Донбасский институт техники и менеджмента 23 страница

§ 130. Обращаемся теперь к характеру договора.

Характер договора.

1. Уже юридическое признание займа – mutuum было решительным шагом в новом направлении: вместо предписанной торжественной формы обязательство устанавливалось реальным контрактом. Общенародное право сообщило этому виду дальнейшее развитие (§ 131) и, сверх того, выработало еще новый вид – консенсуальный контракт. Способ соглашения был предоставлен вполне усмотрению сторон; не было ни предписанных слов или жестов, ни указанного числа свидетелей. Это упрощение коснулось даже стипуляции, которая практиковалась в общенародном праве так же, как и в цивильном. В то время как между римлянами она по-прежнему заключалась формулою: spondesne? spondeo, и эта формула не допускалась в обороте с перегринами, в этом последнем имели юридическую силу все другие слова, выражавшие обещание, как, например: dabisne? dabo; promittis? promitto; facies? faciam*[см. ссылку][см. ссылку].

2. Как наследие формализма в новом договорном праве удерживались различные формальности, соблюдаемые контрагентами по доброй воле. Для их сохранения и даже для введения новых существовали также достаточные практические основания: формальности служили к вящему доказательству совершенной сделки перед судом. Свидетели уже давно утратили свое первоначальное значение (§ 28) и в самых формальных актах служили как средство доказательства; но особенную важность получили письменные документы. V и VI столетия были временем распространения письменности в Риме. Мы видели, как в судопроизводстве появилась письменная формула; точно так же договоры стали засвидетельствоваться письменно[см. ссылку]. Во время Цицерона были в большом ходу письменные договоры, даже в случаях, которые не пользовались еще юридическою защитою; доказательствами служили памятные записи займа (nomina arcaria), и эти записи не следует смешивать с теми, которые составляли литтеральный контракт (nomina transcriptitia, § 94). Nomina arcaria сами по себе не рождали обязательства, но только свидетельствовали о нем; обязательство же возникало re, т.е. в силу факта выдачи кому-либо денег. Кроме расходных записей сделки и обязательства удостоверялись особенными документами. Они представлялись в двух видах. Или документ писался тем, у кого должен был остаться (кредитором); доказательная сила такого документа заключалась в свидетельских печатях, приложенных к нему. Или же документ писался выдававшим его (хирографы); доказательная сила в этом случае обусловливалась прежде всего рукою выдавшего или писца, писавшего по его поручению. Документ второго рода был как бы письменным признанием того, от кого он выдавался; к нему тоже прикладывались свидетельские печати. Хирографы, заимствованные, как кажется, из Египта, вошли в употребление у римлян во время Цицерона и впоследствии вытеснили собою документы другого рода. – Из того обстоятельства, что под документами помещались обыкновенно свидетельские печати, следует заключить, что письменное удостоверение сделок явилось не столько взамен удостоверения их через свидетелей, сколько в помощь ему. Оно могло иметь особое значение тогда, когда законом не было предписано присутствие определенного числа свидетелей (стипуляция, заем, купля-продажа и т.д.). Общее название письменного удостоверения сделки было cautio. Полную доказательную силу такое удостоверение имело лишь тогда, когда в нем обозначалось юридическое основание долга (cautio discreta); в противном же случае, когда оно содержало в себе одно голое признание долга (cautio indiscreta), то рождало только предположение, которое лицу заинтересованному предстояло подкрепить еще другими данными.

3. Договоры старого цивильного права требовали для своего совершения присутствия обеих сторон. В новом праве допускалось соглашение двух сторон, удаленных друг от друга. Средством соглашения служили письма и посланцы (nuntii). Это есть так называемый случай заключения договора отсутствующими, подробной разработки его римские юристы не оставили[см. ссылку].

