Донбасский институт техники и менеджмента 22 страница

Консенсуальный контракт.

§ 121. Старое цивильное право знало два вида формальных договоров, юридическая сила которых основывалась на торжественных словах (стипуляция) и на письме (литтеральный контракт); кроме того, оно усвоило реальный договор (mutuum), сила которого истекала из того факта, что одна сторона обогащалась на счет другой. Во всех этих видах соглашение сторон предполагалось как необходимая принадлежность договора, но одно оно не рождало никаких юридических последствий. С куплей-продажей вошел в римское право новый вид – договор консенсуальный; источник его юридической силы заключался именно в соглашении без связи с какими-либо другими фактами. Это было высшим успехом римского договорного права. Одно лицо считалось обязанным перед другим не потому, что оно произнесло перед ним какое-либо особое заповедное слово, не потому, что его долг был записан в книгу, не потому, наконец, что оно обогатилось на его счет, но потому, что выражением своей воли, своим обещанием оно уверило противную сторону в своем намерении поступить известным образом, совершить известное действие; это действие прямо касается интересов противной стороны, представляя для нее известную выгоду; полагаясь на сделанное обещание, противная сторона ожидает его осуществления и сообразно с тем располагает свой собственный образ действий. Было бы несправедливо, если бы обещавший мог безнаказанно отступиться от своего обещания, и потому исполнение его объявляется для него обязательным. Такова первоначальная и основная идея консенсуального договора. Практика формальных договоров научила человека держать во что бы то ни стало слово, однажды данное (§ 91), и та же привычка вырабатывалась в сфере бытовых отношений, где вероломство исстари почиталось за величайшую безнравственность (§ 71 сл.); фидуциарные сделки (§ 97 сл.) были непосредственными предшественниками консенсуального договора. Меньшее значение в выработке консенсуального договора принадлежало контракту реальному; этот последний влиял в этом случае настолько, насколько и в этом последнем соглашение практиковалось как необходимая его принадлежность.

Из истории купли-продажи видно, как не сразу была усвоена юриспруденцией идея консенсуального контракта. Одной привычки к старому порядку вещей, по которому право собственности приобреталось не иначе как посредством манципации, цессии или традиции, было достаточно для того, чтобы признать, что проданная вещь переходит в собственность покупателя только с момента ее передачи; купля-продажа рождала лишь обязательство продавца совершить такую передачу. Но, по мере того как практика договора развивалась и к нему привыкали все более и более, естественно пришли к той мысли, что главную юридическую причину перехода собственности на купленную вещь следует видеть в самой купле-продаже. По-видимому, было время, примерно между Квинтом Муцием Сцеволой[см. ссылку] и Сабином и Кассием[см. ссылку], когда юристы были склонны самой купле-продаже приписывать некоторое влияние на переход собственности. Однако такая тенденция в конце концов не овладела успехом. Чисто практические соображения, которых коснуться нам придется ниже (глава XXI), привели юристов к тому, что в передаче вещи они продолжали признавать непременное условие перехода права собственности, и даже спор о том, с которого момента требовать от покупателя добросовестности, коль скоро речь шла о приобретении купленной вещи давностью (давностью приобретал вообще только добросовестный владелец), был решен Сабином и Кассием в пользу момента передачи. Напротив, в обыденном воззрении укреплялся все более и более взгляд на куплю-продажу как на способ приобретения права собственности. В 294 г. по Р. X. императоры Диоклетиан и Максимиан особою конституцией напоминали, что покупатель не может виндицировать купленную вещь до ее передачи[см. ссылку], и несколько ранее юрист Каллистрат писал, что если земельный участок «принадлежит» кому-либо на основании купли-продажи, то неправильно воспользовался бы он виндикацией, пока купленное ему не передано[см. ссылку].

Ответственность за periculum.

