Цивільне законодавство. Термін цивільне законодавство безпосередньо зв’язаний з позитивним правом і розглядається в широкому і вузькому сенсі

Термін цивільне законодавство безпосередньо зв’язаний з позитивним правом і розглядається в широкому і вузькому сенсі. В вузькому він охоплює лише ті нормативні акти, які власне називаються законом. Вони з позицій сучасної правової доктрини є домінуючими. В широкому сенсі – всі писані і прийняті у встановленому порядку й підтримувані примусовою силою держави різні за силою нормативні акти. При тому питома вага підзаконних нормативних актів у цивілізованому суспільстві повинна бути мінімальною.

Це законодавство очевидно у подальшому буде розвиватися на ідеї адаптації внутрішнього законодавства України до вимог законодавства Європейського Союзу, що зумовлено Законом України “Про загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу”. Стосовно цивільного права слід мати на увазі, що ще 26 травня 1989р. Європарламент прийняв резолюцію про гармонізацію приватного права ЄС[21] і рекомендував почати роботу з підготовки загальноєвропейського кодексу приватного права. Наголошувалась також, що уніфікація приватного права повинна бути проведена насамперед в тих галузях права, що є найбільш важливими для розвитку єдиного ринку і зокрема єдиного зразкового регулювання відносин у сфері європейського договірного права[22]. Робоча група з Європейського Цивільного кодексу працює за напрямками: регулювання окремих видів договорів (купівлі-продажу, надання послуг, кредитування, страхування, агентування тощо), недоговірних зобов’язань, інститутів рухомого майна, що стосуються забезпечення функціонування єдиного ринку (забезпечення кредиту рухомістю, переходу права власності на рухомі речі і трастове право). Загальні положення договірного права зазначених принципів у подальшому будуть імплементовані в Європейський ЦК.

Безпосередньо джерела права у широкому сенсі формалізовані в законі. В ст. 4 ЦК вказано, що основу цивільного законодавства України становить Конституція України. До актів цивільного права віднесено як ЦК, інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, правові акти Президента України, постанови КМ України, нормативно-правові акти інших органів державної влади України. Президент все таки є суб’єктом нормотворчості і в його Указах є норми, що мають цивільно-правовий характер.

Сама ж Конституція України проголосила принцип верховенства права. Таким чином право є первинним, а закон похідним від права. Якщо закон суперечить праву то він повинен бути визнаний неконституційним, а порушене на підставі такого закону право – поновлене. Одночасно це означає, що цивільні відносини регулюються однаково на всій території України. Запорукою тому є згадувана нами вище ст. 19 Конституції України. Таким чином є принцип єдності правового регулювання цивільних відносин на всій території України.

Не слід ігнорувати і правову доктрину. Наукова школа, вишкіл тих, хто застосовує норми права при вирішенні конкретних справ безумовно впливає на прийняті рішення.

Значний масив норм цивільного законодавства має диспозитивнийхарактер і у своїй ідеальній моделі діє оскільки учасники правовідносин не внесли в них певні корективи які враховують: інтерес сторін, взаємоузгодженні волевиявлення, особливі довірчі стосунки між суб’єктами, намагання ускладнити додатковими умовами тощо. Зрозуміло, що це стосується правочинів і насамперед договорів. Разом з тим диспозитивна норма здебільше має застереження “якщо договором або законом не встановлене інше”. Звідси ідеальна модель або дозволяє ускладнювати чи, навпаки, спрощувати відносини, або норма права є імперативною.

Наявність в цивільному законодавстві імперативних норм при загальному принципі диспозитивності слугує стабілізації основних інститутів цивільного права які встановлюють правовий режим його об’єктів, правове становище певних суб’єктів, наслідки цивільного правопорушення. Цим самим досягається повторюваність і прогнозування цивільних правовідносин, а через це і стабільність правозастосовчої практики.

Здебільше чинне цивільне законодавство побудоване на ідеї деталізації врегульованих ним правовідносин. Якщо в Конституції України ці відносини визначено в загальному рівні то в ЦК вони змодельовані більш чітко, а в спеціальних нормативним актах конкретизовані, а то і деталізовані. Так, в ст.13 Конституції України встановлено інститут тягаря власності, в статтях 322, 323 ЦК цей інститут права визначений змістовно, Законом України “Про страхування” визначено механізм перенесення тягаря ризику на інших осіб (страховиків), Правилами страхування конкретизовані умови і правове становище сторін, страховим полісом – уточняються суб’єкти і об’єкти страхування майна, наслідки настання страхового випадку тощо. Така деталізація призводить до того, що деякі загальні норми на практиці майже ніколи не застосовуються.

