Донбасский институт техники и менеджмента 24 страница

Прокуратура допускалась при всех юридических актах вообще, когнитура была, напротив, ограничена процессуальными актами. Обе формы, и прокуратура, и когнитура, имели место как в исках по обязательствам, так и в вещных исках. Стало быть, судебный перевод права не был только принадлежностью одних обязательств.

В обоих случаях, и при когнитуре, и при прокуратуре, судебная формула составлялась, как указано выше (§ 135), т.е. интенция писалась на имя доверителя (К, D), а кондемнация – на имя когнитора или прокуратора. Стало быть, судебный приговор относился к когнитору или прокуратору, но не к их доверителю. Далее, так как прокуратор вел все дела своего доверителя, то он, на основании состоявшегося приговора, получал и платил присужденное. Напротив, когнитор не имел такого полномочия, а потому права и обязанности, установленные относительно него судебным приговором, вновь переводились на доверителя, который уже сам получал и платил присужденное.

Отсюда видно, что ни когнитура, ни прокуратура не были представительством в строгом смысле этого слова. Истинный представитель действует от чужого имени и юридические последствия его действий переходят непосредственно на представляемого: в когнитуре эти последствия переводились на замещенное лицо особым актом, в прокуратуре же они вовсе не переходили на него, а оставались связанными с личностью прокуратора. Вот почему мы называем эти формы не представительством, но заместительством. – Что когнитура и прокуратура не были представительством, видно еще из следующего. В обоих случаях, когда когнитор или прокуратор выступал со стороны ответчика по обязательству, т.е. со стороны должника, он (при прокуратуре) или сам должник (при когнитуре) обязаны были представить противной стороне надлежащее обеспечение в способности заместителя к платежу (satisdatio iudicatum solvi); обеспечение не требовалось при вещных исках, потому что здесь наличностью спорной вещи обеспечивалось удовлетворение.

Когнитор назначался торжественно и с ведома противной стороны; такое назначение погашало раз навсегда право или долг назначавшего; противник, имея дело с когнитором, мог быть уверен в том, что он не будет иметь никакого другого дела с доверителем когнитора. Напротив, назначение прокуратора не имело подобного действия, и если прокуратор выступал со стороны истца, то ответчик мог опасаться, что лицо, заместившее себя прокуратором, затеет новое взыскание с него; потому прокуратор должен был обеспечить (satisdare) противника в том, что доверитель не требует с него во второй раз того, что ищет теперь через прокуратора (ratam rеm dominium habiturum).

Дальнейшая история когнитуры и прокуратуры будет изложена нами ниже, в главе XXIII, в связи с историей представительства. Из всего изложенного видно, что хотя эти два института служили практически тем же целям, для которых потом образовалось представительство, но, по юридическому существу своему, они были не более как судебным переводом прав и долгов; в представительство они преобразились только в императорское время.

Договор поручения.

§ 138[см. ссылку]. Под договором поручения, или мандатом, разумелось соглашение двух сторон о том, что одна из них (mandans, mandator, dominus negotii) возлагает на другую совершение известных действий (юридических актов или иных), а другая принимает на себя бесплатное совершение этих действий. Мандат принадлежал к разряду консенсуальных договоров, т.е. получил юридическую силу вследствие простого соглашения. Поручение принималось по нравственному долгу (officio, например, вольноотпущенником) или по дружбе (amicitia); брать за то деньги почиталось постыдным. Принявший поручение действовал от своего имени, приобретал права и обязательства для себя и на себя и потом переводил все приобретенное на поручившего. – Посредством actio mandati давший поручение требовал от принявшего поручение отчет об его действиях и передачу всех сделанных приобретений; посредством actio mandati contraria принявший поручение взыскивал с поручившего расходы по исполнению поручения (с процентами на денежные затраты) и принуждал его к принятию всех обязательств, которые были установлены на основании их соглашения.

