Договор коммерческой концессии 1 страница

Отношения коммерческой концессии (франчайзинга) регулируют­ся гл. 76 ГК и гл. 36 ХК. Термин «концессия», который употребля­ется в ХК в гл. 40, а также в иных актах законодательства — см., например, законы Украины «О концессиях», «О концессиях на стро­ительство и эксплуатацию автомобильных дорог» и т.п., имеет со­всем другое содержание и предмет правового регулирования.

Отношения коммерческой концессии осуществляются в пределах хозяйственной (точнее, в пределах ее разновидности — предприни­мательской) деятельности, на что указывает, в частности, законо­дательное их название ("коммерческая концессия»), особенности правового статуса их сторон (наличие у них статуса субъектов пред­принимательской деятельности) и прочие признаки, о которых под­робнее излагается далее. Таким образом, специальными (то есть та­кими, которые имеют приоритет в случае коллизии) являются поло­жения ХК; положения ГК, которые имеют общий характер, также параллельно применяются к отношениям коммерческой концессии в случае, если они не противоречат ХК.

Понятие договора коммерческий концессии.

В соответствии со ст. 1115 ГК по договору коммерческой концес­сии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить второй стороне (пользователю) за плату право пользования со­гласно ее требованиям комплексом принадлежащих этой сторо­не прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товараи (или) предоставления услуг.

Общая характеристика договора коммерческой концессии.

1. Сторонами договора коммерческой концессии являются право­
обладатель и пользователь. Ими согласно ст. 1117 ГК могут высту­
пать физические или юридические лица, которые являются субъек­
тами предпринимательской деятельности. Соответственно органы
государственной власти и прочие субъекты, которые не зарегистри­
рованы как субъекты предпринимательской деятельности, права
принимать участие (быть сторонами) в договоре коммерческой кон­
цессии не имеют.

2. В соответствии со ст. 1116 ГК предметом договора коммерчес­
кой концессии является право на использование объектов права ин­
теллектуальной собственности (торговых марок, промышленных
образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т.п.),
коммерческого опыта и деловой репутации. Договором коммерческой
концессии может быть предусмотрено использование предмета дого­
вора с указанием или без указания территории использования отно­
сительно определенной сферы гражданского оборота.

В соответствии со ст. 155 ХК объектами прав интеллектуальной собственности в сфере хозяйствования признаются:

1) изобретения и полезные модели;

2) промышленные образцы;

3) сорта растений и породы животных;

4) торговые марки (знаки для товаров и услуг);

5) коммерческое (фирменное) наименование;

6) географическое указание;

7) коммерческая тайна;

8) компьютерные программы;

9) иные объекты, предусмотренные законом.

Этот перечень шире, чем приведенный в цитированной выше ч. 1 ст. 1116 ГК, тем не менее применение к последнему термина «и т.п.» указывает на то, что перечень объектов права интеллектуальной собственности не является исчерпывающим и допускает исполь­зование иных объектов как предмета договора коммерческой кон­цессии с оговорками. Учитывая это, специальными актами, кото­рые устанавливают особенности правового режима указанных объектов, являются законы «Об охране прав на изобретения и

полезные модели», «Об охране прав на промышленные образцы», «Об охране прав на сорта растений», «Об охране прав на топографии интегральных микросхем», законы Украины от 15 декабря 1993 г. «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», «О племенном деле в животноводстве» (в редакции Закона от 21 декабря 1999 г.), от 16 июня 1999 г.«Об охране прав на указание происхождения товаров».

Понятие и признаки коммерческой тайны содеожатся в гл. 46 ГК, а также в ч. 1 ст. 36 ХК. Согласно положениям последнего коммер­ческой тайной субъекта хозяйствования могут быть признаны све­дения, связанные с производством, технологией, управлением, фи­нансовой и другой деятельностью субъекта хозяйствования, которые не являются государственной тайной, разглашение которых может нанести ущерб его интересам.