При визначенні сутності цивільного законодавства виходять з його системності і того що воно є системою нормативних актів в яких формалізоване цивільне право як галузь права. При цьому упускається, що цивільне право як приватне право не може бути зведене лише до нормативних актів. Вони є домінуючою але не єдиною формою цивільного права.

В системі цивільного законодавства слід розрізняти два блоки нормативних актів: закони і підзаконні акти. До перших відносяться лише ті з них, які прийняті у встановленому порядку Верховною Радою України, або їм надана через імплентацію в національне законодавство форма закону. Це Конституція України, кодифіковані закони, поточні закони, ратифіковані закони, екстраординарні акти законодавчого рівня.

В деяких публікаціях висловлюється хибна на наш погляд позиція щодо надання сили закону рішенням Конституційного суду України. Нагадаємо, що цей суд згідно ст. 147 Конституції України вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України. Надавати цим тлумаченням ранг закону безпідставно.

Конституція України як джерело цивільного права. Значення Конституції України як нормативного акта найвищої юридичної сили та акта прямої дії для стабілізації норм права і правової системи взагалі важко оцінити. Розкриваючи значення Конституції України як джерела цивільного права окрім зазначеного слід вказати, що вона імплентувала у себе цінності християнського світу. В Конституції України встановлено основне призначення держави та її законодавства – слугувати людині, що є аксіомою для формування правової системи і правової науки.

Зокрема в Конституції України:

1) встановлено основні соціальні цінності і пріоритети правового регулювання (ст.3) – життя та здорові людини, її честь та гідність, недоторканність і безпека. Звідси при регулюванні цивільних правовідносин необхідно виходити з того, яким чином вони слугують людині, допомагають їй найдоцільнішим чином здійснити свої прав й виконати юридичні обов’язки, а в разі їх порушення швидко, ефективно їх захистити;

2) визначено місце визнаних Україною міжнародних договорів як частини національного права (ст. 9);

3) встановлені загальні засади економічного порядку, приналежність основних благ, можливість користування природними благами, тягар власності, засади її охорони (ст.13, 14);

4) засади встановлення і підтримання правопорядку (ст.19);

5) основні права та свободи людини (природні права) (Розділ ІІ), у тому числі засади рівності, невичерпності прав, рівності у основних правах, право на життя, здоров’я, повагу гідності, особистої недоторканності, недоторканності житла, утворення громадських організацій, право приватної власності і підприємництва, права на житло, свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, відшкодування причиненої матеріальної чи моральної шкоди, судовий захист, невідривність прав від обов’язків;

6) встановлені ембріони норм галузей права, або їх принципові положення;

7) визначені засади, нормотворчості, компетенція державних органів;

8) встановлені напрямки та гарантії захисту прав та інтересів.

Важливо підкреслити, що Конституція України на відміну від її попередниці Конституції Української РСР 1977р. є актом прямої дії і суди за відсутності спеціальних норм вправі виносити правосудні рішення безпосередньо на її основі.

Цивільний кодекс як основне джерело цивільного права. Основним актом цивільного законодавства відповідно до ч. 2 ст. 4 ЦК, що виконує основне регулятивне навантаження є ЦК. Він є генеральним актом приватного права. Але в той же час він не охоплює ряд відносин, які з часом виокремилися у окремі галузі приватного права або є рідковживаними. Згідно ч.2 ст.1 ЦК до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом. Не застосовується ЦК і до сімейних правовідносин.

Зміна суспільства призвела й до зміни його законодавства. ЦК Української РСР від 18 липня 1963 р., неодноразово піддавався змінам і доповненням. Неможливість його подальшого застосування спричинена зміною характеру і спрямування самої держави, новими цінностями і критеріями оцінки діяльності держави, становленням і реальним наповненням ідеї громадянського суспільства, банкрутством ідеї директивної економіки і панування держави. З відмовою від застосування основ цивільного законодавства і законодавства СРСР як основної ланки дволанкового регулювання приватних відносин цей ЦК втратив властивість ядра цивільного законодавства.