Actio mandati была известна Квинту Муцию Сцеволе и Цицерону; у Плавта же поручение представляется еще как бытовая сделка, заключение которой знаменуется рукобитьем (mandatum – manum dare[см. ссылку]). Мандат как договор если не образовался, то развился в той или другой связи с прокуратурой; может быть, сначала понятие договора было приложено к прокуратуре по отдельным делам (procurator unius rei) и потом перенесено на прокуратуру с заведыванием всеми делами отсутствующего (procurator omnium rerum): по крайней мере у Цицерона прокуратура этого рода упоминается отдельно от мандата. Таким образом, мандат послужил формою, которая сообщила прокуратуре договорный характер; мандат составлял способ установления прокуратуры. – К когнитуре эта точка зрения могла быть применена лишь после Гая, когда исчез торжественный способ назначения когнитора. На языке позднейших юристов принявший мандат вообще называется прокуратором.

Помимо прокуратуры и когнитуры понятие мандата послужило рано или поздно к юридическому объяснению того отношения, которое еще раньше этих институтов служило целям представительства. Мы говорим об отношении стипулятора к адстипулятору, описанному нами выше (§ 89). При Гае это отношение определялось как мандат. Адстипулятор, получивший удовлетворение от должника, обязывался передать полученное стипулятору и в случае нарушения этой своей обязанности принуждался к тому посредством actio mandati. Таким образом, стало вполне юридическим отношение, лишь отчасти затронутое во второй главе Аквилиева закона (§ 90). Впрочем, во время Гая adstipulatio стала вообще выходить из употребления, будучи вытесняема, может быть, когнитурoй и новацией (§ 140 cл.); при Гае adstipulatio употреблялась почти только в том случае, когда стипулятор устанавливал обязательство в пользу своего наследника. Стипулировать в пользу своего наследника было запрещено; но если к такой стипуляции был привлечен адстипулятор, то он оставался кредитором и после смерти стипулятора, получал, что следовало, от должника и передавал полученное наследнику умершего, отвечая перед ним по actio mandati.

Далее под точкой зрения мандата позднейшие юристы рассматривали также отношение должника к поручителю. Поручитель платил долг кредитору как бы по поручению должника и обращался к этому последнему с actio mandati contraria, чтобы возместить сделанную уплату.

Делегация.

§ 139[см. ссылку]. Сделки, которые переводили права и долги по обязательствам, принадлежали к тому разряду сделок, который носил общее имя делегации. Может быть, перевод обязательств был первым случаем делегации, потом же она приобрела более широкое значение.

Делегация есть юридическая операция, в которой участвуют три лица; по указанию одного из них A (delegans), другое В (delegatus) передает (datio) что-либо третьему С (delegatarius) или становится его должником (promissio).

Указание, которое делает А, называется иногда тоже делегацией[см. ссылку], обыкновенно же оно носит обозначение iussum. Для В это iussum необязательно; В, как и прочие лица, участвует в делегации добровольно. А, однажды отдав iussum, не может произвольно взять его назад. Это отличает iussum от поручения, в смысле mandatum (§ 138). Кроме того, эти акты различаются следующим: iussum есть одностороннее объявление воли, mandatum – договор; iussum уполномочивает на совершение юридических актов, mandatum – на совершение и других действий; дающий iussum есть участник тех сделок, которые совершит получивший iussum, напротив, давший поручение не есть юридический участник сделок своего поверенного. Iussum выражает намерение лица, отдающего его, принять на себя юридические последствия сделки, которую совершат другие лица; он, стало быть, участник этой сделки, принимает ее на свой страх. В этом смысле iussum дается в делегации, в том же смысле оно дается, например, главою семьи подвластному сыну или рабу (ср. actio quod iussu, глава XXIII).

Вероятно, сначала iussum давалось в торжественной форме, например, так: periculo meo solvere, promittere.... iubeo[см. ссылку]. Но потом обязательная и торжественная форма вышла из употребления, что дало юристам императорского времени повод смешивать iussum с mandatum и даже заменять iussum ратигабицией, т.е. последующим одобрением, со стороны А, сделки, которую совершают В и С[см. ссылку].