Согласно ст. 506 ГК имущественными правами интеллектуаль­ной собственности ла коммерческую тайну являются:

— право на использование коммерческой тайны;

— исключительное право разрешать использование коммерческой
тайны;

— исключительное право препятствовать неправомерному разгла­
шению, сбору или использованию коммерческой тайны;

— иные имущественные права интеллектуальной собственности,
установленные законом. При этом имущественные права интеллек­
туальной собственности на коммерческую тайну принадлежат лицу,
которое правомерно определило информацию коммерческой тайной,
если иное не установлено договором. Первоначально такие права при­
надлежат правообладателю, тем не менее договором коммерческой
концессии может быть предусмотрена передача их пользователю.

Предметом договора коммерческой концессии может быть и «ком­мерческий опыт». Представление об этой правовой категории дает Закон «Об инвестиционной деятельности», по смыслу ст. 1 которого им может считаться «совокупность технических, технологических, коммерческих и иных знаний, оформленных в виде технической до­кументации, навыков и производственного опыта, необходимых для организации того или иного вида производства, но не запатентован ных («ноу-хау»)».

Как ГК, так и ХК предусматривают использование «деловой ре­путации» правообладателя, рассматривая ее как один из объектов, которые передаются по договору коммерческой концессии. Фактиче­ски речь идет об ассоциировании потребителем предприятий пользо­вателя с предприятиями правообладателя.

Статья 94 ГК содержит перечень личных неимущественных прав юридического лица, к которым относится его деловая репутация. Регулирование личных неимущественных прав осуществляется на основе общих и специальных норм, которые регулируют аналогич­ные права физических лиц. Согласно общим принципам, которые

;

регулируют личные неимущественные права лиц, они не имеют эко­номического содержания, тесно связаны с лицом, которому они при­надлежат, и используются только им. Собственно упоминание на­личия деловой репутации правообладателя и ее влияния на предпри­нимательскую деятельность пользователя подчеркивает осознание законодателем того факта, что деловая репутация правообладателя является его нематериальным активом, который, несомненно, мо­жет иметь материальное выражение¹. Поэтому при согласовании условий договора учитывается условная стоимость «деловой репута­ции» правообладателя, что тем самым влияет на стоимость прав, которые передаются².

3. Передача комплекса прав правообладателем пользователю мо­
жет происходить на срок или без определения срока.

Положение относительно возможности заключения договора коммерческой концессии на неопределенный срок содержит как ГК (ст. 1126), так и ХК (ст. 366). Тем не менее оно создает коллизию с общим положением ч. Зет. 180 ХК, которое предусматривает необ­ходимость при заключении хозяйственного договора (в том числе и договора коммерческой концессии) в любом случае согласовывать предмет, цену и срок его действия. Тем не менее, несмотря на это, в этом случае приоритет, по нашему мнению, должен отдаваться имен­но специальным нормам ст. 366 ХК, которые непосредственно посвя­щены договору коммерческой концессии и разрешают заключение такого договора на неопределенный срок.

4. Права предоставляются пользователю для использования в его
предпринимательской деятельности. Собственно этого требует при­
рода договора коммерческой концессии — нет смысла расходовать
средства на права правообладателя без соответствующего возвраще­
ния их в результате предпринимательской деятельности пользова­
теля.

Сокращенное определение предпринимательства содержится в ст. 3 ХК, согласно ч. 2 которой предпринимательством считается хозяй­ственная деятельность, которая осуществляется для достижения экономических и социальных результатов и с целью получения прибыли. Тем не менее основная цель предпринимательства — получе­ние прибыли — не обязательно отвечает фактическому превышению доходов над связанными с ними затратами (см. Положение (стан­дарт) бухгалтерского учета 3 «Отчет о финансовых результатах»,

¹ См.: ЦиратА. Франчайзинг и франчайзинговый договор. — К., 2002. —
С. 91 (248 с).

² См.: Килимник И. Договор франчайзинга: анализ содержания //
Предпринимательство, хозяйство и право. — 2000. — № 9. — С. 22.

