Международный уровень

1) сфера международной торговли: ИНКОТЕРМС-2010 объединяет национальные союзы предпринимателей Международная торговая палата – 1)разработка правил международной торговли; 2) разрешать споры (Арбитраж международной торговой палаты); принципы УНИДРУА (ред. 2010 г.) – касаются всех видов договорных отношений (215 статей); принципы европейского контрактного права (ред. 2003 г.) разработаны в рамках Евросоюза, во многом повторяют принципы УНИДРУА и эти принципы предполагается станут частью единого европейского ГК (проект которого уже есть).

Хороши тем, что они более гибкие; отражают реалии; при таком подходе можно достаточно быстро вносить изменения. Свод этих 3х обычаев принято именовать в современном мире как lex mercatoria (торговое право).

Основа lex mercatoria — резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты).

2) Торговое мореплавание. Общая авария – ситуация, когда капитан судна вынужден жертвовать частью груза, дабы спасти остальную часть. Йорк – Антверпенские правила (ред. 2004 г.).

3) Сфера международного страхования. Правила страхования, в XVIII веке разработанные английскими страховыми компаниями.

4) Сфера международных финансово-кредитных отношений.

2. Национальный уровень (внутренне право конкретной страны)

Основная сфера – обычаи делового оборота (торговые, предпринимательские);

2я сфера – обычаи портов (издаются в виде сборников).

Мусульманский мир (Коран, толкования богословов, судебная практика, писанное право), тропическая Африка – семейно-брачные и наследственные отношения. Израиль – страна западного типа (аттоманское право; английское общее право (пришло во время протектората Англии); само право Израиля (1947 – наст время); обычное право – мусульманское (действует в отношении мусульман), христианское (для тех, кто является христианами), право торем (для иудеев)).

Сложность природы международного обычая состоит в том, что его следует отличать от обыкновения, под которым понимается определенный порядок деловых отношений, который находит свое отражение в отдельном пункте договора, либо иной сделки, зачастую к ним относят нормы международной вежливости, обыкновения не являются источником международного частного права.
Документами, подтверждающими существование обычая, могут служить: решения международных судебных и арбитражных органов, резолюции международных организаций и т.д.

11.Судебная и арбитражная практика как источник МЧП: опыт различных стран.

В странах общего права – источник правового регулирования, а в романо-германской не признан таковым.

Роль снижается, приходят писаные нормы в сфере МЧП.

1) обобщение и выработка единого подхода по толкованию норм права (единое правоприменение);

2) выявление пробелов в праве;

3) подготовка предложений по совершенствованию законодательства.

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, которые имеют правотворческий характер, — формулируют новые нормы права. Правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права — суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Судебный прецедент — это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов в английском праве, что в значительной степени усложняет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция к ограничению количества прецедентов в английском праве. В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Европейским Судом. Решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.
В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает ее в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике противоречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную силу. Фактически судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником российского МЧП.