Ределы применениЯ иностранного права оговорка о публичном порЯдке, императивные нормы. ЂвтономиЯ воли сторон в Њ—Џ. Ћбход закона в Њ—Џ

Ћговорка о публичном порЯдке

„ействие коллизионной нормы, т.е. применение иностранного права, может быть ограничено путем использованиЯ оговорки о публичном порЯдке. ‘огласно правилам, действующим в рЯде государств, иностранный закон, к которому отсылает коллизионнаЯ норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порЯдку данного государства.

ЏонЯтие публичного порЯдка отличаетсЯ в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью, некоторые ученые утверждают, что неопределенность Р основной характерный признак этого понЯтиЯ. Ћпределение пределов применениЯ этой оговорки во многих государствах полностью предоставлЯетсЯ судейскому усмотрению.

ђоссийское законодательство исходит из того, что в некоторых случаЯх могут быть установлены ограничениЯ применениЯ иностранного закона. ‚ ђ” осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порЯдке, хотЯ возможность неприменениЯ иностранного права есть. Ќаличие принципиального различиЯ между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием длЯ применениЯ оговорки о публичном порЯдке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применениЯ в ђоссии права иностранного государства вообще. ’аким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаЯх, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с т.з. нашего правосознаниЯ.

Ќорма иностранного права в исключительных случаЯх не применЯетсЯ: когда последствиЯ ее применениЯ Явно противоречили бы основам правопорЯдка (публичному порЯдку) ђ”. ‚ этом случае при необходимости применЯетсЯ соответствующаЯ норма российского права. ‘т. 1193 ѓЉ ђ”: отказ в применении норм иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего государства от правовой, полит. или экон. ‘истемы ђ”. Ќа практике судебные и административные органы ђ” стараютсЯ не прибегать к этой оговорке.

‘лучаи применениЯ оговорки о публичном порЯдке к внешнеторговым отношениЯм в практике ђ” не имели места, хотЯ возможность предусмотрена в законодательстве. ’аким образом, широкое применение категории публичного порЯдка не соответствует задачам Њ—Џ и снижает его роль в налаживании сотрудничества государств с различными правовыми системами

‚ современном международном частном праве широкое признание наВрЯду со ссылкой на оговорку о публичном порЯдке получила возможность неприменениЯ иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоватьсЯ приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу кол-лизионных норм. Џодобные правовые предписаниЯ можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порЯдке. ‚ таких случаЯх иностранный закон не применЯетсЯ потому, что законодатель считает отеВчественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании рЯда общественных отношений междуВнародного не межгосударственного невластного характера.

ђоссийское законодательство исходит из того, что в некоторых случаЯх могут быть установлены ограничениЯ на применение иностранного закона. Ћговорка о публичном порЯдке закреплена, в частности, в ст. 1193 ѓЉ ђ”, ст. 167 ‘Љ ђ” и некоторых других нормативных актах российского закоВнодательства.

‘ледует отметить, что длЯ нашей практики характерен осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порЯдке, хотЯ возможВность неприменениЯ иностранного права есть. Ќаличие принципиального отличиЯ нашего закона и закона другого государства не может само по себе быть основанием длЯ применениЯ оговорки о публичном порЯдке, так как применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применениЯ в ђосВсии права иностранного государства вообще. ’аким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаЯх, когда примеВнение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точВки зрениЯ нашего правосознаниЯ. Ќа практике наши судебные и администраВтивные органы стараютсЯ не прибегать к этой оговорке1.

ЂвтономиЯ воли субъектов правоотношениЯ С это основополагающий принцип любой внутригосударственной частноправовой системы. ‚ Њ—Џ автономиЯ воли играет особую роль: она выступает одновременно как исВточник Њ—Џ, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привЯзок.

ЂвтономиЯ воли как источник права заключаетсЯ в возможности субъВектов договора избрать любую модель поведениЯ, никому не известную длЯ данной правовой системы. Џри этом автономиЯ воли не имеет неограВниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы С частные соглашениЯ не должны нарушать государственные властные установлениЯ. Њодель поведениЯ, избраннаЯ сторонами, строго обЯзательна длЯ самих сторон правоотношениЯ и длЯ всех государственВных органов. ‚о всех правовых системах автономиЯ воли оцениваетсЯ как частный закон (lex privata).

Џо существу, автономиЯ воли как источник российского обЯзательного права закреплена в ст. 421 ѓЉ ђ”. ‘тороны вправе вступать в любые догоВворные отношениЯ, в том числе не предусмотренные в ѓЉ, заключать смеВшанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоЯВтельных контрактов). Ћднако автономиЯ воли не выделена российским законодателем в качестве самостоЯтельного источника права. ‚ российском Њ—Џ с формально-юридической точки зрениЯ автономиЯ воли оцениваетВсЯ следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизиВонных привЯзок (ст. 1210 ѓЉ ђ”)1.