утв. приказом Министерства финансов Украины от 31 марта 1999 г. № 87). Это подтверждает и более широкое определение предприни­мательства, которое к его признакам относит, в частности, риск (см. ст. 42 ХК). Естественно, что законодателем не предполагается как условие обязательное получение пользователем прибыли — важен лишь факт использования соответствующих прав правообладателя.

5. Пользователь обязуется платить правообладателю обусловлен­
ное договором вознаграждение. В соответствии со ст. 369 ХК такое
вознаграждение может выплачиваться пользователем правооблада­
телю в форме разовых или периодических платежей или в иной фор­
ме, предусмотренной договором.

6. Согласно ст. 368 ХК и ст. 1119 ГК договором коммерческой
концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать
другим лицам пбльзование предоставленным ему комплексом прав
или частью этого комплекса прав на условиях коммерческой субкон­
цессии, согласованных им с правообладателем и определенных в до­
говоре коммерческой концессии. К такому договору применяются
законодательные положения о договоре коммерческой концессии,
если иное не следует из особенностей субконцессии. Вместе с тем, если
договор коммерческой концессии признан недействительным, недей­
ствительными также являются и заключенные на его основе догово­
ры коммерческой субконцессии.

7. Договор коммерческой концессии должен обязательно заклю­
чаться в письменной форме. Согласно ч. 1 ст. 206 ГК устно могут
совершаться сделки, которые полностью исполняются сторонами в
момент их совершения, за исключением сделок, которые подлежат
нотариальному удостоверению и (или) государственной регистрации,
а также сделок, для которых несоблюдение письменной формы име­
ет следствием их недействительность. Поскольку договор коммерчес­
кой концессии является долгосрочным, подлежащим обязательной
регистрации, а также относительно формы которого есть четкие ука­
зания в ч. 1 ст. 1118 ГК и ст. 367 ХК, в случае несоблюдения его
письменной формы он будет считаться ничтожным. По желанию сто­
рон его можно и удостоверить нотариально.

По общим правилам ст. 207 ГК любой договор считается совер­шенным в письменной форме, если его содержание зафиксировано в одном или нескольких документах, в письмах, телеграммах, кото­рыми обменялись стороны. Статья 181 ХК конкретизирует это по­ложение относительно хозяйственного договора, устанавливая, что «хозяйственный договор по общему правилу излагается в форме еди­ного документа, подписанного сторонами и скрепленного печатями. Допускается заключение хозяйственных договоров упрощенным

й-

способом, то есть путем обмена письмами, факсограммами, телеграм мами, телефонограммами и т.п., а также путем подтверждения при-нятия к исполнению заказов, если законом не установлены специ­альные требования к форме и порядку заключения данного вида до­говоров». Относительно коммерческой концессии законодательство устанавливает такие «специальные» требования — в соответствии со ст. 367 ХК договор коммерческой концессии должен быть заклю­чен в виде единого документа. Несоблюдение этого требования вле­чет недействительность договора.

В соответствии с ч. 2 ст. 1118 ГК и ч. 2 ст. 367 ХК договор ком­мерческой концессии подлежит государственной регистрации орга­ном, который осуществил государственную регистрацию правообла­дателя. При этом в отношениях с третьими лицами стороны догово­ра коммерческой концессии имеют право ссылаться на договор лишь со дня его государственной регистрации. Отсутствие регистрации договора лишает стороны права в случае спора ссылаться на настоя­щий договор.

Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государ­стве, регистрация договора коммерческой концессии на территории Украины осуществляется органом, который зарегистрировал пользо­вателя. В таком случае регистрации договора в стране правооблада­теля не требуется.

По договоренности сторон договора пользователь может зареги­стрировать договор коммерческой концессии и если правооблада­тель является субъектом предпринимательской деятельности в Ук­раине.

3. Содержание договора коммерческой концессии составляют его условия, основными из которых являются условия относительно прав и обязанностей правообладателя и пользователя. Эти условия должны отвечать законодательству, а в случае, если законодатель­ство прямо не регулирует соответствующие положения, не противо­речить ему.