Для прийняття нового ЦК слід було виявити і розвінчати міфи радянського цивільного законодавства: про єдність права який був заснований на моновласності, про ідеологічний характер права, про тотожність права і закону, про системоутворюючі чинники радянського права (аксіоматичність значення предмета і метода правового регулювання як подвійного критерію поділу права на галузі права), про примат державних інтересів над приватними, про єдиний механізм правового регулювання всіх відносин, про універсальність правових засобів регулювання суспільних відносин, про те, що найголовнішим регулятором відносин є норми права, про необхідність формування єдиного поняття радянська людина тощо.

На противагу ним комісією були розроблені нові орієнтири, антиміфи: об’єктивність поділу права на приватне в публічне, про громадянську спільноту – союз незалежних і вільних людей, про людину як найвищу соціальну цінність, про співвідношення публічного і приватного права і слугування першого в кінцевому результаті інтересам людини, про необхідність забезпечення незалежного судочинства і служіння суддів праву (закону, а не державі), про необхідність зміни сприйнятої системи права, про критерії застосування імперативного і диспозитивного методів регулювання правовідносин, про примат договірного регулювання над законом інші.

Визначальними ідеями нового ЦК стали визнання головними фігурами цивільно-правових відносин фізичних осіб та створених фізичними особами юридичних осіб, навіть держава через свої органи у цивільних відносинах діє на засадах приватного права, встановлено розгорнуту регламентацію особистих немайнових прав фізичних осіб, речових прав, введено нові інститути (право володіння та право на чужі речі), сформульовано нові положення про договірні і позадоговірні зобов’язання, зокрема введено загальні положення про договори, більш чітке їх групування, введено нові договірні інститути, нові інститути загальноохоронного спрямування, є ряд новел у спадковому праві.

ЦК був прийнятий Верховною Радою України 29 грудня 2001 р. і мав 1327 статей. В цей же день було прийнято і Господарський кодекс України. Внаслідок суперечностей між цими актами Президент України наклав на обидва кодекси вето та запропонував Верховній Раді України повернутися до розгляду і усунути суперечності. Зважаючи на вимоги Ради Європи у 16 січня 2003 р. ЦК України був все-таки прийнятий. Одночасно з ним прийнято і ГК України, а 6 березня цього року обидва кодекси було підписано Президентом.

ЦК як і його проект “... побудовано за узвичаєною в багатьох країнах світу так званою пандектною системою, відповідно до якої норми, які регулюють загальні питання усіх цивільних правовідносин, винесені за дужки та представлені у проекті (з урахуванням його нової збільшеної внутрішньої структури, яка також відповідає світовим стандартам)...”, “проект на різних етапах його створення пройшов в цілому (а також окремі його частини) пройшов експертизу в юридичних та наукових установах західних країн, зокрема Німеччини, Нідерландів, США, Італії, Швейцарії”, а “експерти високо оцінили основні напрямки та положення ЦК і відзначили, що за своєю концепцією, структурою, основними інститутами проект повністю відповідає сучасним світовим підходам та тенденціям правового регулюванні цивільних (у тому числі комерційних відносин та європейським досягненням у гармонізації цивільного права”[23].

ЦК відображає традиції кодифікації цивільного права взагалі, опирається на об’єктивно існуючу систему цивільного права. Разом з тим між системою цивільного права і системою ЦК є певні зумовлені об’єктивними і суб’єктивними причинами розходження. Він складається із шести книг, розбитих на розділи, розділи – на глави, деякі глави – на параграфи і налічується 1308 статей.

Книга перша “Загальна частина” встановлює норми загального характеру і згрупована за п’ятьма розділами: 1 - “Основні положення” (3 глави), 2 - “Особи” (3 підрозділи розбитих на 11 глав), 3 - “Об’єкти цивільних прав” (4 глави), 4 - “Правочини, представництво” (дві глави), 5 - “Строки та терміни. Позовна давність” (дві глави). Зокрема в них підкреслено об’єктивний характер цивільних правовідносин з їх уточненням, є низка новел стосовно регулювання цих відносин виключно актами цивільного законодавства, введено поняття „фізична особа”, „фізична особа-підприємець”, врегулювано участь юридичних осіб у цивільних правовідносинах з доктрини реальності юридичної особи, чітко на нових засадах визначено особливості участі держави та органів місцевого самоврядування у цих відносинах, введена категорія “правочин”, визначено правовий режим ряду об’єктів цивільного права.