4. Старое цивильное право знало только односторонние договоры, т.е. в них одна сторона выступала в положении кредитора, а другая – в положении должника. Купля-продажа и наем представили образец двусторонних договоров: здесь каждая из сторон была одновременно и кредитором, и должником; например, продавец был кредитором, потому что имел получить от покупателя покупную сумму, и вместе с тем он был должником, потому что был обязан передать покупателю проданную вещь; в свою очередь, покупатель был кредитором в отношении этой вещи и должником в отношении покупной платы. Подобное же противоположение существовало и в отношениях по найму. Таким образом, договор зараз устанавливал несколько обязательств. То же повторилось и в других договорах нового происхождения. В договоре товарищества (societas) все участвующие обязывались взаимно по отношению друг к другу; в прочих договорах соединение многих обязательств не составляло их существенной принадлежности, но допускалось в случаях необходимости.

III. Преобразование недоговорных отношений в договорные (начало VIII в.)

§ 131. Идея договора, получив гражданство в системе юридических идей, была приложена ко многим отношениям, которые сначала представлялись как недоговорные. Это распространение новой идеи составляет вторую стадию в истории этой идеи. Так возникли: 1) «реальные» контракты: прекарий, ссуда, поклажа, залог[см. ссылку], 2) «безыменные» реальные контракты и 3) из консенсуальных контрактов договор поручения и constitutum. О договоре поручения будет речь в следующей главе, о безыменных реальных контрактах – в главе XX, об остальных мы скажем теперь же.

Договор ссуды.

1. Безвозмездное пользование чужою вещью. Передача вещи кому-либо в безвозмездное пользование была, конечно, известна очень рано как неюридическая сделка из области добрых соседских и дружеских отношений. Невозвращение вещи, принятой в ссуду, вело к виндикации или обвинению в воровстве. По мнению Квинта Муция Сцеволы, тот поступал воровски, кто, получив вещь в ссуду, изменял произвольно способ пользования. В преторской юрисдикции образовалось потом особое средство – interdictum de precario[см. ссылку], которое служило для ограждения собственника вещи, отданной в безвозмездное пользование, против злоупотреблений того, кто пользовался. Интердикт относился одинаково как к вещам недвижимым, так и движимым; в противоположность иску против вора он ограничивался тем, что воcстановлял нарушенное обладание лица, отдавшего вещь в пользование, или даже только тем, что, оставляя вещь в пользовании того, кому она была отдана, во избежание будущих недоразумений объявлял о правах ее хозяина. Таким образом, обязательство по безвозмездной ссуде или прекарию было отличено от обязательств по деликту, и передача в прекарий получила характер юридической сделки. Позднейшие юристы (Юлиан, Ульпиан) кроме интердикта допустили еще применение других договорных исков (condictio incerti, actio praescriptis verbis) и тем самым признали в прекарии договорный характер. Во всяком случае это был договор строго односторонний. Прекарий устанавливал обязательство получившего вещь возвратить ее по первому требование отдавшего, этот же последний не обязывался ни к чему и мог всегда заявить свое требование. Юридически все отношение не приобрело двустороннего характера, хотя с бытовой стороны и не было лишено его. Нет необходимости предполагать, что бытовые отношения, переходя в юридические, преобразовывались таким образом во всех своих частях без исключения; напротив, нередко преобразование останавливалось на полдороге и ограничивалось наиболее существенными свойствами института. Пример этого мы встретили в договоре мены (§ 124), другой пример представляет прекариум и еще примеры в том же роде мы встретим в последующем изложении[см. ссылку].