Делегация осуществляется актом, который совершается между В и С; В передает что-либо С (datio) либо обязывается перед ним посредством литтерального контракта, стипуляции, обещания приданого (promissiо dotis), constitutum или наконец посредством litis contestatio, принимая на себя роль когнитора или прокуратора А, т.е. становясь вместо А ответчиком по тому иску, по которому истцом выступает С. Акты, которыми В обязывается перед С, обозначаются общим именем promissio.

Итак, делегация состоит из двух актов: 1) iussum dandi vel promittendi и 2) datio vel piomissio.

По какому основанию А позволяет себе дать iussum В и почему В принимает это iussum? Ответ на предложенный вопрос сводится к следующему: В может быть должником А и iussum указывает ему сделать уплату по долгу не А, а С. Уплачивая С или, что то же, обязываясь перед ним, В вместе с тем погашает свой долг перед А. Другой случай состоит в том, что В, не будучи ничего должен А, оказывает ему кредит; он потом сочтется с А, а пока исполняет его iussum. Делегация, стало быть, делает В кредитором А. Наконец, третий случай может быть в том, что В желает подарить А и потому исполняет его iussum.

Может случиться, что сделка, происшедшая таким образом между А и В, окажется почему-либо недействительною; например, окажется, что В ошибочно считал себя должником или что дарение В – А запрещено законом. Такое обстоятельство родит известные отношения между А и В, например, В получает против А иск для возвращения уплаченного (condictio indebiti), но нисколько не влияет на действительность того, что в силу делегации произойдет между В и С[см. ссылку].

Теперь обращаемся ко второму вопросу: что руководит А, когда он направляет В на совершение чего-либо в пользу С? Ответ на этот вопрос подобен ответу, только что сделанному. Во-первых, А может быть должником С и через делегацию уплачивает свой долг; уплата долга может быть сделана как другому, так и за другого. Во-вторых, А оказывает кредит С, причем между ними возникает та или другая сделка. В-третьих, А одаряет В.

Таким образом, делегация могла заключать в себе два платежа по обязательствам (solutio), или два акта кредита, или две дарственные сделки. При иной комбинации в делегации могли быть платеж и кредит, платеж и дарение, кредит и дарение. – Источники содержат многочисленные примеры разнообразных комбинаций. Приведем только немногие: 1) отец А, желая дать приданое своей дочери С, занимает нужную для того сумму у В и указывает своему кредитору передать указанную сумму прямо в руки С[см. ссылку]; 2) А желает подарить С, а В желает подарить столько же А; по указанию А В платит эту сумму или обещает С[см. ссылку]; 3) В желает подарить А и по его указанию уплачивает его долг С[см. ссылку], и т.д.

Несколько делегаций легко могли соединиться, и тогда в операции участвовало более трех лиц. Укажем лишь на один пример: А, чтобы уплатить свой долг С, указывает В произвести уплату, а этот последний, вместо того чтобы иметь лично дело с С, приглашает к уплате своего должника B′ и т.д.

Новация.

§ 140[см. ссылку]. В области стипуляционной делегации выработалось своеобразное понятие, с которым мы встретились уже выше. С согласия К K′ стипулировал от D то, что этот последний был должен К; или К стипулировал от D′ то, что ему должен D. Юридическое действие такой делегации состояло в том, что в первом случае обязательство К–D сменялось обязательством K′–D, а во втором – обязательство К–D обязательством К–D′. Эта смена определялась как новация. Новация состояла в том, что первое обязательство уничтожалось, переходя во второе. С одной стороны, второе обязательство было новое, с другой – по содержанию и предмету оно представлялось родственным первому обязательству; новация, по выражению юристов, есть prioris debiti translatio. Однако первое обязательство уничтожалось при новации со всеми своими атрибутами: ипотекой, закладом, наросшими процентами. В историческом отношении новация была предуготовительным, искусственным понятием, посредством которого римская юриспруденция приблизилась к понятию преемства в обязательствах или передачи обязательств.