Книга друга “Особисті немайнові права фізичних осіб” складається з трьох глав, і взагалі є принципово новою у цивільному праві України, інколи повторює положення Конституції України за що піддається критиці. Але достоїнством є розкриття змісту особистих немайнових прав, перелік способів їх захисту. В основу цієї книги покладено міжнародно-правові документи у сфері захисту прав людини (міжнародне гуманітарне законодавство).

Книга третя “Речове право” складається з загальних положень та двох розділів, які розбиті на глави. Розділ «Право власності» складається із шести глав, а розділ «Речові права на чуже майно» - з п’яти глав. По суті у цій книзі врегульовано класичні речові права: володіння, право власності, сервітутні права, право користування чужою землею для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право користування чужою землею для забудови (суперфіцій) та інші речові права.

Основним визнано право власності і більша група норм цієї книги присвячена саме йому. Встановлено новий підхід до його регулювання на основі визначення позитивних прав суб’єктів, виключено інститути похідної власності та колективної власності, встановлені особливості права власності на найважливіші об’єкти.

Книга четверта “Право інтелектуальної власності” попри те, що деякі її інститути мало кореспондуються між собою є монолітною і складається з глави “Загальні положення про право інтелектуальної власності” та 11 глав про окремі інститути. Вона інтегрувала в себе основні положення поточного законодавства у сфері інтелектуальної власності. Основне її спрямування – прагматичний підхід щодо використання майнових прав на результати творчої діяльності. Крім цього вона містить загальні положення, які визначені дезінтеграційним підходом до регулювання права інтелектуальної власності.

Книга п’ята “Зобов’язальне право” ґрунтується на досвіді правового регулювання таких відносин В Німеччині, Нідерландах і Російській Федерації, Рекомендаціях Міжнародної торгової палати “Про гарантії та вимоги”. Вона є найбільшою за своїм обсягом регулює цивільні відносини і динаміці. Відповідно вона має доволі складні структуру і складається із 3 розділів “Загальні положення про зобов’язання” (5 глав), “Загальні положення про договір” (2 глави). Розділ III. “Окремі види зобов'язань” відповідно поділено на два підрозділи “Договірні зобов'язання” і “Недоговірні зобов'язання”. У свою чергу окремі глави договірних зобов’язань розбиті на параграфи. Підрозділ 1 “Договірні зобов’язання має 24 глави, а підрозділ 2 “Не договірні зобов’язання” – 6 глав. Разом з тим склалося так, що з ЦК практично вилучено так звані господарські договори: поставки, контрактації, оренди, перевезення. Залишено лише їх визначення та вказівку на те, що вони регулюються ГК та іншими нормативними актами. Вони відійшли до царини регулювання ГК.

Норми договірних зобов’язань регулюють здебільше відносини товарообігу, згруповані за метою і предметом і мають диспозитивний характер. Особливість договірного права в тому, що його окремим інститутам передують загальні положення про даний тип зобов’язань. Є низка нових договорів: лізинг, довірче управління майном, факторинг, франчайзинг. Загалом переведені на цивілізовані засади кредитно-розрахункові відносини.

Книга шоста в проекті спочатку була присвячена регулюванню сімейних відносин. З прийняттям окремого Сімейного кодексу України потреба і цих нормах в рамках ЦК відпала. Тепер книга шоста – “Спадкове право” яка складається із 7 глав. Її структура має загальні положення, відображає право власника розпорядитися своїм майном після його смерті (інститут спадкування за заповітом передує інститут спадкування за законом). У спадкове право введено ряд суттєвих новел щодо його суб’єктів, волевиявлення заповідача, диференціації спадкоємців за законом на шість черг, змінено підходи до прийняття спадщини, введено інститут спадкового договору.

