Чернышов Г.П. Обзор судебной практики. Кабальные сделки в практике арбитражных судов // Арбитражное правосудие в России. 2007. N 7. 5 страница

Подряд только рабочей силы. Существует много вариантов подряда только рабочей силы, но все они, как верно подчеркивает Т.Ю. Коршунова, характеризуются одним определяющим признаком: "отсутствием формальных прямых трудовых отношений между организацией-пользователем и соответствующими работниками" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 11.

В российской практике, пишет она, этот вид подрядного труда получил название заемного труда, так как "организация-пользователь пользуется трудом не собственных работников, состоящих с ней в трудовых отношениях, а трудом работников, нанятых другой компанией, т.е. "занимает" этот труд" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

О.П. Рымкевич определяет заемный труд как "комплекс правоотношений, основанный на трехстороннем взаимодействии агентства заемного труда, работника и предприятия-заказчика, в рамках которых агентство заемного труда, состоящее в трудовых отношениях с работником, предоставляет предприятию-заказчику возможность использовать труд своего работника на основании договора гражданско-правового характера, который оно заключает с предприятием-заказчиком" <1>.

--------------------------------

<1> Рымкевич О.П. Сравнительно-правовой анализ регулирования отношений по заемному труду: Автореф. дис.... к.ю.н. СПб., 2005. С. 7.

Интересное мнение высказывает А.Е. Коркин, определяя заемный труд как "труд работника, заключившего трудовой договор с одним лицом (основной работодатель) и выполняющего работу в пользу, на территории и под контролем другого лица (организации-пользователя), которое осуществляет в отношении работника часть прав и обязанностей работодателя, передаваемых ему на основании заключенного с основным работодателем гражданско-правового договора о предоставлении труда работника" <1>.

--------------------------------

<1> Коркин А.Е. Отношения по применению нетипичного труда: понятие, виды, общие вопросы правового регулирования: Автореф. дис.... к.ю.н. СПб., 2012. С. 11.

По мнению Л.И. Филющенко, "суть заемного труда сводится к тому, что частные агентства занятости принимают на работу работников исключительно с целью предоставления их другим организациям как рабочей силы, способной производить потребительские стоимости" <1>.

--------------------------------

<1> Филющенко Л.И. Проблемы правового регулирования "заемного труда" // Вестник УГТУ. 2006. N 9. С. 129.

В современной юридической литературе отсутствует единое мнение о количестве форм заемного труда.

Так, Т.Ю. Коршунова указывает на три формы заемного труда:

1) аутстаффинг (outstaffing), 2) подбор временного персонала (temporary staffing), 3) лизинг персонала (staff leasing).

А.Ф. Нуртдинова к заемному труду относит: 1) лизинг персонала (leasing) и 2) выведение персонала за штат (outstaffing) <1>.

--------------------------------

<1> Нуртдинова А. Указ. соч. С. 22.

М.С. Власенко выделяет следующие формы заемного труда: 1) аутстаффинг, 2) временное предоставление персонала, 3) долгосрочное предоставление персонала. Каждая из них характеризуется следующими общими признаками: 1) наличие трех субъектов: заемного работника, частного агентства занятости и организации-пользователя; 2) несовпадение места работы и рабочего места работника; 3) осуществление трудовой функции вне места расположения работодателя, заключившего с работником трудовой договор <1>.

--------------------------------

<1> Власенко М.С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: Автореф. дис.... к.ю.н. М., 2009. С. 17.

По ее мнению, основным критерием отличия всех форм заемного труда от аутсорсинга, который она, так же как А.Ф. Нуртдинова и Т.Ю. Коршунова, определяет как передачу некоторых непрофильных функций специализированной организации, является то, что "если аутсорсинг подразумевает отношения, возникающие по поводу оказания услуг, то заемный труд (все его формы) - по поводу предоставления работников " <1> (выделено нами. - В.В., Е.Ц.).

--------------------------------

<1> Там же. С. 18.

М.С. Власенко подчеркивает, что отношения по применению заемного труда представляют собой трехсторонние отношения, субъектами которых являются: частное агентство занятости, организация-пользователь, заемный работник <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Ранее такую точку зрения высказывала Ю. Харитонова, предлагая отношения с одновременным участием работника, агентства занятости и предприятия-пользователя называть договором о предоставлении персонала, сторонами которого являются наниматель - лицо, принимающее сотрудника на работу и оформляющее его к себе в штат, работник и пользователь - лицо, на объекте которого работник выполняет трудовую функцию, т.е. трехсторонним соглашением <1>.

--------------------------------

<1> Харитонова Ю. Как заключить договор о предоставлении персонала? С. 26.

При этом, по ее мнению, юридическое оформление договора о предоставлении персонала возможно в рамках гражданско-правового договора с элементами трудового договора.

Рассмотрим, как в юридической литературе определяются понятия:

1) аутстаффинг (outstaffing);

2) подбор временного персонала (temporary staffing);

3) лизинг персонала (staff leasing).