Кредитор и должник могли не сменяться, но сменялся поручитель (sponsor), или в обязательство, совершенное сначала без поручительства, входил поручитель, или же, наоборот, обязательство с поручительством обращалось в простое; далее в одном обязательстве могло быть несколько кредиторов, должников или поручителей: представлялась необходимость присоединить в дополнение к прежним нового кредитора, должника или поручителя – все эти личные перемены происходили через стипуляцию, а юридическое действиe этой последней определялось также как новация. Необходимость в переводе и в других личных изменениях могла встретиться при всех обязательствах и потому все обязательства могли быть предметом новации. Но во всех случаях новация должна была совершаться одинаково посредством стипуляции. Отсюда произошли две группы новаций:

1) посредством стипуляции новировалось обязательство, которое было установлено не стипуляцией, например, обязательство из договора купли-продажи, найма и т.п.;

2) посредством стипуляции новировалось обязательство, которое само было установлено стипуляцией.

В каждом случае изменение состояло в том, что лица, участвующие в обязательстве, сменялись, увеличивались или уменьшались в числе. Но, кроме того, могли произойти многие другие изменения как в характере, так и в содержании обязательства. Так, стипуляционное обязательство обладало вообще иным характером, нежели другие обязательства и, стало быть, в случаях первой группы помимо личного изменения происходило еще изменение самого характера обязательства: обязательство нестипуляционное превращалось в стипуляционное. Далее во всех случаях при новации могло произойти изменение в самом содержании обязательства, например, включалось условие или срок, которых прежде не было: из безусловного обязательство становилось условным, из бессрочного – срочным, или наоборот.

При известных обстоятельствах такие изменения могли представить для сторон особый интерес, так что новация получила цену без отношения к делегации и иным личным изменениям. Так, должно быть, возникла новация, не связанная с делегацией или иными личными изменениями, т.е. обязательство новировалось, причем не происходило никакой перемены в лицах. Вот случаи, сюда принадлежащие.

1. Положим, например, что В и А совершили куплю-продажу: В купил, а А продал некоторую вещь за 100. Пока В не уплатил этих 100, до тех пор он не мог потребовать у А купленной вещи, потому что против его иска (аctio empti) А имел бы возражение. Если А передавал вещь В во владение, то, по известному правилу, право собственности не приобреталось В до уплаты им покупной цены. Но, предположим, что А был готов оказать В кредит. В таком случае А стипулировал от В покупную сумму и происходила новация: обязательство по купле уничтожалось и заменялось обязательством по стипуляции. Первое признавалось погашенным, договор купли – исполненным, так что В становился собственником вещи. Новация имела значение платежа по обязательству (solutio); этот платеж совершался в форме установления нового обязательства между теми же лицами. Интерес новации состоял в том, что обязательство двустороннее (по купле-продаже) превращалось в одностороннее. Возражение против actio empti не существовало, право собственности приобреталось покупщиком беcпрепятственно. Обязательство, которое устанавливала стипуляция, не было связано ни с каким другим отношением. Это было обязательство, юридически не связанное с договором, из которого оно первоначально возникло.

2. Стипуляция фигурировала обыкновенно в качестве формального договора – договора по строгому цивильному праву. В суде она осуществлялась через иск (condictio), строгое действие которого лишь отчасти смягчалось возражением, известным под именем exceptio doli, и иском о возвращении неправильно уплаченного. Стипуляционное обязательство отличалось еще тем, что долгое время только оно могло сопровождаться обеспечением в форме cautio. Наконец, стипуляционное обязательство уничтожалось акцептиляцией (ассерtilatio) – актом столь же формальным, как сама стипуляция. Чтобы сообщить все эти свойства обязательству, которое было установлено иным путем, его новировали и таким образом превращали в стипуляционное.

Два изложенных случая новации вообще находились в самой тесной связи между собою и представляли главные и, может быть, первые случаи новации без делегации. Потом могли возникнуть другие.