Движимые вещи чаще других были предметом безвозмездной передачи в пользование, и потому это отношение имело несколько большее развитие. Квинту Муцию Сцеволе приписывается некоторое увеличение ответственности лица, пользующегося вещью; именно он установил, что ссудоприниматель отвечает не только за злонамеренное, но и за неосторожное повреждение вещи. Потом все отношение дифференцировалось под именем ссуды в тесном смысле (commodatum)[см. ссылку]. Под ссудой разумели реальный договор двух сторон: ссудодателя (commodator) и ссудопринимателя; первый передавал второму в безвозмездное пользование вещь, с тем чтобы он возвратил ее в условленный срок или по окончании пользования, второй же обещал исполнить это. В эдикте было две формулы для судебного преследования ссудопринимателя (аctio commodati), одна – in factum, другая – in ius[см. ссылку]; первая возникла, вероятно, у претора перегринов и гласила примерно так: «если окажется, что АА ссудил NN такою-то вещью и NN не возвратил ее....»; другая должна была принадлежать городскому претору; она предполагала сложившуюся теорию ссуды и выражалась отвлеченнее, примерно так: «если по такой-то ссуде NN должен дать и сделать что-либо АА....». Какую роль обе формулы играли в преобразовании ссуды в договор, неизвестно. Оно окончилось ко времени империи. В отличие от прекария ссуда связывала хозяина вещи соблюдением условленного срока или же характером самого пользования определялась его продолжительность. Вещь возвращалась со всеми приращениями. С другой стороны, ссудоприниматель путем actio commodati contraria мог возместить необычайные, но необходимые расходы, которые вещь от него потребовала. В таком случае ссуда принимала, стало быть, свойство двустороннего договора.

От найма ссуда отличалась только своею безвозмездностью. Тем не менее наем давно практиковался уже в форме консенсуального договора, тогда как ссуда едва достигла положения договора реального. Это обстоятельство объясняется тем, что наем был в силу своего менового характера рыночною сделкою, тогда как ссуда принадлежала менее публичной области добрых отношений между соседями и друзьями. Одно соглашение двух лиц о том, что одно ссудит другого, не рождало обязательства обещавшего; представлялось странным принуждать по суду к исполнению обещания, которое не оплачивалось деньгами и давалось не столько из расчета, сколько из расположения или любезности. Понятие дарения не было развито еще настолько, чтобы придать юридическую силу подобным обещаниям; к тому же до суда не могло доходить много споров по такому поводу. Ближе к суду были случаи нечестности ссудопринимателя, выказанной им по получении ссуды и, имея в виду такие случаи, юриспруденция формулировала договор ссуды.

Договор поклажи.

2. Поклажа (depositum[см. ссылку]). Так же, как и ссуда, передача вещи на сохранение была известна издавна. Невозвращение вещи, полученной для сохранения, также вело или к виндикации, или к обвинению в воровстве. По мнению Квинта Муция Сцеволы, воровски поступал тот, кто пользовался вещью, отданной ему для сохранения. Источники прямо свидетельствуют, что неисправный поклажеприниматель нес ответственность вдвое против полученного, причем следует разуметь обыкновенную ответственность вора. У поэтов присвоение поклажи обозначается как акт высшего вероломства. Передача для сохранения еще не имела значения юридической сделки. Она получила такой характер в фидуциарной форме (mancipatio fiduciae causa, § 97), но не отделилась еще от других сделок, которые совершались в той же форме. В преторском эдикте для иска о возвращении поклажи были составлены две формулы, одна in factum, другая in ius. Текст этих формул дошел до нас[см. ссылку] (см. § 105) и о их происхождении следует предположить то же самое, что предположено нами о двух формулах actio commodati. Кроме того, претор провел различие между поклажею, совершенною при обыкновенных обстоятельствах, и поклажею, совершенною при несчастных обстоятельствах (§ 107). Вместе с этим произошло преобразование поклажи в реальный договор. Под нею стали разуметь такой двусторонний акт поклажедателя и поклажепринимателя, в котором первый передавал второму для сохранения вещь, с тем чтобы она была возвращена по первому требованию, а второй, принимая ее с этою целью, обещал ему исполнить сказанное. Вещь возвращалась с ее приращениями. Обыкновенно за сохранение ничего не платилось, но допускалась и плата; для взыскания ее, равно как для возмещения расходов, которые могли быть вызваны хранением вещи, поклажеприниматель имел свой иск (actio depositi contraria). В этом случае договор приобретал двусторонний характер.

Превращение ссуды и поклажи в договорные отношения являет вместе с тем новые примеры замены деликта простым правонарушением (§ 87).