Џри обращении к проблеме обхода закона в юридической литературе справедливо указываетсЯ, что с этим Явлением можно встретитьсЯ в частном праве как во внутригосударственном масштабе, так и в международном. € в том и в другом случае стараютсЯ уклонитьсЯ от применениЯ ЗнеудобнойИ материальной нормы и прибегают к помощи другой нормы, более приемлемой. Љонечной целью обхода закона выступает подчинение регулированиЯ отношениЯ такой материальной норме, котораЯ в положительном смысле расходитсЯ с отстранЯемой нормой. Ћднако, как отмечает ‹.ђа-апе, при обходе закона в собственно частном праве остаютсЯ в кругу данного правопорЯдка и создают фактический состав, предусмотренный в более благоприЯтной материальной норме этого же правопорЯдка. Џри обходе закона в международном частном праве прежде всего переходЯт в сферу действиЯ другого правопорЯдка, содержащего более желательные материальные нормы. З‚ первом случае, следовательно, обход закона совершаетсЯ непосредственно, во втором С он опосредствован; в первом случае достаточно одного шага, во втором нужно сделать два шага... предварительно здесь создаетсЯ коллизионно-правовой фактический состав. ‘оздание коллизионно-правового фактического состава ЯвлЯетсЯ средством длЯ обхода закона, но это не самый обход>

Џример первого варианта случаев: вместо правил о залоге, требующих передачи имущества (¤ 1204 и 1205 ѓѓ“), прибегают к неформальному соглашению об оставлении вещи во владении лица, передающего право собственности. Џрименительно ко второй категории ситуаций вместо, скажем, швейцарского права, запрещающего браки между дЯдей и племЯнницей, обращаютсЯ к российскому праву, не знающему такого препЯтствиЯ длЯ заключениЯ брака. Ћднако при этом необходимо иметь в виду национально-правовые положениЯ �вейцарии, которые относЯтсЯ к регулированию иных аспектов гражданского статуса лица. Ќапример, в силу ст.7 ‡акона от 25 июнЯ 1891 г. о гражданско-правовых отношениЯх лиц, приобретших оседлость, и лиц, временно проживающих, Збрак, заключенный за границей в соответствии с действующим там правом, считаетсЯ действительным в �вейцарии, если заключение брака не было перенесено за границу с Явным намерением обойти основаниЯ недействительности, установленные швейцарским правомИ.

‚ отечественной науке международного частного права Зобходом законаИ также принЯто называть искусственную привЯзку подлежащего регулированию отношениЯ к тому или иному правопорЯдку в целЯх избежаниЯ принудительных законов другого государства. Џолагалось, что это Явление преимущественно свойственно западной практике Њ—Џ. ’ак, во всЯком случае, характеризовали рассматриваемую категорию €.‘. Џеретерский, ‘.Ѓ. Љрылов, ‹.Ђ. ‹унц и др. З…сли законодательство какого-либо государства,С пишут, например, Џеретерский и Љрылов, С затруднЯет образование акционерного общества, то лица, желающие учредить общество длЯ деЯтельности в пределах этого государства, организуют общество в каком-либо другом государстве с более льготной системой акционерного законодательстваИ2. ЏриводЯ похожие примеры, ‹.Ђ. ‹унц также считал обход закона в области корпоративных отношений, во-первых, приметой капиталистического образа жизни и, во-вторых, наиболее характерным его Явлением. З„лЯ советского коллизионного права, С утверждал он, С проблема обхода закона путем созданиЯ искусственной привЯзки к иностранному праву лишена того практического значениЯ, которое она имеет на ‡ападе.

ЌаглЯднейшим примером современного Зобхода законаИ посредством обращениЯ к использованию преимуществ, предоставлЯемых системами офшорных зон, ЯвлЯетсЯ схема, разработаннаЯ концерном З”илипсИ. …е суть состоит в следующем: на Ѓермудских островах указанным концерном было учреждено дочернее предприЯтие С страховаЯ компаниЯ ЗЉингстоун Љэптив €ншуэренсИ, единственным клиентом которого стал сам концерн З”илипсИ. Џо высоким ставкам было застраховано имущество голландского концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизнесе не страхуетсЯ, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны. ‘оответствующие суммы страховых премий стали переводитьсЯ за границу ѓолландии С на Ѓермуды. Ћттуда средства в виде займов были предоставлены материнскому обществу. ‚ сочетании страховые платежи и суммы платы за пользование кредитом существенно менЯли объемы прибыли и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу. ќкономиЯ только за один годичный период составила несколько миллионов долларов. ѓлавным фактором в данной цепочке ЯвлЯетсЯ ее юридическаЯ неуЯзвимость. ‚ этой свЯзи можно сослатьсЯ на слова судьи ‚ерховного ‘уда ‘�Ђ „ж. ‘андер-лэнда о том, что Зправо налогоплательщиков избегать налогов... с использованием всех разрешенных законами средств никем не может быть оспореноИ.

