Таким образом,гражданско-правовой договор, согласно его кон­цепции, отраженной вст. 6 ГК, также может служить средством преодоления пробелов в гражданском законодательстве

Если использовать аналогию закона для регулирования граждан­ских отношений невозможно (например, из-за отсутствия норм, ре­гулирующих подобные отношения), то применяется аналогия пра­ва, т.е. используются общие начала гражданского законодательства, установленные ст. 3 ГК.

Условия применения аналогии права:

1) отношения сторон находятся в сфере действия гражданского
права, т.е. являются гражданскими отношениями;

2) указанные гражданские отношения не урегулированы ГК, дру­
гими актами гражданского законодательства или договором;

3) отсутствуют нормы, которые регулируют сходные по содержа­
нию гражданские отношения.

Аналогию права могут использовать субъекты гражданского пра­ва, избирая для себя при заключении договора, не предусмотренного законом, ориентиры содержания (условий) последнего. Кроме того, аналогию права может использовать любой орган или лицо, которое имеет гражданскую юрисдикцию (применяет гражданско-правовые нормы): суды всех уровней, прокуроры, нотариусы и т.п.

Еще одним средством преодоления пробелов без внесения измене­ний в гражданское законодательство является субсидиарное приме­нение норм права. Оно заключается в том, что орган, который при­меняет право, использует конкретные предписания сопредельного правового института или сопредельной (родственной) области пра­ва. Как правило, указание на возможность субсидиарного примене­ния норм права содержится в самом законе.

В частности, ст. 9 ГК предусматривает, что положения ГК приме­няются к урегулированию отношений, которые возникают в сферах использования природных ресурсов и охраны окружающей среды, а также к трудовым и семейным отношениям, если они не урегулиро­ваны другими актами законодательства. Следовательно, указание на возможность субсидиарного применения содержится в законе, кото­рый может быть применен. ГК Украины по своей концепции и содер­жанию является кодексом частного права, и ему отводится ведущая роль в системе законодательства, регулирующего отношения в част­ной сфере. Поэтому положения ГК должны применяться для ре­гулирования взаимоотношений субъектов однородных отноше­ний, возможность чего давно отмечали отечественные правоведы (М. Бару).

Однако упоминание о возможности субсидиарного применения норм права может содержаться и в законе, регулирующем эти отно­шения. Например, ст. 62 Жилищного кодекса (ЖК) УССР предусмат­ривает, что к отношениям, возникающим из договора найма жилого помещения, в соответствующих случаях применяются также нормы гражданского законодательства, устанавливая, таким образом, осно­вание субсидиарного применения норм гражданского права к жилищ­ным отношениям, которые рассматриваются как предмет специаль­ного законодательства (Е. Харитонов, Н. Саниахметова).

Вместе с тем в законе может отсутствовать указание на возмож­ность субсидиарного применения норм, но оно следует из самой сути соответствующих отношений.

Условиями субсидиарного применения законодательства являются:

1) отсутствие норм, которые специально регулируют эти отношения;

2) наличие таких норм в сопредельных институтах или областях
права, однородных с теми, в отношении которых происходит субси­
диарное применение;

3) однородность метода правого регулирования, который приме­
няется в одном и в другом случаях.

Кроме того₄ преодоление пробелов без внесения изменений в граж­данское законодательство возможно с помощью использования от­ дельных видов судебной практики.

Сразу следует заметить, что значение судебной практики зависит от системы частного права. В англо-американской системе она отно­сится к формам гражданского права, в других системах частного пра­ва играет вспомогательную роль.

Украинская традиция частного права принадлежит к континен­тальным системам, поэтому судебный прецедент официально не яв­ляется источником гражданского права в Украине.

Вместе с тем нельзя недооценивать значение судебной практики, а ее роль требует специального рассмотрения.

Прежде всего, нужно обратить внимание на то, что понятие «су­дебная практика» имеет несколько аспектов.

Во-первых, под этим термином понимают разъяснение высших судов относительно применения гражданского законодательства. Такие разъяснения содержатся в постановлениях Пленума Верхов­ного Суда Украины. Они принимаются на основе анализа и обобще­ния судебной практики, даются в порядке судебного толкования и применяются при разрешении гражданских споров по делам соответ­ствующей категории.