В ссуде вещь передается для пользования, в поклаже – для сохранения; в обоих случаях возврату подлежит та же самая вещь, которая была передана. Но при поклаже денег неизбежно возникает исключительное положение. Для поклажедателя обыкновенно нет никакого интереса в том, чтобы получить назад те же самые монеты, которые он отдал на сохранение; он заинтересован лишь в сохранности суммы, отданной на сбережение. Потому в таких случаях на поклажепринимателя переносится право собственности на принятую им сумму; он обязывается возвратить не те монеты, которые получил, но лишь ту сумму, которая была ему передана. Тем не менее такая сделка не есть заем. В займе дающий деньги одолжает заемщика; в настоящем же случае одолжение оказывается со стороны принимающего деньги: лицо состоятельное или вообще заслуживающее доверия принимает в свою кассу деньги, которые не находят для себя безопасного места у своего хозяина. Римские юристы проводили различие между займом и такою поклажею, обсуждая эту последнюю именно по правилам договора поклажи. Если новейшие законодательства отступают нередко от этого порядка, то основание к тому состоит в желании противодействовать заключению действительных займов под видом поклажи.

3. Залоговый договор (contractus pigneraticius) – о нем будет сказано в другом месте (глава XXII).

Таким образом, составилась группа четырех реальных контрактов: займа, ссуды, поклажи и залогового договора. Первый из них, как мы знаем, был признан уже в начале VI столетия; что же касается до трех остальных, то, по-видимому, их окончательное признание совершилось только в последнее время республики. Их иски (actio commodati, depositi и pigneraticia) не упоминаются ни Квинтом Муцием Сцеволой, ни Цицероном в таких случаях, в которых им непременно надлежало бы стоять, если бы они существовали в то время[см. ссылку]. Со стороны Квинта Муция Сцеволы указанное умолчание тем более знаменательно, что он, как мы знаем, работал над расширением ответственности как ссудо-, так и поклажепринимателя.

Constitutum debiti proprii.

§ 132. Конститут[см. ссылку], в окончательной своей форме консенсуальный договор, представляет подобный же пример преобразования недоговорных отношений в договорные. Под именем constitutum разумелось подтверждение долга, которое должник давал (или присылал) кредитору в форме словесного (лично или через посланца) или письменного обещания уплатить его. Constitutum служило доказательством, которое восполняло собою возможный недостаток в других доказательствах. Когда таким образом подтверждалось обязательство, имевшее своим предметом вещи, определяемые мерою, т.е. по большей части заемные обязательства, тогда, по преторскому эдикту, constitutum рождало для кредитора особый иск (аctio dе pecunia constituta) с взысканием по нему 50% пени сверх долговой суммы. Тем не менее юридическое назначение constitutum было служить доказательством; оно не основывало нового обязательства и потому оставлялось без последствий, если подтверждаемое обязательство оказывалось недействительным. Юристы императорского времени облекли constitutum в форму соглашения или договора (pactum). Это преобразование не изменило ничего в юридическом значении constitutum; но только в качестве договора этим актом можно было внести в первоначальное обязательство некоторые видоизменения относительно его предмета, места и времени исполнения. Cоnstitutum было обязательно для должника, кредитор же имел выбор между иском по первоначальному обязательству и actio de pecunia constituta.

Юстиниан отменил 50% пеню и дозволил применение constitutum относительно всех обязательств.

XIV

Прогресс формальных сделок (VII столетие)

§ 133. Если с общенародным правом (ius gentium) вошел в римскую гражданскую жизнь ряд сделок, чуждых формализма, если понятие договора, представленное этими сделками, применялось постепенно к тем отношениям, которые прежде обладали юридическим признанием помимо такого понятия, то, с другой стороны, неторжественный и неформальный договор далеко еще не приобрел безусловного господства. Употребление старых сделок и особенно стипуляции, которая, как мы знаем, в общенародном праве играла не меньшую роль, чем в цивильном, тоже делало свои успехи, и мы обращаемся теперь к области тех отношений, которые развивались по преимуществу (но не исключительно) в связи с этими успехами.

I. Перевод прав и долгов, договор поручения, делегация и новация[см. ссылку]

Заместительство; его причины.