ГК и ХК содержат одинаковые положения относительно пример­ного перечня обязанностей правообладателей и пользователей по договору коммерческой концессии. Так, стст. 1120—1121 ГКи370— 371 ХК к безусловной обязанности правообладателя относят пере­дачу им пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также информирование пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Правообладатель также обязан, если иное не установлено дого­вором коммерческой концессии:

1) обеспечить государственную регистрацию договора;

2) предоставлять пользователю постоянное техническое и кон­
сультативное содействие, в том числе содействие в обучении и повы­
шении квалификации работников;

3) оказывать содействие в начальной подготовке, обучении и по­
стоянном повышении квалификации персонала пользователя;

4) контролировать качество товаров (работ, услуг), которые вы­
рабатываются (выполняются, предоставляются) пользователем на
основании договора коммерческой концессии.

В свою очередь, с учетом характера и особенностей деятельности, которая осуществляется пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:

1) использовать торговую марку и прочие обозначения правооб­
ладателя определенным в договоре способом;

2) обеспечить соответствие качества товаров (работ, услуг), ко­
торые изготавливаются (выполняются, предоставляются) согласно
договору коммерческой концессии, качеству аналогичных товаров
(работ, услуг), которые изготавливаются (выполняются, предостав­
ляются) правообладателем;

3) придерживаться инструкций и указаний правообладателя,
направленных на обеспечение соответствия характера, способов и
условий использования комплекса предоставленных прав использо­
ванию этих прав правообладателем;

4) предоставлять покупателям (заказчикам) дополнительные
услуги, на которые они могли бы рассчитывать, покупая (заказывая)
товары (работы, услуги) непосредственно у правообладателя;

5) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным
для них способом об использовании ими торговой марки и иных обо­
значений правообладателя по договору коммерческой концессии;

6) не разглашать секреты производства правообладателя, иную
полученную от него конфиденциальную информацию.

Обязанности каждой стороны договора коммерческой концессии отвечает право другой стороны требовать его осуществления, в том числе и в принудительном порядке.

9. ГК и ХК (согласно,, стст. 1123 и 373) содержат идентичные положения относительно ответственности правообладателя по тре­бованиям, которые предъявляются к пользователю. Правооблада­тель несет субсидиарную ответственность по требованиям, которые предъявляются к пользователю в связи с несоответствием качества товаров (работ, услуг), проданных (выполненных, предоставленных) пользователем. По требованиями, которые предъявляются к пользо­вателю как производителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Институты субсидиарной и солидарной ответственности подроб­но освещены, в частности в стст. 543, 619 ГК.

Так, согласно ст. 619 указанного Кодекса субсидиарной являет­ся дополнительная ответственность иного лица вместе с ответствен­ностью основного должника. В отношениях коммерческой концес­сии основным должником выступает пользователь, а «иным ли­цом» — правообладатель; соответственно кредитором является потребитель продукции (работ, услуг). В случае, если должник (пользователь) согласно договору коммерческой концессии продает товары (выполняет работы, предоставляет услуги), не изготавливая их или определенные их компоненты, ответственность правооблада­теля по цитированным выше ст. 1123 ГК и ст. 373 ХК является суб­сидиарной. Это означает, что кредитор (потребитель) должен в пер­вую очередь предъявлять требования (относительно качества и по иным вопросам) к основному должнику (пользователю) до того, как предъявить такие требования правообладателю.

Если пользователь отказался удовлетворить требование потреби­теля или последний не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование, потребитель может предъявить требова­ние в полном объеме к лицу, которое несет субсидиарную ответствен­ность (к правообладателю).

Если пользователь является производителем продукции (товаров) правообладателя или их частей, они несут солидарную ответствен­ность перед кредитором (потребителем). Согласно ст. 543 ГК в слу­чае солидарной обязанности должников (солидарных должников) кредитор имеет право требовать исполнения обязательства частич­но или в полном объеме как от всех должников вместе, так и от лю­бого из них в отдельности. То есть потребитель может обратиться по своему выбору как к пользователю, так и непосредственно к право­обладателю, причем как в полном объеме суммы долга, так и в его части,

10. Договор коммерческой концессии может быть изменен на об­щих основаниях, а именно согласно гл. 53 ГК. Это означает, что настоящий договор изменяется по согласию сторон; по решению суда по требованию любой стороны в случае существенного нарушения договора второй стороной; в случае существенного изменения обсто­ятельств, которыми стороны руководствовались при заключении

договора.