В новому ЦК є ряд новел. Так, його ст. 9 встановлені основні засади застосування ЦК до регулювання відносин у сферах підприємництва, використання природних ресурсів, охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин. Зокрема, відносини у сфері підприємництва, що не врегульовані ЦК, регулюються іншими актами законодавства. З метою усунення конкуренції між ЦК та іншими актами приватного права встановлено, що його положення застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Тож якщо виявиться, що ці відносини врегульовані іншими актами слід використовувати спеціальні нормативні акти. Наприклад, оренда земельних ділянок врегульована і ЦК і ЗК. Звідси виходить що відповідний інститут оренди в ЦК є надлишнім.

У тому разі коли в спеціальному законі виявиться прогалина то виникає потреба у субсидіарному застосуванні норм іншої галузі права: при регулюванні одних і тих же відносин слід застосовувати норми ЦК і норм іншого закону (законів).

Відповідно до п.1 “Прикінцевих і перехідних положень” новий ЦК набирає чинності з 1 січня 2004 року. Відповідно з того часу втрачає свою чинність ЦК Української РСР 1963р. та ряд інших нормативних актів. Змоментом введення у дію нового ЦК зв’язані моменти введення у дію і ГК та СК.

Зважаючи на обстановку прийняття нового ЦК, ігнорування позицій вітчизняних та зарубіжних фахівців він містить низку суперечностей неточностей, що є сприятливим підґрунтям для його подальшого удосконалення. Перші з них не забарилися ще до моменту введення ЦК і дію. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 19 червня 2003р. № 980-ІУ вже внесені зміни у ч.1 ст. 249, у ст.316 введено ч.2 – особливий вид права власності – довірчу власність, що виникає на основі договору довірчого управління майном. Відповідно доповнено й ч.1030 частиною другою, а ст. 1033 частинами 4 та 5. Внесені зміни й у статті 81 та 1241, а нещодавно у статті 60,63,75, 88 та 93. У Верховній Раді України зареєстровані й інші закони щодо змін та доповнень ЦК.

Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК. Ці закони є кодифікованими або поточними. До кодифікованих законодавчих актів цивільного права відноситься: Сімейний кодекс України, який прийнятий і введений у дію з 1 січня 2003 р., Житловий кодекс України. Продовжується робота над новим ЖК, який би відповідав Конституції України та засадам концепції житлової політики України. Розроблено Кодекс інтелектуальної власності та інші кодекси. Відповідно ці кодекси є основними у регулюванні підгалузей цивільного права: сімейного права та житлового права.

Виокремились з цивільного права галузі, що мають подвійну правову природу і поряд з приватними засадами регулювання потребують публічно-правових. Окремо йде мова про регулювання відносин у сфері господарської діяльності, яка є притаманною всякому суб’єкту правовідносин як на побутовому рівні (ведення домашнього господарства) так і для державних установ (господарські відділи всіх юридичних осіб публічного права), так тих фізичних і юридичних осіб, що спеціалізуються професійно на веденні підприємницької діяльності.

Виникає слушне питання про співвідношення ЦК та ГК між собою та чи є останній спеціальним кодифікованим актом цивільного права. Думаємо, що ні. Він розроблений на зовсім інших теоретичних і практичних засадах, містить ряд положень які давно застарілі і відкинуті практикою (підприємства як юридична особа, підприємства на змішаній формі власності, орендні підприємства тощо). Більшість цивілістів схиляються до того, що ГК не може бути актом цивільного права. Якщо ЦК розроблено на основі доктрини приватного права то як він може співвідноситися із кодексом, який прийнято на засадах позитивізму?

Представники традиційної цивілістичної школи різко противляться існуванню такого кодексу і вважають, що це данина феодальній...традиції тому що прийняття ГК суперечить Конституції України згідно якої нема підстав для окремого регулювання відносин в економіці, створюється загроза одержавлення і опублікування економіки, виникає конкуренція норм, що регулюють одні і ті ж за змістом відносини, виникають проблеми юридико-технічного і практичного характеру, може бути перепона для залучення в економіку України іноземних інвестиції через побоювання інвесторами можливостей ручного регулювання економіки.

Навпроти, представники школи господарського права відстоюють цей кодекс як вкрай необхідний для регулювання відносин у сфері економіки. З приводу реальної ситуації дуалізму приватного права слід зазначити, що прийняття Німецького торгового уложення сприяло консолідації окремих земель під єдиним економічним правом.