§ 134. Еще раньше (§ 100 и 101) нам приходилось отмечать то влияние, которое имело на право территориальное расширение гражданского оборота. В VII в. этому фактору принадлежала первостепенная роль в истории прав по обязательствам. Частные дела граждан распространились по обширной территории римского владычества; отсюда – беспрестанная необходимость входить в сделки во время своего отсутствия; юридическая деятельность отсутствующего должна была заместиться деятельностью другого лица, которое присутствовало в данном месте, – одно лицо действовало за другое. Со временем из этого выработалось представительство. Заместительство вызывалось еще и другими условиями. Расчеты по обязательствам, в особенности по торговым, сводились по большей части на денежные уплаты. Но монета, которою приходилось оперировать, была груба и неудобна для обращения в большом количестве. Богатые люди стали вести свои денежные дела через посредство банкиров. Деньги держались у этих последних и через них же принимались и производились платежи. Обычай вести формальные приходо-расходные книги (codices) стал выходить из употребления в частных домах; такие книги и, стало быть, установление обязательств литтеральным контрактом в конце концов удержались только между банкирами. Взамен того развились переводные сделки. Вместо того чтобы лично выдать заемщику занимаемую сумму, кредитор приказывал сделать это своему банкиру; точно так же поступал должник, когда приходилось ему уплачивать по своему долгу. Банкир или платил наличными деньгами, или удовлетворял получающего, становясь его должником, для чего совершалась особая стипуляция. Таким образом, расчетами в банкирских конторах заменялись неудобные расчеты на дому. «Признак развитого денежного хозяйства: переход более крупных денежных сделок от частных капиталистов к посредничающему банкиру, который за своих верителей получает и производит уплаты, помещает и занимает деньги и ведет их денежные дела как дома, так и в чужих краях, состоялся уже окончательно во времена Катона. Далее банкиры втирались уже в мелкие дела везде и на всем протяжении обширного римского государства; промысел ссуды желающим получить деньги в долг начинал делаться как бы монополией римлян» (Моммзен). Наконец, еще одна причина вела к юридическому заместительству одних лиц другими. Эта причина заключалась в естественном стремлении лиц, которые состояли друг с другом в деловых отношениях, упростить взаимные расчеты. Положим, например, что А был должен В, а В был должен столько же С; для упрощения расчета В переводил свое кредиторское право на С, который прямо от А принимал платежи по долгу.

Итак, территориальное расширение оборота, неудобство денежных уплат, производимых на дому, и стремление к упрощению взаимных расчетов привели при совершении сделок по обязательствам к замещению одних лиц другими. Посмотрим теперь, какие юридические формы были порождены этим движением.

Перевод прав по обязательствам.

§ 135. В квиритском праве манципация и цессия служили типичными формами, которые употреблялись для перевода прав в самых разнообразных случаях. Они, вероятно, были бы употреблены и для перевода обязательств, если бы только потребность в этом последнем не сказалась слишком поздно. Но эта потребность возникла тогда, когда манципация и цессия устарели, так что показались негодными для нового употребления.

Перевод прав по обязательствам происходил в трех формах.

1. Так, он достигался посредством записей в codices, т.е. в форме литтерального контракта, как это показано выше (§ 94). Юридически такая операция представляла два акта: уничтожалось обязательство, которое связывало прежнего кредитора К с должником D, и установлялось новое обязательство, которым D подчинялся новому кредитору K′. Здесь не было еще речи о передаче кредиторского права, подобно тому, как не было о том речи в старой манцпации (§ 24). Приобретение K′ было одностороннее и первообразное.

