Основания и процедура применения коллизионных норм

Реализация права – воплощение нормативных предписаний в поведение субъекта права. Термин реализация представляет собой родовое понятие. Формы реализации: соблюдение, использование, исполнение, применение.

· Соблюдение – пассивное поведение субъекта права (не совершать действий, которые запрещены нормой права);

· Использование – субъект вправе избрать манеру поведения (действий);

· Исполнение – активные действия субъекта права (должен исполнить предписания закона). 3 формы – субъект права сам должен совершать…

· Применение – деятельность специальных уполномоченных органов государства, которые должны (обязаны) реализовать правовые предписания в случаях, предусмотренных законом. Разновидность правоприменительных органов – правоохранительные (это все органы, которые применяют право; охраняют правопорядок).

Ситуации,при которых происходит начало правоприменения коллизионных норм:

1. Возникновение спора;

2. Когда неким фактическим обстоятельствам необходимо придать юридическую значимость, дабы возникли правовые отношения (узаконить фактическое состояние);

3. Когда действиями участниками гражданско-правовых отношений «недовольно» государство (правильно ли был заключен брак; внешнеэкономический оборот).

Первые две встречаются намного чаще, чем 3я.

Применение коллизионных норм (как и других норм) проистекает в рамках определенного процесса. Данный процесс состоит из ряда стадий, в рамках каждой из которых решаются определенные вопросы:

1. Вопросы подведомственности (какой орган вправе рассматривать данное дело) и подсудности (распределение полномочий между звеньями судебной системы).

2. Выбор компетентного правопорядка. В рамках этой стадии перед правоприменителем возникают 3 вопроса: 1) подлежит ли применению коллизионная норма?; 2) если применяется, то какая?; 3) к праву какого государства отсылает его данная выбранная им коллизионная норма. Для того, чтобы ответить на вопросы, следует разрешить следующие проблемы:

1) проблема обхода закона;

2) проблема первичной квалификации (проблема толкования);

3) проблема обратной отсылки (отсылки к праву третьей страны);

4) проблема взаимности и тесно связанная с ней проблема реторсий.

3. Стадия установления содержания и применения иностранного права. Возникают вопросы:

1) проблема оговорки о публичном порядке;

2) проблема действия императивных норм своего и чужого права;

3) проблема установления содержания и применения иностранного права.

4. Вынесение решения (вступление в законную силу, исполнение решения – процесс).

20.Обход закона: понятие, правовые последствия.

Легального определения нет, хотя действия, под которыми современное право понимает обход закона, известны с момента возникновения самого права.

Под обходом закона понимаются неправомерные с точки зрения права действия, которыми участник или участники пытаются придать видимость правомерности (отношение по форме выглядит правомерно, но по содержанию оно противоречит этой форме). Классический пример – фиктивный брак. Очень часто обход закона встречается в сфере публично-правовых отношений, а именно в сфере налогообложения («оптимизация налогообложения»).

Принято выделять 3 разновидности неправомерных действий, которые можно обозначить как обход закона:

1. Фиктивная, но реальная привязка к иностранному праву;

2. Фиктивная и искусственная привязка к иностранному праву (прямой обман – участники отношений ничего не делают);

3. Ошибочная привязка к иностранному праву.

Принято выделять 3 правовых последствия:

1. Действие или действия участников признаются недействительными (происходит возвращение к первоначальной ситуации – реституция);

2. Применяются санкции, предусмотренные гражданским законодательством (штраф, ликвидация);

3. Действия или действие регулируются тем правом, которое должно (было) быть применено изначально.

В МЧП для того, чтобы совершить обход закона необходимо сделать 2 шага:

1. Надо найти подходящую коллизионную норму;

2. Привязка к тому иностранному праву, которое выгодно участникам.