защиты ответчика: посредством простого отрицания истцова иска, – что называлось защитой «ipso iure», и посредством эксцепции, – что называлось «оре exceptionis». Термин «ipso iure» не имел постоянно одного значения, но вообще обозначал, что для наступления известного юридического результата не требуется никакого особого акта. В большинстве случаев «ipso iure» обозначало отсутствие необходимости в каком-либо акте со стороны магистрата. «Когда римский юрист сообщает нам, что не существует необходимости в актах магистрата для произведения или устранения какого-либо юридического результата, тогда в девяносто девяти случаях из ста он имеет в виду то обстоятельство, что означенный результат наступает или не наступает в силу цивильного права» (Ленель). Когда под «ipso iure» разумелась ненадобность эксцепции, тогда, следовательно, «ipso iure» означало, что на суде ответчик получал защиту без всякого вмешательства претора, и без того судья должен был защитить ответчика, почему такой род защиты назывался также «officio iudicis»: защита давалась в силу самого закона или цивильного права. В противоположность этому выражение «оре exceptionis» означало, во-первых, что юридическое основание к оправданию лежало не в существующей цивильной норме, но во власти претора, ограничивающей эту норму, и, во-вторых, что для своего процессуального проявления оправдание нуждалось в особом акте, направленном к ограничению цивильной нормы. Эксцепция в «материальном» смысле есть акт претора (проявление его власти), направленный к ограничению (изменению) действующей цивильной нормы; эксцепция в «процессуальном» смысле есть акт ответчика, ссылающегося на подобный преторский акт.

Первая группа эксцепций.

§ 162. Обратимся теперь к указанию отдельных эксцепций. Первую группу образуют эксцепции, в которых выражается вторжение преторских процессуальных учреждений в порядок цивильного права.

1. В старом процессе контестация иска (litis contestatio) уничтожала правовое отношение истца и ответчика, составлявшее предмет их спора, и заменяла его новым, истекавшим из контестации; подобное же действие приписывалось судебному решению: оно, в свою очередь, уничтожало отношение по контестации и заменяло их отношениями по судебному решению (res iudicata). Bce это совершалось ipso iure. Вследствие этого, когда кто-либо предъявлял во второй раз иск, уже разрешенный прежде, то ссылка ответчика на то обстоятельство, что дело уже было предметом судебного разбирательства, была простым отрицанием самого истцова права; смысл этой ссылки был таков: право и иск истца уже уничтожены состоявшимися относительно них актами: контестацией и судебным решением. Потому ответчику было достаточно перед претором (in iure) просто отрицать иск своего противника, и лишь перед судьей (in iudicio) выяснить смысл такого отрицания. Тот же порядок сохранился и в формулярном судопроизводстве при разбирательстве по личным цивильным искам, как скоро оно происходило в законном суде (iudicium legitimum, § 112). Напротив, разбирательство какого бы то ни было дела в суде, основанном на преторской власти (iudicium quod imperio continetur), не имело такой силы, однако сообщить ему эту силу было делом практической необходимости и претор сделал это посредством двух эксцепций: еxceptio rei in iudicium deductae – для воспроизведения силы контестации и еxceptio rei iudicatae – для воспроизведения силы судебного решения. Таким образом, если два лица разобрались в суде, основанном на преторской власти, и потом истец вновь подымал тот же самый спор, то его иск встречался с одной из указанных эксцепций[см. сноску 14].

2. Претор сообщил юридическую силу обычаю оканчивать судебный спор присягой одной из сторон (iusiurandum)[см. сноску 15]. Юридическое действие присяги было подобно действию судебного решения, но оно не могло выражаться ipso iure относительно цивильных исков и потому в этой области претор выразил его через эксцепцию: еxceptio iurisiurandi[см. сноску 16].

3. Подобное же происхождение и действие имела полюбовная сделка тяжущихся (transactio)[см. сноску 17], и в соответствующих случаях фигурировала еxceptio transactionis.