Ряд цивільно-правових за своєю природою відносин конкретизовано у Повітряному кодексі України, Кодексі про надра, Лісному кодексі та інших. Таким чином кодифіковані закони врегульовують практично більшість суспільних відносин, що відносяться до предмету цивільного права. Одночасно вони є висхідними для розвитку поточного законодавства. Вони мають теж свою юридичну силу. Основне призначення ЦК полягає у забезпеченні єдності правового регулювання особистих немайнових і майнових відносин на засадах приватного права і забезпечення прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Поточне законодавство як джерело цивільного права. Поточне цивільне законодавство є доволі обширним. Здебільшого, воно має комплексний характер і регулює відносини приватного і публічного права. Але є нормативні акти що мають ссуто цивілістичний характер: Закон України “Про заставу”, Закон України “Про іпотеку” тощо. З кодифікацією приватного права більшість поточних законів зберегли свою силу.

Переважна більшість поточних законів України регулює цивільні правовідносини. При тому серед цих законів є певні групи: виключно цивільно-правового характеру, комплексні, публічно-правові, які прямо або опосередковано регулюють цивільні правовідносини, структурні (технологічні) – встановлюють загальні засади дії норм права.

Закони України можна згрупувати за певними розділами цивільного права: про дію законів України, про загальний статус фізичних осіб (про громадянство, про біженців), про особливі види діяльності фізичних осіб (підприємництво), про захист прав споживачів, про організаційно-правові форми юридичних осіб.

Торгівельне законодавство, поволі виділилось у спеціальну дисципліну торгове право. Специфічними є транспортне законодавство, банківське законодавство, страхове законодавство. Вони здебільше виділяються у окремі курси або спецкурси.

Застосування поточного законодавства на практиці зумовлене ідеєю дезінтеграційного регулювання певних суспільних відносин. Так на вимогу ВОІВ правове регулювання відносин у сфері інтелектуальної власності здійснюється окремими нормативними актами (об’єктивний фактор). Крім цього в умовах коли в Україні перехід від соціалістичної системи до ринкової економіки відбувся без застосування так званої “шокової терапії” за допомогою поточного законодавства вдалося плавно перейти від ідеї соціального забезпечення до самозабезпечення. В поточне законодавство можна оперативно вносити зміни і підправляти механізм правового регулювання суспільних відносин відповідно до об’єктивно існуючої економічної ситуації в країні.

Поточне законодавство є певним буфером між кодифікованими нормативними актами, що забезпечують стабільність відносин і спонтанно сформованими відносинами. Не виключена спроба подальшої кодифікації певних відносин: страхових, транспортних, орендних тощо. Є необхідність приведення у відповідність до нього інших підзаконних актів.

Підзаконні нормативні акти як джерело цивільного права. Значний масив цивільних правовідносин врегульовано спеціальними підзаконними нормативними актами. Вони мають нижчу юридичну силу ніж закон і не повинні суперечити ні ЦК ні іншому закону. Мова йде про укази Президента України та постанови КМ України, постанови окремих міністерств відомств. Вони не можуть суперечить положенням ЦК або іншому законові, застосовуються відповідно положення ЦК або іншого закону.

Органи державної влади України можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених законом. Ієрархічність органів державного управління зумовлює й залежність виданих ними нормативних актів. Не дивлячись на те, що згідно з перехідними положеннями Конституції України Президент України не може видавати акти у сфері економічної діяльності його Укази і розпорядження є джерелами цивільного права і за юридичною силою вищі чим постанови КМ України. Відповідно з ст.ч.3 ст.106 Конституції України Президент України видає укази й розпорядження які є обов’язковими для виконання на території України. Чинними є акти що видані за перехідний час з економічних питань якщо не прийнято відповідного закону, а також інші акти із загальних питань.

Тягар оперативного регулювання механізму здійснення ринкових реформ приходиться на постанови Кабінету Міністрів. Ними затверджуються певні загальнообов’язкові правила (торгівлі, побутового обслуговування населення, перевезень на транспорті тощо). Вони деталізують положення законів і тим роблять більш формалізованими цивільно-правові відносини. Разом з тим у тих випадках коли постанови КМ України дублюють норми законів, що є нерідкістю, повинні застосовуватися лише норми закону. Постанови та накази видають також окремі міністерства, служби, їх департаменти стосовно закріпленими за ними напрямками регуляторного впливу на суспільні відносини.