Под существенным нарушением договора коммерческой концес­сии следует понимать такие действия правообладателя, как отказ предоставить весь комплекс или его часть прав на объекты права интеллектуальной собственности. Под существенным нарушением обязанностей по договору коммерческой концессии со стороны пользо­вателя — просрочку или отказ в уплате вознаграждения за пользо­вание правами на объекты права интеллектуальной собственности правообладателя, иных платежей в пользу правообладателя, отказ

пользователя следовать указаниям и инструкциям правообладате­ля относительно использования ноу-хау и способов ведения предпри­нимательской деятельности;самостоятельное, без согласования с правообладателем, изменение пользователем интерьера помещений, где продаются товары (работы, услуги), и т.п.

Существенным изменением обстоятельств пользователь вправе считать не получение им прибылей, которые он предусматривал по­лучать, заключая договор. Несоответствие полученных результатов ожиданиям пользователя может вызываться как объективными, так и субъективными обстоятельствами.

Изменения в договоре коммерческой концессии могут касаться режима использования объектов права интеллектуальной собствен­ности правообладателя (предоставление неисключительной лицен­зии вместо исключительной, которой пользовался пользователь).

К изменению или расторжению договора коммерческой концессии могут привести изменения торговой марки и обозначения (ст. 1128 ГК). Изменение договора, как правило, касается уменьшения цены по договору на том основании, что новая торговая марка еще не име­ет равноценного по сравнению с предшествующей имиджа, не явля­ется достаточно известной потребителю.

Статья 1128 ГК предусматривает право (но не обязанность) пользователя требовать расторжения договора и компенсации убыт­ков даже в случае предоставления правообладателю лрав использо­вания новой торговой марки и обозначения.

Если стороны не удовлетворены договором коммерческой концес­сии, однако не намерены его изменить или прекратить на определен­ное время, он может быть расторгнут.

Если срок в договоре коммерческой концессии не установлен, в соответствии со ст. 1126 ГК любая из сторон имеет право в любое время отказаться от договора, уведомив об этом вторую сторону не менее чем за 6 месяцев, если более продолжительный срок не уста­новлен договором. Однако правообладатель может отказаться от договора лишь с учетом права пользователя на заключение договора на новый срок, предусмотренного ст. 1124 ГК. Практически это оз­начает, что в случае если правообладатель намеревается отказаться от договора и для этого предупреждает пользователя за 6 месяцев (а пользователь добросовестно выполнял условия договора) он все рав­но должен заключить с ним договор на новый срок и на условиях, которые не будут худшими, чем предыдущие. Расторгнуть отноше­ния возможно лишь при двух условиях: прямо предусмотренных законом или договорившись с пользователем.

ГК предусматривает два основания прекращения договора коммер­ческой концессии: в случае прекращения права на торговую марку и объявления любой стороны неплатежеспособной (банкротом) (ч. 3 ст. 1126 ГК).

§ 3. Совместная деятельность

Общие положения относительно права физических и юридических лиц (в том числе субъектов хозяйствования) на ведение совместной хозяйственной деятельности на условиях, определенных договором о совместной деятельности, содержатся в гл. 77ГКист. 176 ХК. Поря­док налогообложения совместной деятельности без создания юриди­ческого лица и сопредельные с этим процедуры определяются Зако­ном «О налогообложении прибыли предприятий» и принятыми во его исполнение документами (в частности, Порядком ведения налогово­го учета результатов совместной деятельности на территории Украи­ны без создания юридического лица, утв. приказом Государственной налоговой администрации Украины от 30 сентября 2004 г. № 571). Судебная практика в делах, связанных с ведением совместной деятель­ности, обобщена в разъяснении Президиума Высшего арбитражного суда Украины от 28 апреля 1995 г. № 02-5/302 «О некоторых вопро­сах практики разрешения споров, связанных с заключением и испол­нением договоров о совместной деятельности».