§ 122. Впрочем, юриспруденция не могла остаться совершенно чуждою движению, которое происходило в обыденном воззрении. Оно отразилось в разрешении вопроса о periculum, т.е. вопроса, на кого из двух контрагентов, продавца или покупателя, ложится ответственность, если проданная вещь погибает случайно до ее передачи. Купля-продажа сама по себе не давала покупателю права собственности, и юрист Алфен (начало VIII в.) полагал, что если проданное до своей передачи уничтожается по распоряжению эдилов, то страх такого события несет продавец – разве только передача была просрочена по вине покупателя[см. ссылку]; следовательно, этот последний по меньшей мере освобождался от своего обязательства платить покупную сумму, а уплаченное должен был получить обратно. Именно такой исход указывает еще гораздо позднее Африкан, говоря о том случае, когда проданная земля конфискуется почему-либо правительством[см. ссылку]. Можно думать, что таким же образом юристы республики решали всегда, как скоро речь шла о последствиях случайной погибели вещи. – Иное мнение устанавливается в императорское время. В общежитии давно привыкли смотреть так, как будто бы покупатель получал право собственности в момент купли-продажи, если после того проданная вещь оставалась временно у продавца, то в его глазах это была чужая вещь; оставляя ее у себя, он как бы оказывал покупателю особое одолжение; справедливо, чтобы по крайней мере случайная погибель вещи не лишала продавца той выгоды, которую он рассчитывал получить от продажи. И вот все это отражается в мнениях юристов: покупателю отдается прибыль, которую вещь приносит во время между куплей и передачей[см. ссылку]; покупатель обязывается возместить продавцу расходы, которые вещь потребовала[см. ссылку], и вместе с тем, начиная с Прокула и Помпония[см. ссылку] и кончая составителями Юстиниановых институций[см. ссылку], periculum относится на счет покупателя, так что случайная погибель вещи (происшедшая до ее передачи), лишая его всякого приобретения по купле, не снимала с него его обязательства: он все-таки был должен уплатить продавцу, что обещал по договору.

Подобно этому Павел[см. ссылку], говоря о приобретении купленного давностью, считал необходимым, чтобы приобретатель был добросовестен не только в момент передачи, но и в момент купли.

Соотношениe обязательств продавца и покупателя.

§ 123. Обязательства сторон устанавливались в купле-продаже силою соглашения; как только что оно состоялось, стороны были невластны отступиться от принятых обязательств. Но из этого не следовало еще, чтобы контрагенты могли требовать друг от друга выполнения договора, не исполняя сами своих обязательств. Положение продавца и покупателя было неравно и это неравенство отразилось на взаимном отношении их исков. Покупатель интересовался наличною вещью, и вопрос о состоятельности продавца был для него обыкновенно вопрос второстепенный. Напротив, состоятельность покупателя представляла для продавца первостепенный интерес. Чтобы гарантировать ему свою состоятельность, покупатель выплачивал задаток, выставлял поручителей; вместе с тем было принято за правило, что он лишь тогда может требовать передачи купленной вещи, когда вперед уплачивает сполна покупную сумму. Это правило мы находим у юристов II в. по Р. X.: Сцеволы[см. ссылку], Марцелла[см. ссылку] и Ульпиана[см. ссылку]. По мнению Марцелла, до полной уплаты покупной суммы проданная вещь остается у продавца в виде залога. Только как исключение допускался обратный порядок. Если помещик мешает покупателю собрать купленный им урожай винограда и потом потребует от него уплаты покупной суммы, то против такого иска Юлиан дает ответчику возражение[см. ссылку]; аукционатор не мог требовать от аукционных покупателей уплаты их долга, пока не передавал им купленное[см. ссылку]. Но разумеется, что весь этот порядок не составлял существенной принадлежности купли-продажи и в каждом отдельном случае мог отменяться по добровольному соглашению сторон[см. ссылку]. Однако он представляет большой интерес в историческом отношении, отнимая один из доводов у того предположения, по которому купля-продажа прежде своего преобразования в консенсуальный контракт практиковалась в форме реальнаго контракта. По этому предположению сначала купля продажа получала силу юридической сделки лишь с того момента, как продавец передал товар покупателю; тогда обогащенный покупатель обязывался уплатить продавцу, что следовало. С точки зрения такого предположения вышеизложенный взгляд императорского периода на последствия periculum составляет остаток того старого порядка, когда купля-продажа была реальным договором. Такой же остаток усматривают и в только что изложенных случаях, в которых продавец должен предупредить покупателя в выполнении своего обязательства. Но мы объяснили происхождение правила о periculum иным образом и видели, что оно составляет произведение именно императорской юриспруденции; мы видели также, что случаи, где исполнение договора продавцом должно предшествовать исполнению его покупателем, имеют исключительный характер в сравнении с другим, более общим правилом. А priori предположение о купле-продаже как реальном договоре не представляет ничего невероятного; но мы не имеем за него подтверждения в свойствах купли-продажи, как она является перед нами в источниках. Как можно видеть из всего предшествующего изложения, важнейшие особенности купли-продажи объясняются удовлетворительно, не требуя такого предположения, – насколько вообще возможно удовлетворительное объяснение при скудости исторических данных.