3. В должен А 100 по стипуляции. Желая поставить это свое обязательство в зависимость от какого-либо одолжения со стороны А, В склоняет его стипулировать так: «Обещаешь ли ты дать мне 100, если я сделаю для тебя то-то?» Через включение условия обязательство одностороннее переходит в двустороннее – случай, обратный случаю под № 1.

4. Посредством некоторого изменения стипуляционной формулы, именно посредством включения в нее особой оговорки (clausula doli) смягчалось формальное действие стипуляции. Пользуясь такою формою, можно было обязательство формальное обратить в обязательство с противоположным характером. Это употребление новации относится к числу позднейших и по существу своему противоположно тому, которое описано выше под № 2.

5. В приведенных четырех случаях новация изменяла характер обязательства. Включить в стипуляцию условие или срок, не бывшие в первоначальном обязательстве, или, наоборот, опустить условие и срок, допущенные прежде, или же, наконец, видоизменить их – все это не представляло особых затруднений, когда в том представлялась необходимость. Но это составляло уже изменение в самом содержании обязательства. Спрашивается, в каких пределах вообще допускалось подобное изменение?

Исторические данные.

§ 141. Может показаться, что довольно рано к такому изменению юристы относились доброжелательно. Во время Цицерона, т.е. к концу VII столетия, новация представляется известною и развитою. Современник Цицерона, знаменитый юрист и претор Аквилий Галл изобрел формулу, которая открывала тяжущимся возможность свести в одно все их обязательства для того, чтобы немедленно уничтожить их посредством одной акцептиляции и тем покончить все свои расчеты. Аквилиева формула (stipulatio Aquiliana) в письменном виде гласила примерно так: «Все, что ты мне должен дать или сделать, теперь ли или в известный срок, все иски, которые я имею против тебя, а также претензии из того, что ты владеешь чем-либо моим: сколько все это стоит, столько дать денег, стипулировал АА (Aulus Agerius) и обещал NN (Numerius Negidius)». Акцептиляция писалась следующим образом: «NN спросил у АА, получил ли он от него все то, что NN (сегодня) обещал АА, и АА отвечал, что получил»[см. ссылку]. Имена Аулия Aгерия и Нумерия Негидия – типические обозначения тяжущихся, показывают, что Аквилиева стипуляция применялась именно для окончания тяжебных расчетов, а слово «сегодня», которое мы встречаем в формуле акцептиляции, свидетельствует, что обязательства соединялись в одно для немедленного их погашения.