Таким образом, возникает ситуация, когда, с одной стороны, фор­мально судебный прецедент не признан, но с другой — государствен­ные органы и, прежде всего, суды руководствуются толкованием норм, которое дал Верховный Суд. В связи с этим вопрос о природе разъяснений судов остается спорным: одни правоведы считают, что

разъяснения Верховного Суда содержат нормы права (И. Самощен-ко), другие — оспаривают это (А. Боннер).

Для ответа на этот вопрос рассмотрим суть постановлений Пле­нума Верховного Суда Украины.

Полномочия Верховного Суда в этом вопросе определены Законом Украины от 7 февраля 2002 г. «О судоустройстве Украины», кото­рый предусматривает, что Верховный Суд изучает и обобщает судеб­ную практику, анализирует судебную статистику и дает разъяснения судам по вопросам применения законодательства, которые возника­ют при рассмотрении судебных дел. Таким образом, хотя формально постановления и разъяснения Пленумов высших судов призваны лишь толковать и разъяснять гражданское законодательство, но фак­тически они являются формой (источником) гражданского права.

Во-вторых, термин «судебная практика» используется для обо­значения многоразового, унифицированного решения судами одной и той же категории дел.

Судебная практика, если толковать ее как совокупность судебных решений, не является формой (источником) гражданского права. Каждый судья, решая дело, по которому имеется сложившаяся су­дебная практика, вместе с тем не связан выводами, сделанными дру­гими судами в подобной категории дел. Он выносит решение, осно­вываясь на своем внутреннем убеждении, которое сложилось вслед­ствие правовой оценки установленных судом обстоятельств дела.

Тем не менее судебная практика, которая складывается таким образом, отражает тенденции толкования и применения законода­тельства и может послужить причиной косвенного влияния на реше­ние в каждом конкретном случае. Поэтому изучение и анализ сложив­шейся практики судов различных уровней, безусловно, целесообраз­ны и полезны.

На основании изложенного можно сделать общий вывод, что пре­одоление пробелов в гражданском праве без принятия актов граж­данского законодательства возможно несколькими путями:

1) путем применения аналогии закона или аналогии права;

2) путем заключения договора между участниками гражданских
отношений, не урегулированных гражданским законодательством;

3) путем субсидиарного применения норм сопредельного институ­
та или отрасли права;

4) путем толкования норм гражданского права высшими судеб­
ными органами.

2. Застосування судами цивільного і цивільного процесуального
законодавства / За заг. ред. П.І. Шевчука. — К., 2002 (416 с.)

3. Куций О.А. До проблеми визначення співвідношення понять
«галузі права» та «галузі законодавства» // Актуальні проблеми дер­
жави і права: Збірник наукових праць. — Вип. 13. — Одеса, 2002. —
С 152—153.

4. Кучерук К.І. Договір у цивільному праві // Держава і право. —
2002. — № 16. — С 179—185.

5. Луць А.В. Договір у цивільному праві — акт вільного волевияв­
лення сторін // Держава і право. — 2000. — Вип. 6. — С 222—229.

6. Луць В.В. Договір у підприємницькій діяльності (Основні ідеї
та їх втілення в новому Цивільному кодексі України // Проблеми
законності: Республіканський міжвідомчий науковий збірник. —
Харків, 2002. — С 88—95.

7. Олюха В.Г. Цивільно-правовий договір: поняття, функції та
система... Автореф. дис....канд. юрид. наук. — К., 2003 (19 с).

8. Розвиток цивільного і трудового законодавства в Україні / Я.М. Шев­
ченко, О.М. Малявко, А.Л. Салатко та ін. — Харків, 1999 (272 а).

9. Толкочова Н. Звичаєве право: Навчальний посібник. — К..
2005 (367 с).

10. Харитонов Є.О., Харитонова O.I. Рецепція римського права
як складова концепції вдосконалення цивільного законодавства
України // Вісник інституту внутрішніх справ. — 1999. — № 6. —
С 32 — 35.

11. Щокіна О.О. Правовий звичай міжнародної торгівлі як дже­
рело міжнародного приватного права... Автореф. дис....канд. юрид.
наук. — Харків, 2006 (20 с).

ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА

-

1. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. — М., 1980 (160 с).

РАЗДЕЛ II ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