Договор мены.

§ 124. В истории рынка купля-продажа была преобразованием мены. Но родственный таким образом купле-продаже договор мены (permutatio[см. ссылку]) и во время классической юриспруденции оставался реальным договором, т.е. договор получал юридическую силу лишь после того, как один из контрагентов передал другому свою вещь; тогда этот последний становился обязанным передать ему то, что было условлено. Однако это не дает еще никаких указаний на юридическое прошлое купли-продажи. На рынке купля, конечно, шла рука об руку с меною и постепенно обособилась от нее, но когда возник вопрос о юридическом формулировании купли как особой сделки, тогда мена занимала уже слишком второстепенное значение, чтобы обратить на себя внимание юриста. Юридическое формулирование купли-продажи совершилось независимо от мены. Эта последняя сохраняла характер бытовой сделки, имевшей более домашний, нежели рыночный характер; на рынке же обе стороны обменивались своими товарами немедленно, так что не возникало вопроса о юридических последствиях сделки. До суда могли дойти те случаи, в которых одна сторона обманула доверие другой и, получив обещанную ей вещь, уклонилась от выдачи своего товара. В таких случаях потерпевший мог требовать обратно уплаченное им, а по старому праву и обвинить противника в воровстве. Только в императорское время юристы конструировали мену как реальный контракт. В этой своей форме мена не породила даже своего особого иска, но охранялась наравне с прочими безыменными реальными контрактами посредством actio praescriptis verbis. – Одна партия юристов (сабинианцы) имела тенденцию сообщить мене характер консенсуального договора, рассматривая мену как вид купли-продажи, но эта попытка, извращавшая историческое значение мены, не увенчалась успехом – лучшее доказательство того, что вопрос о юридическом формулировании мены не представлял особого практического интереса.

Итак, юридическая история купли-продажи имела мало общего с юридической историей мены. Реальный характер договора мены не говорит в пользу существовавшего когда-то реального характера купли-продажи, потому что был присвоен юриспруденцией мене тогда, когда купля-продажа давно употреблялась как консенсуальный договор.

Наем имуществ

Oтношение к купле-продаже.

Определение.

§ 125. Некоторые сохранившиеся в источниках остатки старой терминологии, где нанимать (conducere) обозначается словом «покупать» (emere) и отдавать внаймы (locare) – словом «продавать» (vendere), дают повод думать, что сначала наем имуществ не имел значения самостоятельной юридической сделки и подходил под понятие купли-продажи. Однако уже во время Плавта, насколько можно судить по его комедиям, наем (по крайней мере наем движимости: одежды, скота) обособился, и если у Катона представляются в виде купли-продажи соглашения, близкие к аренде (наем пастбища, стада – в виде купли-продажи будущего корма, приплода), то это может свидетельствовать лишь о неполном разграничении обеих сделок в случаях, относительно сложных. И у позднейших юристов[см. ссылку] по поводу некоторых наиболее запутанных случаев возникали споры, – куда именно, к купле или найму, относятся они. Итак, уже в VI столетии наем составлял особую юридическую сделку, принадлежавшую к разряду консенсуальных договоров. Под именем найма имуществ разумелось соглашение двух сторон, отдающего внаем (locator) и нанимателя (conductor), о том, что первый отдаст второму в пользование какую-либо вещь с обязательством возвратить ее по окончании пользования, а второй уплатит ему за то определенную сумму денег[см. ссылку]. Пользование предполагает сохранение вещи в целости, без ее уничтожения или потребления. Каждая из сторон имеет иск (actio locati, actio conducti) для принуждения противной стороны к исполнению принятого ею обязательства. Договор исполняется тем, что отдающий внаем передает нанимателю вещь для пользования и поддерживает возможность такого пользования во все течение найма; наниматель же уплачивает ему наемную плату. Отсюда видно главное отличие найма от купли-продажи: покупателю вещь отдается безвозвратно, наниматель же получает ее на время. Право собственности на нанятую вещь остается у того, кому оно принадлежало до найма.