Эти данные говорят о крайне исключительном значении Аквилиевой стипуляции. Если, с одной стороны, она показывает нам новацию в смелом применении для слияния многообразного содержания многочисленных отношений в одно обязательство с простым содержанием, то, с другой стороны, такое применение ее имело, очевидно, значение только процессуальное и притом формальное. Именно, тяжущиеся, покончив все пререкания, подсчитав итоги своим требованиям и расплатившись друг с другом, прибегали к Аквилиевой стипуляции с акцептиляцией лишь для того, чтобы утвердить формально то, что уже произошло между ними в действительности. Напротив, в гражданском обороте такая новация, которая изменяла содержание обязательства, не пользовалась особенным покровительством юристов. Об этом можно судить по тому, как относятся к ней юристы классического времени. Гай допускает, чтобы посредством одной стипуляции соединялись несколько обязательств, например, кто-либо обещает дать мне то, что мне должны Тит и Сей; новация погашает одновременно долги Тита и Сея, переводя их вместе с тем на нового должника[см. ссылку]. Из этого примера видно, что Гай допускает только сложение нескольких однородных обязательств. Ульпиан определяет новацию как перевод в новое обязательство прежнего долга (prioris debiti translatio)[см. ссылку], и согласно с этим так разбирает следующий казус. D обязался предоставить К пользование вещью, на правах узуфрукта. К делегирует своего должника, т.е. происходит смена кредитора, вместо К становится K′, обязательство К–D сменяется обязательством K′–D. В этой делегации Ульпиан отказывается видеть новацию и, по-видимому, сначала она вообще признавалась недействительною, ибо охраняется посредством exceptio doli (D имеет еxceptio doli против К, если он потребует узуфрукт несмотря на делегацию). Узуфрукт предоставляется его обладателю пожизненно, K′ может прожить долее, чем К (или наоборот) и, стало быть, существует большая разница между обязательством дать узуфрукт К и обязательством отдать тот же узуфрукт K′. Ульпиан полагает далее, что вообще нет новации при делегации обязательств с личным характером[см. ссылку]. Он не допускает новации также тогда, когда во втором обязательстве содержится более или менее, чем в первоначальном[см. ссылку]. Павел высказывается по следующему случаю: D должен дать К известный предмет, который погибает по вине D; стало быть, К должен удовлетвориться денежным вознаграждением. Но можно ли новировать обязательство в таком положении его? Дозволительно сомневаться относительно разрешения такого вопроса в утвердительном смысле. К, совершая новацию, не может ведь стипулировать обещанный предмет, потому что этот предмет не существует; если же он будет стипулировать определенную сумму денег, как цену предмета, то здесь не будет новации, потому что первоначальное обязательство содержало в себе не деньги, а предмет[см. ссылку]. Впрочем, Павел и раньше его Юлиан соглашались признать в этом случае новацию, если обе стороны желали именно такого юридического последствия.

Итак, если «материальная» новация, т.е. новация с изменением содержания обязательства, встречалась императорскою юриспруденцией недружелюбно; если доктрина, по которой «прежний» долг должен был сохраняться в новированном обязательстве, поддерживалась еще юристами классического времени, то позволительно предполагать, что нематериальная новация составляла главную сторону всего института. Для юристов особый интерес представляла «формальная» новация, т.е. новация с изменением в характере обязательств, и на ней сосредоточилась их работа.

Влияние формализма.

§ 142. Ко всему сказанному остается прибавить лишь немногие указания относительно истории новации.

1. Как сказано, новация совершалась посредством стипуляции; стипуляция вела свое начало из квиритского права и потому долго сохраняла следы формализма, от которого освободилась лишь постепенно. Этот исторический процесс выразился во многих толкованиях, относящихся к новации. По мнению Сервия Сульпиция Руфа, новация происходит даже в том случае, если кредитор совершил новирующую стипуляцию с рабом; совершенная стипуляция уничтожает старое обязательство, но взамен того не дает кредитору ничего, потому что обязательство раба ничтожно. Таков формалистический вывод. Его изменяет Гай; по мнению этого юриста, в приведенном случае вовсе нет новации и старое обязательство остается в своей силе. Подобным же образом изменяет Гай другое формалистическое толкование Сервия Сульниция Руфа. Когда безусловное обязательство сменяется условным, например, К, которому D должен 100, стипулирует так: «обещаешь ли ты дать мне эти 100, если случится то-то», то, по мнению Руфа, новация происходит немедленно. Стало быть, если ycловие не осуществится, то К не получит ничего. Напротив, по мнению Гая, новация наступает в этом случае только тогда, когда осуществится условие, а до того времени продолжается существование прежнего обязательства. Стало быть, если условие не осуществится вовсе, то прежнее обязательство сохранит свою силу. Впрочем, так как и такой вывод мог показаться слишком абсолютным, то Гай смягчил его так: если К предъявит иск на основании прежнего обязательства, то против этого иска дается возражение (еxceptio doli или еxceptio pacti conventi), как скоро происшедшая условная стипуляция показывала, что стороны именно желали не допустить иска при неосуществлении условия[см. ссылку]. Взгляд Гая разделялся другими юристами II и III в.[см. ссылку]. Другое нововведение поддерживал Папиниан. Из буквального смысла Аквилиевой стипуляции следовало, что она погашала все тяжбы сторон, но Папиниан полагал, что такое действие указанной стипуляции следует ограничить только теми тяжбами, которые имелись в виду сторонами при совершении стипуляции[см. ссылку].