Нормативні акти міністерств та відомств не повинні суперечити законам та іншим актам вищих органів державної влади. Якщо ці акти суперечать іншим законам і нормативним актам вищої юридичної сили то вони повинні бути відмінені. Органи місцевого самоврядування не можуть видавати рішення, що регулюють цивільно-правові відносини. Але ряд з них торкаються прав громадян (правила вигулу собак, розцінок на продукти першої необхідності, побутові і зокрема комунальні послуги тощо). Значний обсяг такого регулювання стосовно комунальної власності.

Застосування цивільного законодавства. У новий ЦК спеціально включено ряд статей стосовно застосування норм цивільного законодавства. Не випадково у ст. 9 ЦК підкреслено, що його положення застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Проблема застосування цивільного законодавства зумовлена його специфікою і зокрема диспозитивністю та дуалізмом приватного права. Йдеться про те, що одні і ті ж відносини по різному врегульовані в ЦК та ГК. Так якщо у ЦК неустойка в основному є штрафною і забезпечує повне відшкодування завданого неналежним виконанням зобов’язання збитку, то у ГК вони виписана як залікова. Це призводить до того, що при вирішенні господарського спору суд може посилатися як на норми ЦК так і на норми ГК. Рішення буде не однакове, що не сприяє єдності правозастосування, а навпаки надає підставу для судового суб’єктивізму.

Стосовно імперативних норм цивільного права то їх застосування є необхідною умовою реалізації певних прав та досягнення мети. Диспозитивність цивільного законодавства передбачає й певні закономірності його застосування:

- звичаєвість вони застосовуються у силу факту приналежності таких прав чи настання певних юридичних фактів;

- застосування самими учасниками цивільних правовідносин при їх встановленні чи виникнення спору;

- правозастосовчими органами при зверненні учасників спірного правовідношення.

Тлумачення норм цивільного законодавства – встановлення и уяснення їх змісту (сенсу) шляхом усунення виявлених в них неясностей. Неясності можуть виникнути в силу неоднозначності формулювання норми права, її лаконічності, неадекватного відображення в нормі права об’єктивних чинників, що впливають на формування даного правовідношення, відставанням норм права від потреб практики, допущених при прийнятті нормативного акту неузгодженостей із іншими нормативними актами, тощо.

В науці права прийнято розрізняти тлумачення за його суб’єктом: легальне, судове і наукове (доктринальне) тлумачення; способу: граматичне, логічне, систематичне, історичне; обсягу: буквальне, обмежене і розширене,

Суб’єктами тлумачення норм цивільного законодавства можуть бути органи, що прийняли відповідний акт, суди загальної юрисдикції, господарські суди, правознавці – вчені і практики, правоохоронні органи, а також інші особи, що застосовують норми права.

При застосуванні норм цивільного законодавства внаслідок відставання нормотворчості від потреб практики виникають прогалини, тобто відсутні норми, які безпосередньо вказують на гіпотезу чи диспозицію стосовно конкретних суспільних відносин. Ці прогалини заповнюються шляхом застосування аналогії закону и аналогії права.

Згідно ст. 8 ЦК якщо цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами ЦК, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

При тому слід притримуватися низки правил:

1) застосування аналогії закону можливо лише тоді коли в жодному акті позитивного права відсутні норми, які б спеціально регулювали дані правовідносини[24];

2) норми позитивного права застосовуються першими, а при їх відсутності вже можна застосовувати аналогію права;

3) аналогія застосовується незалежно від наявності в позитивному праві спеціального застереження чи вказівки про її застосування;

4) аналогія застосовується якщо немає змоги застосувати розширене трактування норми права;

5) аналогія закону застосується в певній ієрархії: від ЦК до звичаїв ділового обороту;

6) застосування аналогії виключається якщо це буде суперечити сутності норми права чи її призначенню. Так норми права, що розраховані на регулювання відносин за участю фізичних осіб недопустимо застосовувати до відносин за участю юридичних осіб;

7) в першу чергу застосовується розширюване тлумачення норми права, за неможливості такого застосування – аналогія закону і вже на кінець при неможливості застосувати аналогію закону – аналогія права;

8) при застосування аналогії права виходять із загальних засад цивільного законодавства які власне акумульовані в принципах цивільного права.