Первые наниматели [см. ссылку]

Юридические отношения.

§ 126. Перегрины и разный незначительный люд, не имевший прочной оседлости в городе, положили начало найму городской недвижимости. Такие лица поселялись в наемных квартирах. Потом в положении жильцов (inquilini) встречаются представители других классов общества. Сулла в молодости нанимал квартиру в 3000 сестерциев и в том же доме, наверху, помещался вольноотпущенник, плативший 2000. При Цицероне почтенный гражданин, если нуждался в квартире, нанимал обыкновенно целый дом. – В селах образовалась аренда имений. В этом виде найма пользование нанятою вещью состояло в присвоении и потреблении продуктов имения, и потому его могли смешивать с куплею будущей вещи. Арендаторы (coloni) платили помещику как частью собранного продукта (colonia partiaria), так и деньгами. Первый вид платы был, конечно, древнее второго и долгое время сохранялся рядом с ним, так что в дополнение к денежной арендной плате помещик выговаривал у арендатора часть продукта. – Положение жильцов и арендаторов по необходимости было несколько приниженное: не иметь своего и класть свои силы на разработку чужого не считалось признаком особой добропорядочности. Отсюда произошло, может быть, то, что такое отношение, как наем имуществ, было облечено именно в форму чистых обязательств и лишено совершенно вещного характера. Наниматель против отдавшего внаем имел личный иск (actio in personam) подобно покупщику и вообще всякому кредитору по обязательству; иск имел своим содержанием личное требование и непосредственно не относился к вещи, отданной внаймы. Собственник вещи, отдав ее внаем одному лицу, мог потом продать ее другому лицу, и покупателю не было никакого дела до нанимателя, которому оставалось лишь взыскивать свои убытки с своего контрагента. В куплю-продажу могло быть включено соглашение (так обыкновенно и делалось) о том, что покупатель соблюдет условия найма, но в случае уклонения покупателя от этого притянуть его к суду мог не наниматель, но продавец – посредством actio venditi[см. ссылку]; наниматель же по-прежнему сохранял лишь actio conducti против продавца. Такая конструкция отличала наем от узуфрукта, в котором пользование вещью охранялось вещным иском (actio in rem), так что узуфруктуар мог обратиться со своим требованием к любому владельцу вещи, отданной ему в пользование. Но узуфрукт возник в области иных отношений; он служил выражением доброго расположения почтенных граждан к своим родственникам и друзьям и потому не мог служить образцом для найма. – Наниматель был должен пользоваться нанятою вещью лично. Впрочем, Лабеон находил, что при долгосрочной аренде он может разделять это право с другими лицами, и лишь император Александр в 224 г. признал за всеми нанимателями право передавать наем в другие руки без согласия отдавшего внаем[см. ссылку]. Само собою разумеется, что перед этим последним ответственным оставался первоначальный наниматель. – Во всяком случае наниматель, так же, как и узуфруктуар, был хозяином нанятой вещи, т.е. мог пользоваться ею по своему усмотрению под непременным условием соблюсти ее хозяйственное назначение; так, например, в нанятой квартире наниматель располагается, как находит нужным. Это отличает наем недвижимостей от поклажи недвижимостей или отдачи их на сохранение. Принявший на сохранение, например, дом, живет в нем, но, в противоположность нанимателю, должен оставить в нем все в том же виде, как принял, ничего не изменяя и не перемещая.

Первоначальные формы.

Ответственность за доброкачественность вещи.

Эвикция.

Periculum.