‚ некоторых других областЯх (например, в брачно-семейных отношениЯх) также можно найти рЯд юрисдикции, которые предоставлЯют более благоприЯтные возможности длЯ совершениЯ действий. Ќапример, известно, что граждане, скажем, штата ”лорида ‘оединенных �татов Ђмерики нередко осуществлЯют расторжение брака на Ѓагамских островах ввиду действующих там менее обременительных материальных условий длЯ развода супругов, а длЯ граждан Њексики более удобны, например, законы штата ’ехас при заключении нового брака после расторжениЯ предыдущего ввиду отсутствиЯ требований по обЯзательным срокам между двумЯ браками; корпоративные же документы компаний, учрежденных, допустим, на Ѓританских ‚иргинских островах, могут быть удостоверены панамскими или пуэрториканскими нотариусами и в силу этого апостилированы органами соответствующих государств, что диктуетсЯ соображениЯми территориального удобства, и т.п.

‚ сочетании со свободой передвижениЯ, свободой усмотрениЯ, договорной свободой и автономией воли, свойственными циви-листическим отношениЯм вообще и регулируемым международным частным правом в частности, требование обЯзательного и жесткого подчинениЯ таких отношений какому-то единственному правопорЯдку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиЯх выглЯдит анахронизмом. ‘ледовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона, по крайней мере в том его смысле, какой ему придавалсЯ ранее. Ќе случайно современные кодификации Њ—Џ не содержат норм об обходе закона и его последствиЯх, а в более ранних кодификациЯх они единичны (в венгерском и югославском законах о международном частном праве). ‚ данной свЯзи следует упомЯнуть о точке зрениЯ швейцарского автора ‚. Ќидерера, который резко возражал против перенесениЯ категорий обхода закона из внутреннего гражданского права в область Њ—Џ и высказывалсЯ за то, чтобы было сохранено (за некоторыми исключениЯми) полное действие коллизионной привЯзки1.

‚ то же времЯ нельзЯ не признать, что проблема обхода закона предстает в своих прежних параметрах, если речь идет об обходе императивных норм действующего правопорЯдка. ‚ этом плане выработанный французской практикой принцип Зобход законаИ порождает недействительность акта в целом (fraus omnia corrumpit), которого, между прочим, нет в других правовых системах, должен быть принЯт за основу.

Ќапример, ст. 25 проекта ‡акона о международном частном праве ”ранции, подготовленного еще во времена IV ђеспублики, устанавливает, что Зникто не может ссылатьсЯ на юридическое положение, созданное в результате применениЯ иностранного закона, который стал компетентным лишь в результате обхода французского законаИ.

‚ свЯзи с этим общие положениЯ, например, ѓЉ ђ” о последствиЯх мнимой или притворной сделки, безусловно, должны найти свое применение, если в обход этих предписаний сделка с участием российского и иностранного субъектов гражданско-правовых отношений, обладающаЯ всеми признаками мнимой или притворной, была подчинена иному, чем российскому, праву. Ћднако подобного рода ситуации не столь часты.

‚ проекте третьей части ѓЉ ђ” категориЯ Зобхода законаИ также становитсЯ легально закрепленной в отечественном праве: ЗЌедействительны соглашениЯ и иные действиЯ участников отношений, регулируемых настоЯщим Љодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоЯщего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношениЯ иному праву. ‚ этом случае применЯетсЯ право, подлежащее применению в соответствии с настоЯщим разделомИ (ст. 1231). ‚ правовой литературе уже высказывалсЯ взглЯд, подвергший критике включение указанного правила в раздел ѓЉ, содержащий нормы Њ—Џ. ‘огласно ему теориЯ Знаиболее тесной свЯзиИ автоматически упразднЯет проблему Зобхода законаИ, и если данному понЯтию Зи есть место в Њ—Џ, то под него могут подпадать только действиЯ, умышленно направленные на создание у правоприменительного органа искаженного представлениЯ о существовании такого иностранного элемента, который привЯзывает правоотношениЯ к благоприЯтному иностранному закону...И.

‡аметим здесь, что при свободном выборе сторонами права, которому должно подчинитьсЯ регулирование конкретного отношениЯ, подобное ЗумышленноеИ отыскание Зиностранного элементаИ не требуетсЯ вовсе. ‘ледовательно, сфера, в которой может проЯвитьсЯ данное Явление, весьма и весьма сужаетсЯ.