Если в вышеприведенных случаях Гай и Ульпиан явились противниками формализма, то, с другой стороны, они не освободились из-под его влияния. Отрицая новацию тогда, когда стипуляция совершена с рабом, Гай признает ее между прочим в том случае, когда она совершена недееспособным лицом без согласия опекуна и, следовательно, родит недействительное обязательство, так что кредитор остается ни с чем[см. ссылку]. Впрочем, Ульпиан предоставляет кредитору «естественное» обязательство (obligatio naturalis), которое, однако, не владеет иском для своей защиты.

2. Новация есть понятие, принадлежащее юристам; называя новацией известный акт, юрист квалифицировал его определенным образом. Стороны, желая перевести кредиторское право или долг, изменить характер или содержание обязательства, совершали стипуляцию; юрист квалифицировал юридическое действие такой стипуляции как новацию. Но стипуляция могла следовать вслед за другим договором не только взамен его, но и в дополнение к нему; например, совершив куплю-продажу, стороны дополняли ее в чем-либо стипуляционным обещанием. Такая стипуляция не производила новации. Когда юристу приходилось толковать стипуляцию, то для разрешения вопроса – содержится ли в ней новация, он, очевидно, должен был обратиться к намерению сторон. Положим кто-либо стипулировал от Сейя так: «Обещаешь ли ты дать мне то, что должен дать мне Тит?» Подобная стипуляция, смотря по обстоятельствам, могла представлять новацию (т.е. Сей становился должником вместо Тита), могла и не заключать ее (т.е. и Сей обещал то, что должен Тит). Все зависело от того, с каким намерением стороны совершили стипуляцию[см. ссылку], был ли у сторон animus novandi. – Однако юрист не всегда признавал новацию там, где одно обязательство устанавливалось взамен другого. Кроме animus novandi требовались для этого еще другие условия. Положим, например, что покупатель и продавец, по заключении купли-продажи, но до окончательного исполнения по ней (до уплаты покупной цены) вступали в новое соглашение, по которому совершенный договор отменялся и вещь возвращалась продавцу[см. ссылку]; или, отдав деньги на сохранение, кредитор позволял должнику воспользоваться ими, т.е. обращал поклажу в заем[см. ссылку] и т.п.[см. ссылку] Для сторон происшедшая перемена могла представиться как новация, для юриста же здесь не было новации, потому что перемена произошла без стипуляции. Стипуляция была формальным, но существенным условием новации. Потому названные случаи юрист квалифицировал иначе; здесь был не один акт, как в новации, но два: во-первых, отмена прежнего договора; во-вторых, вступление в новый. Различие в квалификации влекло за собою и практическое различие. При новации прежнее обязательство не может уничтожиться, если почему-либо недействительна стипуляция; напротив, в случаях, только что изложенных, сила первого акта нисколько не зависит от силы второго акта.

По мнению Гая, стипуляция, которая привлекала к обязательству или отклоняла от него sponsor’а, была новацией; по мнению же его противников, она не имела этого значения[см. ссылку]. Для сторон такое разноречие могло быть не безразличным, но ближайшая практическая цель, которую они преследовали (т.е. привлечение или отклонение sponsor’a), очевидно, не зависела от того, какую квалификацию давал сделке юрист.

Таким образом, формализм связал новацию известными объективными условиями, независимыми от субъективных намерений сторон. Рано или поздно формалистические требования должны были ослабеть; к тому же стипуляция (как это мы увидим ниже), превратившись в письменный контракт, до известной степени потеряла свою индивидуальность. Больше и больше юристы стали сосредоточивать свое внимание на animus novandi. Наконец, Юстиниан признал animus novandi за главный признак новации и потребовал только, чтобы в каждом отдельном случае он был ясно выражен. Новация признавалась, как скоро стороны высказывали ясно свое намерение новировать.