Общие положения относительно договора о совместной деятель­ности и его разновидностях.

В соответствии со ст. 1130 ГК по договору о совместной деятель­ности стороны (участники) обязуются совместно действовать без создания юридического лица для достижения определенной цели, которая не противоречит закону. По схожему определению подпункта 7.7.1 п. 7ст. 7 Закона «О налогообложении прибыли пред­приятий» совместная деятельность без создания юридического лица осуществляется на основании договора о совместной деятельности, который предусматривает объединение средств или имущества участ­ников для достижения общей хозяйственной цели. В отличие от оп­ределения ГК, это определение предусматривает обязательный при­знак соответствующего договора—объединение средств или имущества участников, а также характер его цели — хозяйственная.

Часть 2 ст. ИЗО ГК указывает на существование 2 разновиднос­тей договора о совместной деятельности:

— договор простого общества (на основе объединения вкладов

участников);

— договор о совместной деятельности, которая не предусматри­
вает объединение вкладов участников.

Понятие договора простого общества.

В соответствии с ч. 1 ст. 1132 ГК по договору простого общества стороны (участники) берут обязательство объединить свои вклады и совместно действовать с целью получения прибыли или достижения иной цели.

Характеристика договора простого общества.

1. Участники договора простого общества объединяют свои вкла­
ды. Ими, согласно ст. 1133 ГК признается все то, что они вносят в
совместную деятельность (общее имущество), в том числе денежные
средства, иное имущество, профессиональные и прочие знания, на­
выки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. То есть
объединяются как материальные, так и нематериальные активы
участников.

Вклады участников считаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого общества или фактических обстоя­тельств. Денежная оценка вкладов участников проводится по согла­сованию между ними.

Внесенное участниками имущество, которым они владели на праве собственности, а также изготовленная в результате совместной дея­тельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы являются общей долевой собственностью участников, если иное не установлено договором простого общества или законом.

Пользование общим имуществом участников осуществляется по их общему согласию, а в случае недостижения согласия — в поряд­ке, который устанавливается по решению суда. Обязанности участ­ников относительно содержания общего имущества и порядок воз­мещения затрат, связанных с исполнением этих обязанностей, ус­танавливаются договором простого общества.

2. Участники договора простого общества совместно действуют.
В соответствии со ст. 1335 ГК во время ведения общих дел каждый
участник имеет право действовать от лица всех участников, если
договором простого общества не установлено, что ведение дел осуще­
ствляется отдельными участниками или совместно всеми участни­
ками договора простого общества. В случае общего ведения дел для
совершения каждого соглашения нужно согласие всех участников.

В отношениях с третьими лицами полномочия участника совер­шать соглашения от лица всех участников удостоверяются доверен­ностью, выданной ему другими участниками, или договором просто­го общества.

Решение относительно общих дел участников принимаются уча­стниками по общему согласию, если иное не установлено договором простого общества.

Действующее законодательство не ограничивает стороны в выбо­ре формы порядка ведения общих дел. Например, сторонами может быть создан совет из числа их работников, который принимает ре­шение не большинством голосов, а по общему согласию. Если дого­вором о совместной деятельности предусмотрена такая форма веде­ния общих дел, то в случае необходимости заключения договоров для достижения цели совместной деятельности (договоры подряда, арен-

ды, поставки и т.п.) такие договоры заключаются всеми участника­ми совместной деятельности или, по их поручению, одним из них.

Особенности предусмотрены ГК относительно ответственности участников договора простого общества по общим обязательствам. Так, согласно ст. 1138 Кодекса если договор простого общества не связан с осуществлением его участниками предпринимательской де­ятельности, каждый участник отвечает по общим договорным обя­зательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее имущество. По общим обязательствам, которые воз­никли не из договора, участники отвечают солидарно.