2. Иной характер получил перевод при употреблении стипуляции. «Если я хочу, чтобы должное мне было должно тебе, – говорит Гай[см. ссылку], – то для этого нужно совершить следующее: с моего согласия ты стипулируешь этот долг от моего должника. Вследствие этого он освобождается от долга мне и становится должником тебе». Итак, K′, с согласия К, брал с D торжественное обещание об уплате того, что он был должен К, и эта стипуляция переводила права К на K′. Стипуляционная форма давала возможность переводить всякий долг, как бы ни был он установлен (тогда как литтеральным контрактом можно было перевести только долг, установленный литтеральным же способом), и притом перевод мог совершаться с разнообразными целями. Прежний кредитор К мог желать перевода или потому, что он действительно уступал свое право (например, продавал его, дарил, уплачивал им какой-либо долг), или же в переводе крылось заместительство. Новый кредитор K′ на самом деле был только заместителем К или, наоборот, К был заместителем K′. Именно могло случиться, что К, имея поручение от K′, приобрел для него какое-нибудь право по обязательству и теперь переводил его на своего доверителя K′.

В стипуляционном переводе уже не было двух разрозненных актов, как в вышеуказанном случае перевода посредством литтерального контракта: перевод совершался одним актом – стипуляцией. Однако римские юристы не видели здесь еще передачи. Для стипуляции необходимо было согласие D, который не мог быть приневолен к ее совершению; настоящая же передача кредиторского права должна была бы совершаться между К и K′ без участия и даже против желания D. По воззрению юристов, стипуляция производила не передачу, а новацию обязательства, под новацией же разумелось некоторое преобразование его (см. § 140). По мнению юристов[см. ссылку], первое обязательство (K–D) уничтожалось, переходя или преобразуясь во второе (K′–D); это были два разных отношения, но состоящие, однако, в какой-то родственной связи между собою. С переводом обязательства не переводились его атрибуты. Так, если обязательство K–D было обеспечено залогом[см. ссылку] или поручительством[см. ссылку], то эти атрибуты не переходили к обязательству K′–D. Стало быть, в этом отношении второе обязательство оказывалось слабее первого.

3. Наконец, допускался еще судебный перевод кредиторского права. Он осуществлялся составлением особой судебной формулы: именно, претор составлял формулу таким образом, что intentio обозначала К, a condemnatio K′, например «если окажется, что D должен дать К 10 000, то присуди D уплатить 10 000 K′». Таким способом право К переводилось на K′, который назывался, по отношению K′, когнитором или прокуратором (§ 137). Перевод совершался в момент контестации иска (litis contestatio).

Перевод долгов.

§ 136. Те же самые формы употреблялись для перевода долгов. Таким образом, долг переводился с одного лица на другое:

1. литтеральным контрактом (§ 94);

2. стипуляцией: положим, например, что долг D, с согласия кредитора К, должен быть переведен на D′. Для этой цели К стипулировал с D’ то, что ему был должен D, и происходила новация: обязательство K–D уничтожалось, преобразуясь в обязательство К– D′;

3. судебной формулой; D′ являлся в качестве когнитора или прокуратора D, и судебная формула гласила: «если окажется, что D должен дать К 10 000, то ты, судья, присуди D′ к уплате этой суммы в пользу К». Предварительно D должен был представить надлежащее обеспечение в том, что он в состоянии уплатить сказанный долг (satisdatio iudicatum solvi)[см. ссылку].

Судебная формула при условии указанного обеспечения могла перевести долг и без участия кредитора, в других случаях его добровольное участие было существенным условием перевода. Стипуляционная форма (а равно форма литтерального контракта) требовала именно участия, но не простого согласия кредитора. Положим, например, D′ писал К, что он принимает на себя долг D; если вслед за тем не последовала стипуляция K–D′, то письмо имело значение только constitutum (§ 132 и глава XX), но не перевода долга[см. ссылку]. Павел разбирает такой случай: женщина, выходя замуж, предоставила мужу в приданое «все» свое имущество; спрашивается, если у нее были кредиторы, то должны ли они обращаться со своими требованиями к ней или к мужу? То есть, другими словами, не содержится ли в указанной передаче имущества перевод на мужа всех долгов жены? не уподобляется ли положение мужа положению наследника? Павел разрешает этот вопрос отрицательно: передача имущества была сделана без согласия кредиторов; стало быть, на самом деле муж получил не «все» имущество (в юридическом смысле этого термина), но лишь тот чистый остаток, который у жены имеет быть за удовлетворением ее кредиторов[см. ссылку].