§ 127. Так же, как и относительно купли-продажи, относительно найма нет данных, которые удостоверяли бы, что этот договор заключался сначала в виде двух стипуляций или же имел форму реального контракта. В дигестах нет прямого подтверждения того правила, что наниматель обязан платить наемную плату не иначе как по получении нанятой вещи; у Катона же часто помещик выговаривает себе право – в случае неисправности арендатора воздержаться в соответствующей степени от выполнения своих собственных обязательств. Стало быть, в этом последнем случае исправность отдающего внаем ставится в зависимость от исправности нанимателя – порядок, который прямо противоречит тому, что должно было бы быть при реальном контракте, но который согласуется вообще с приниженным положением нанимателя. – По другим пунктам история найма, насколько это определялось особенностями сделки, шла своим путем независимо от истории купли-продажи. Вопрос об ответственности отдающего внаем за недоброкачественность вещи разрешался так же, как и там. Эдикт курульных эдилов не касался найма, но, по мнению юристов, наниматель посредством actio conducti взыскивает с противной стороны убытки, которые он терпел оттого, что нанятая вещь оказывалась недоброкачественной; в некоторых случаях, когда притом отдающий внаем сам заблуждался относительно качества вещи, его ответственность понижалась до простого возвращения наемной платы. С другой стороны, отдающий внаем отвечал за доброкачественность вещи не только в момент заключения договора, но во все продолжение наемных отношений: обязанность поддерживать вещь в состоянии, годном для пользования ею, лежала не на нанимателе, но на его контрагенте, и эта особенность составляла второе отличие найма от узуфрукта. В узуфрукте, напротив, указанная обязанность возлагалась на узуфруктуара, который особо гарантировал, что он будет пользоваться вещью согласно с ее хозяйственным назначением и что по окончании узуфрукта она будет возвращена собственнику ее в том самом виде, в каком была от него получена. – Иначе, чем в купле-продаже, разрешались вопросы о последствиях эвикции и о periculum. В случае эвикции, хотя бы совершенно непредвиденной тем, кто отдавал вещь внаем, наниматель возмещал через actio conducti все свои убытки (Прокул, Помпоний). Точно так же и periculum относился на счет отдающего внаем. Уже Сервий Сульпиций Руф толковал в пользу арендатора те случаи, когда он лишался урожая вследствие каких-либо особых событий, например, урагана, землетрясения, войны; далее и Алфен, и Ульпиан, разделенные друг от друга почти тремя столетиями, одинаково решали, что periculum est locatоris. Если нанятая вещь случайно погибала, то с нанимателя слагалась наемная плата пропорционально понесенной им потере. Во всем этом не следует видеть какой-либо особой льготы нанимателя. Во все продолжение найма вещь оставалась в собственности того, кому она принадлежала до найма, и не представлялось основания переносить на какое-либо другое лицо риск за эвикцию или за случайную погибель вещи.

Наем состоял к ссуде совершенно в таком же историческом отношении, как купля-продажа к мене (§ 124); об этом предмете мы скажем несколько ниже (§ 131).

В конце империи наем имуществ сделался источником новых институтов: суперфиция (superficies), колоната и эмфитевзиса (emphyteusis); об этих институтах будет речь в главе XXII.

Остальные формы.

§ 128. Куплею-продажею и наймом имуществ не исчерпывались случаи консенсуального контракта. Одновременно с названными формами образовался договор товарищества (societas, глава XXII); форма найма получила применение относительно личных услуг (личный наем), и вслед за тем образовался четвертый консенсуальный контракт – договор поручения (глава XIV), и таким образом составилась законченная группа четырех «консенсуальных» контрактов, юридическое признание которых, основываясь на преторском эдикте, интерпретация свела в конце концов на постановление XII таблиц о pacta: купля-продажа, наем (имущественный и личный), товарищество и поручение.

Потом юриспруденция, претор и законодательство признали юридическую силу договора за некоторыми другими соглашениями; по существу своему это были консенсуальные договоры, но они назывались просто pacta. Сюда относились:

соглашения, получившие признание в силу интерпретации: соглашения, заключенные в дополнение к вышеназванным консенсуальным договорам (pacta adiecta, глава XX),

соглашения, признанные претором (pacta praetoria), каковы: соглашение о разрешении данного спора присягою[см. ссылку] и constitutum (§ 132);

соглашения, освященные законами (pacta legitima): о дарении (глава XVII), о приданом (428 г.)[см. ссылку] и соглашение о разрешении дела третейским судом (компромисс) (329 г.)[см. ссылку].

II. Характер нового обязательственного права и договора

Характер обязательств.

§ 129. Ограничимся пока вышеизложенными формами и воспользуемся ими для того, чтобы показать самый характер новых обязательств и нового договора.

