Звичай як джерело цивільного права

Відповідно ст. 7 ЦК джерелом цивільного права визнано звичай. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Іншими словами – звичай правило поведінки яке встановилось в цивільному обігу і виконується учасниками цивільних відносин добровільно. Вони здебільше зумовлені об’єктивними чинниками (дією економічних закономірностей, національним менталітетом та традиціями (заручини)

Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Здебільшого це так і буває. Як правило це документи недержавних і неурядових установ і об’єднань. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Звичай як джерело цивільного права вказано і на рівні окремих інститутів права, особливо зобов’язального і зокрема договірного. Так згідно ст. 526 ЦК при виконання зобов’язання можуть застосовуватися звичаї ділового обігу, а ч.2 ст. 532 визначає, що зобов’язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлене актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обігу. Взаємні обов’язки за договором мають виконуватися одночасно, якщо інше не випливає з договору, закону. Або інших правових актів, звичаї ділового обороту або суті зобов’язання. Це стосується виконання альтернативного зобов’язання.

Для звичаю як джерела цивільного права характерними є:

- формальна визначеність у законі можливості його застосування при регулюванні певних відносин;

- неоднократність однорідного застосування загальноприйнятого правила поведінки;

- відсутність такого правила поведінки в нормативних актах;

- несуперечливість закону або іншому нормативному акту;

- усталеність у своєму змісті і однозначність тлумаченні в побутовій чи діловій практиці.

Звичаї слід відрізняти від звички – фактично усталеного правила, яким погоджуються керуватися сторони договору унаслідок чого воно набуло правового значення. Як вказується це по суті визначена умова договору, яку сторони мають на увазі (de legeferenda). Така звичка наперед оговорюється сторонами договору. Якщо в договору цього не вказано чи намір керуватися звичкою буде не доказано звичка не має і не може мати правого значення.

Слід мати на увазі, що звичаї рано чи пізно мають тенденцію до формалізації. Яскравим прикладом є Правила тлумачення міжнародних торгових термінів Інкотермс в редакції 2000р., Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів 1993р. Це неофіційні систематизації таких звичок, що набувають правового значення не самі по собі як звичаї ділового обігу, а за умови посилання на них контрагентів.

Нерідко використовується термін заведений порядок – практика взаємовідносин сторін конкретного договору. Цей порядок виникає здебільше при довготривалому співробітництві і добровільно підтримується сторонами. Це може бути практика вибірки представником покупця певного набору товарів, що оформляється не договором а рахунком якому сторони по суті надають значення договору. Сам договір не укладається, а рахунок є підставою для взаєморозрахунків, бухгалтерських проводок. Інколи це може направлення товару чи виконання певних послуг для контрагента лише на підставі домовленості як добровільно взятого на себе зобов’язання, що виражені в телефонних дзвінках, усних проханнях тощо.

Слід мати на увазі що ні звички ні заведений порядок не можуть бути джерелами права. Вони можуть підтримуватися лише у певній спільності[25].