Перевод обязательств в видах представительства.

§ 137. Лицо, которое замещало кредитора или должника, могло действовать по двоякого рода побуждениям. Во-первых, им могли руководить соображения своего собственного интереса: оно действительно желало приобрести для себя то право или тот долг, которые предоставлялись ему; во-вторых, такое приобретение могло быть только одолжением относительно первоначального кредитора или должника. По преклонности лет или по болезни, также вследствие предстоящей ему отлучки кредитор не мог самолично осуществлять свое право, должник – уплатить свой долг, и потому ставил на свое место другое лицо, которое принимало на себя такую роль по дружбе или по другой какой-нибудь причине. Особенность случаев этого рода состояла в том, что юридические последствия акта, который имел совершить заместитель, должны были, в конце концов, перейти на замещенного. Для этой последней цели был необходим особый, новый акт; например, К переводил на K′ свое право; получив уплату от D, K′ должен был вручить полученное своему доверителю, К.

Когнитура.

Прокуратура.

Все формы перевода обязательства были годны для употребления в видах заместительства, но особенно служил этой цели судебный перевод[см. ссылку]. Истец или ответчик, не могущий вести свою тяжбу лично, назначал взамен себя когнитора; назначение происходило в присутствии противной стороны и в торжественных словах: «в том деле, по которому я хочу искать с тебя, даю тебе такого-то когнитором», или: «в том деле, по которому ты ищешь с меня, даю когнитором такого-то»[см. ссылку]. Разумеется, такое назначение предполагало обоюдное соглашение назначавшего и назначаемого; но акт не выливался еще в форму договора, а имел, как сказано, вид одностороннего назначения. Это обстоятельство в связи с формализмом акта говорит за его относительную древность. Кроме того, подобно другим актам старого (цивильного) права, назначение когнитора не могло произойти под условием; женщина же, назначая когнитора, должна была иметь на то согласие своего опекуна. Однако все-таки остается неизвестным, существовала ли когнитура в период исключительного господства старого судопроизводства (per legis actiones); во всяком случае тогда не допускался когнитор в торжественном судоговорении перед претором (in iure), и только разбирательство перед судьей (in iudicio) совмещалось с ведением дела через такого заместителя. Случаи первоначального употребления когнитуры удостоверены, напротив, ясно; именно, дозволялось назначать когнитора только в случаях неявки тяжущегося по болезни или преклонным летам, т.е. в тех же случаях, когда XII таблиц предписывали истцу дать ответчику повозку для доставления его в суд. – К VII столетию надо отнести образование прокуратуры. Назначение прокуратора могло произойти в какой угодно форме, прокуратор должен был непременно присутствовать при своем назначении как участник сделки, и, напротив, противная сторона могла не только отсутствовать, но даже вовсе не знать о состоявшемся назначении. Прокуратура образовалась, по-видимому, по образцу куратуры (на что указывает название: procurator), т.е. по образцу попечительства, которое было в обычае назначать над сумасшедшими, расточителями и, со времени закона Плетория (lex Plaetoria, середина VI века), над лицами, вышедшими из-под опеки, но не достигшими 25-летнего возраста. При Цицероне было распространенным обычаем, что уезжавший на долгое время из Рима оставлял за себя прокуратора, – обыкновенно из числа своих клиентов-вольноотпущенников, – и этот заместитель вел все дела отсутствующего, как тяжебные, так и иные, почему назывался procurator omnium rerum absentis. Специальная прокуратура, т.е. назначение прокуратора для ведения отдельных тяжб (procurator unius rei, praesentis), составляла относительно позднейшую форму, но, как кажется, была известна уже в конце VII в. Прокуратор выступал во всех фазах процесса как перед претором (in iure), так и перед судьей, и если справедливо вышеприведенное предположение о первоначальной роли когнитора, то прокуратура должна была повлиять на когнитуру в смысле распространения и этой последней на все фазы процесса.