Относительно обязательств надо сказать следующее:

1. В старом цивильном праве содержание обязательств составляло dare, т.е. должник обязывался передать что-либо кредитору в собственность или в сервитут; так, по займу должник обещал передать в собственность кредитора определенную сумму денег или других вещей, способных быть предметом займа; по стипуляции он мог обещать кредитору передать ему какую-нибудь вещь или установить на нее сервитут. Обязательство dare осуществлялось посредством акта установления собственности или сервитута. В новом праве сохраняется, конечно, этот вид обязательств; под dare разумеется вообще обязательство, клонящееся к установлению какого-либо вещного права (наравне с сервитутами признаются другие права на чужую вещь), но при этом dare сохраняет свой прежний технический смысл, обозначая только цивильные права. Поэтому мы не встречаем термина dare в формулах in factum conceptae (§ 113); напротив, он часто читается в формулах in ius conceptae, например: «если окажется, что NN должен дать АА 10. 000...». – Но этим не ограничивались новые обязательства. Всякое другое действиe, помимо dare, могло служить их содержанием, например, предоставление вещи в пользование, услуга и т.д. Для обозначения такого содержания употреблялись по преимуществу термины: praestare и facere. Точный смысл первого из них неясен, равно как неясно и первоначальное значение слова facere. Ко времени классической юриспруденции «praestare» стало выходить из употребления, и facere обозначало вообще всякое обязательство в противоположность dare. Обязательство, имевшее своим содержанием facere, легко могло сопровождаться какими-либо другими, с содержанием dare; например, обязательство поклажепринимателя возвратить поклажу (facere) сопровождалось обязательством вознаградить (dare) поклажедателя за вред, причиненный его вещи во время хранения. В таких случаях в судебной формуле писалось: dare facere.

2. В первоначальном квиритском праве отдельные права представлялись вообще в виде возможности непосредственного воздействия субъекта на объект: собственник обладал таким образом своею вещью, кредитор господствовал над своим должником (кабальное право). Уже в самом цивильном праве с появлением стипуляции, займа (mutuum) и других форм это представление должно было измениться по отношению к обязательствам; оно окончательно приняло новый вид в общенародном праве. Объектом юридического господства кредитора по-прежнему продолжал быть сам должник[см. ссылку], но подчинение его из полного, каким оно являлось в кабальном праве, стало частичным, односторонним, существующим ради определенной цели. Кредитор имел право потребовать от должника совершения определенных действий. Этот взгляд на обязательства выразил впоследствии Павел[см. ссылку]; по его определению, существо обязательств состоит не в том, что какая-либо вещь или сервитут становится нашим, но в том, что кто-либо принуждается дать нам что-либо или сделать что-либо в нашу пользу. Разделение прав и исков на вещные (actio in rem) и личные (аctio in personam), присущее и квиритскому порядку, выяснилось теперь окончательно. Вещное право (собственность, сервитут и др.) имело своим предметом вещь, вещный иск предъявлялся к тому, у кого она находилась. Личное право (обязательство) имело своим предметом определенное лицо, личный иск предъявлялся именно к этому лицу. В формулах in ius conceptae это различие выражалось видимым образом. В случае вещного иска личность ответчика не обозначалась в intentio, которая писалась так: «если окажется, что такая-то вещь принадлежит АА....», или «если окажется, что АА имеет право прохода, проезда и т.д. через такое-то имение....»; в случае личного иска в intentio назывался ответчик: «если окажется, что NN должен дать АА столько-то....».