Цивільне законодавство передбачає тлумачення як спосіб усунення колізій та зокрема тлумачення змісту правочину.

Договори як джерело цивільного права. Відносини динаміки здебільше врегульовані договорами. Тож згідно ст.6 ЦК сторони мають право укласти договір, який не передбачено актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Договори як домовленості двох та більше осіб спрямовані на встановлення, зміну та припинення суб’єктивних прав і обов’язків при регулювання цивільних відносин і мають важливе значення. В той же час термін договір має вельми широке значення і застосування в праві. Для мети визначення специфіки договірного регулювання цивільних правовідносин слід виділити такі договори: міжнародні, договори з нормативним змістом, договори як мононорми права.

Згідно ст. 10 ЦК міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України. Мова йде про міжнародні, міждержавні та міжурядові угоди, учасником яких є Україна: угоди колишнього СРСР, та до яких Україна приєдналася за роки незалежності. Міжнародні угоди мають пріоритет перед власним цивільним законодавством. Якщо у міжнародному договорі України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені актами цивільного законодавства, застосовуються правила міжнародного договору (ч.2 ст. 10 ЦК).

Особливість міжнародних угод як джерел цивільного права полягає у тому що вони:

- слугують ідеї інтеграції України і світові і європейські економічні, політичні та гуманітарні організації;

- є своєрідним дороговказом на шляху побудови демократичного цивілізованого суспільства. Це стосується принципу заборони погіршення правового становища іноземних фізичних та юридичних осіб у порівнянні з національними суб’єктами права. Реторсія можлива лише як засіб, що прийнятий у відповідь на погіршення правового становища громадян України у певній країні на підставі спеціального закону;

- застосовуються до регулювання цивільних правовідносин безпосередньо, якщо з договору не випливає потреба для його введення прийняття спеціального акта;

- є підставою для удосконалення внутрішнього законодавства та приведення його у відповідність міжнародним стандартам;

- загальновизнані принципи і норми міжнародного права визначають зміст і застосування відповідних норм цивільного законодавства.

Нарівні з міжнародними договорами повинні застосовуватись також резолюції ООН, що стосуються регулювання цивільних правовідносин. Таке правило стосується й резолюцій Європарламенту. Із прийняттям у майбутньому Європейських кодифікованих актів вони повинні зайняти домінуюче положення серед джерел цивільного права.

Договори з нормативним змістом як джерело цивільного законодавства є, скоріше, виключенням із загального правила. До такого договору ми відносимо засновницький договір норми якого є обов’язковими для тих, хто його підписав та для судових і інших органів. Таким є й договір про порядок користування житловими приміщеннями. Норми цих договорів мають локальний характер і поширюють свої дії на його учасників та тих осіб, які займають місце учасника корпоративної структури. Не виключені договори між певними ланками адміністративної структури щодо розмежування повноважень щодо правомочностей власності на об’єкти права власності, тягаря утримання майна, участі у інвестиційних проектах що мають значення для держави в цілому і для окремих ланок органів місцевого самоврядування. Наприклад, у добудові Олексіївської лінії Харківського метрополітену на підставі договору приймали участь держава, обласна адміністрація та місто Харків. Останні виступають у вигляді казни. На підставі договорів нормативного змісту передаються об’єкти права власності від окремих підприємств до власності органів місцевого самоврядування (житловий фонд, заклади соціально-побутового і культурного призначення) тощо.

Згідно ст.6 ЦК встановлено співвідношення актів цивільного законодавства і цивільного договору. Так, учасники суб’єкти цивільного права (у законі чомусь наперед визначено сторони) мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. При тому сторони можуть строго притримуватися моделі закону, правил про правовідносини даного характеру, типового чи зразкового договору, проформи або укласти розроблений і узгоджений ними договір. При тому не має суттєвого значення назва договору, а більше значення надається його змісту і дотриманню імперативних вимог закону.

Договори відносяться до так званих мононорм. Вони регулюють відносини лише виключно між їх учасниками і є законом для його сторін. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Відповідно учасники договору можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд. Але вона не можуть ігнорувати і не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В договорі проявляється диспозитивність сторін. Відповідно узгоджені і прийняті умови договору є обов’язковими. За ущербності загального механізму цивільної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання взятих зобов’язань в договорі може (а сьогодні повинно) бути деталізованим відповідальність.