3. В старое время одно и то же воззрение удовлетворяло юриста одинаково как в том случае, когда право рассматривалось с жизненной стороны его, так и в том, когда речь шла о процессуальном состоянии права. Наличность спорного предмета перед судом, облик самоуправства, усвоенный процессу, наконец судебное решение, присуждавшее истцу именно объект его иска (вещь, должника), показывали каждое гражданское право на суде в том же свете, в каком оно представлялось в жизни, т.е. в форме возможности непосредственного воздействия на предмет. – Теперь юристу пришлось отказаться от такой простоты или однообразия понятий. Изменения, которые произошли в судопроизводстве, обнаружили, что процессуальное положение каждого права отлично от его положения в жизни и относительно обязательств это было особенно заметно. Еще в V в. закон Петелия перевел взыскание с личности должника на его имущество (§ 86); преторский эдикт работал в том же направлении. В судопроизводстве по формулам, в чем бы ни состояло обязательство, по которому должник оказался неисправным, судебный приговор содержал только осуждение должника к уплате известной денежной суммы, представлявшей собою эквивалент долга (aestimatio pecuniaria)[см. ссылку]; должник (за некоторыми исключениями) мог избежать такого приговора, удовлетворив кредитора до постановления судебного приговора: тогда приговор постановлялся оправдательный. Итак, судебному осуждению была усвоена во всех случаях, даже и в случаях вещных исков, одна отвлеченная форма: осуждение к денежной уплате. Претор перегринов не имел права отнимать у римлян вещей, которые принадлежали им по цивильному праву, и это обстоятельство послужило, может быть, первоначальной причиной введения денежной оценки иска. Потом такая оценка представляла и свои практические удобства (ср. главу XX). Она вообще согласовалась с денежным характером, который принимало теперь римское хозяйство, и с духом спекуляций, который проник весь римский коммерческий обиход; благодаря постоянному посредничеству банкиров разнообразные отношения сводились на деньги, и как государство отдавало на откуп все свои наиболее сложные доходные статьи, так и частные лица «производили с подряда все, что только возможно было отдать под контракт, – постройки, уборку жатвы, даже расчет по наследству и ликвидацию конкурсных дел» (Моммзен). Если ответчик не исполнял приговора добровольно либо оказывался не в состоянии исполнить его, то кредиторы его получали от претора полномочие вступить, с соблюдением известных условий, во временное обладание его имуществом в видах его сохранения от растраты (missio in bona rei servandae causa). Это имущество продавалось потом, с соблюдением ряда формальностей, с публичного торга (bonorum venditio)[см. ссылку]. Имущество продавалось в своем целом составе, без раздробления. Покупатель (bonorum emptor), за которым оно оставалось, вступал во все права и обязательства неисправного должника и удовлетворял его кредиторов, выплачивая им пропорционально той сумме, которую сам дал на торгах; с должников же неисправного должника купивший его имущество (bonorum emptor) взыскивал так, как будто бы он сам был их кредитором. Для этой цели судебная формула писалась своеобразно: в intentio обозначался первоначальный кредитор (т.е. лицо, чье имущество продано с публичного торга), в condemnatio же обозначался новый кредитор (т.е. лицо, купившее имущество на публичном торгу), например, так: «если окажется, что NN должен АА столько-то, то присуди NN уплатить эту сумму такому-то (bonorum emptor’y) и проч.». Такая формула называлась formula Rutiliana. Весь этот порядок был введен претором Рутилием[см. ссылку], как кажется, в первой половине VII столетия (636 г.?); он просуществовал не менее пяти столетий. В конце республики formula Rutiliana была дополнена другою (formula Serviana), в которой истец (bonorum emptor) уподоблялся наследнику. При христианских императорах последовало изменение всего порядка взыскания в том смысле, что место bonorum emptor'a занял особый «попечитель» (curator bonorum), который назначался магистратом, по соглашению с кредиторами, и распродавал имущество должника по частям, удовлетворяя кредиторов из вырученной суммы[см. ссылку], – форма взыскания, еще ранее допущенная, в виде льготы, относительно неисправных должников из сенаторского звания[см. ссылку]. – Таким образом, судебное преследование должника кредитором приводило неизменно ко взысканию с первого в пользу второго известной денежной суммы, тогда как содержание обязательства могло состоять и в чем-либо другом. Вся процедура судебного удовлетворения, начиная с приговора и кончая продажею должникова имущества, имела прежде всего лишь то значение, что служила средством устрашения должника и принуждения его к выполнению обязательства. Возможность непосредственного воздействия кредитора на должника, составлявшая неотъемлемое существо кабального права, была устранена из суда; личная расправа, если еще и допускалась здесь (§ 86), то была исключительным явлением. Право по обязательству в его процессуальном положении состояло в возможности непосредственного воздействия на имущество должника, и это воздействие было косвенным, но довольно решительным средством к тому, чтобы понудить (насколько то было возможно) к выполнению его долга.