Аутстаффинг (outstaffing). Т.Ю. Коршунова дает такое определение аутстаффингу: "...это выведение компанией части своих работников за рамки штата (увольнение) и перевод их в кадровое агентство, которое заключает с ними трудовые договоры. Агентство формально выполняет для них функции работодателя, но фактически уволенные работники продолжают работать в прежней компании" <1>.

--------------------------------

<1> Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 11.

Она указывает на следующую особенность аутстаффинга: в кадровое агентство принимаются сотрудники, ранее работавшие у работодателя, являющегося предприятием-заказчиком.

Т.Ю. Коршунова считает, что "выведение персонала за штат предполагает трехстороннюю модель отношений: "организация-пользователь - работодатель - работник". По существу у выведенных за штат сотрудников имеются два работодателя. Один фактический - компания, для которой сотрудниками выполняется конкретная трудовая функция. Другой формальный - агентство, которое принимает людей на работу, подписывает с ними договоры, выплачивает им заработную плату" <1> (выделено нами. - В.В., Е.Ц.).

--------------------------------

<1> Там же.

При этом, по ее мнению, "агентство является лишь формальным (подставным) работодателем", хотя оно и оформляет трудовые договоры, выплачивает работникам заработную плату, "фактическим (реальным) работодателем является организация-пользователь, так как именно она организует труд работника, дает ему производственные задания, контролирует их выполнение и пр." <1>.

--------------------------------

<1> Коршунова Т.Ю. Указ. соч.

М.С. Власенко аутстаффинг определяет как такую форму заемного труда, "при которой организация-пользователь или выводит своих работников за рамки штата и передает их кадровому агентству (частное агентство занятости), а работники продолжают выполнять свои трудовые обязанности на прежнем рабочем месте, или новый работник зачисляется непосредственно в штат частного агентства занятости" <1>.

--------------------------------

<1> Власенко М.С. Указ. соч. С. 17.

Полагаем, что М.С. Власенко, не делая различия в том, какой именно сотрудник передается организации-пользователю - ранее работавший или новый, тем самым нивелирует различие между двумя понятиями - аутстаффингом и лизингом персонала (предоставлением персонала).

По мнению А.Ф. Нуртдиновой, аутстаффинг заключается в том, что "уже работающие сотрудники выводятся за штат, то есть кадровое агентство заключает трудовые договоры с работниками, фактически продолжающими трудовую деятельность в организации, но формально уволенными из нее" <1>.

--------------------------------

<1> Нуртдинова А. Указ. соч. С. 24.

О.В. Горбатова и А.А. Филина дают похожее определение: аутстаффинг - передача организацией части своих работников кадровому (лизинговому) агентству и последующая их аренда. Сотрудники остаются работать на прежнем месте, меняется только работодатель. При аутстаффинге заказчик платит за предоставленный персонал <1>.

--------------------------------

<1> Горбатова О.В., Филина А.А. Аренда персонала: развитие судебной практики, налоговые риски // Налоговед. 2010. N 4.

Таким образом, по общему мнению, аутстаффинг (от англ. out - вне, снаружи, за пределами и staff - персонал) - это выведение персонала за штат предприятия с последующим предоставлением этого же персонала предприятию по гражданско-правовому договору, т.е. организация-пользователь передает своих работников кадровому агентству, но они при этом продолжают выполнять свои трудовые обязанности на прежнем рабочем месте.

Подбор временного персонала (temporary staffing). Т.Ю. Коршунова подбор временного персонала определяет как "предоставление временного и сезонного персонала на короткий срок... Кадровое агентство само подбирает работников, заключает с ними трудовые договоры и передает их организации-заказчику" <1>.

--------------------------------

<1> Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 11.

Она отмечает, что между организацией-пользователем и кадровым агентством заключается гражданско-правовой договор, предметом которого является предоставление персонала <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

По ее мнению, "особенность данной формы заемного труда состоит в том, что, во-первых, персонал подбирает само кадровое агентство; во-вторых, персонал... предоставляется только на ограниченный промежуток времени" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 12.

Лизинг персонала (staff leasing). Третий термин - "лизинг персонала" - по сути дословный перевод английского словосочетания staff leasing. По содержанию данное понятие сходно с понятием аутстаффинга, однако между ними есть различия.

Лизинг персонала Т.Ю. Коршунова определяет как "предоставление находящихся в штате кадрового агентства сотрудников клиенту на относительно длительный срок - от трех месяцев до нескольких лет" <1>, отмечая, что при лизинге складывается трехсторонняя модель отношений: "работник - организация-услугодатель - организация-пользователь".

--------------------------------

<1> Там же.

При этом отношения между работником и организацией-услугодателем регулируются законодательством о труде, отношения между организацией-услугодателем и организацией-пользователем - гражданско-правовым договором, а отношения "работник - организация-пользователь" формально не регулируются ни гражданским, ни трудовым законодательством <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

По мнению М.С. Власенко, предоставление персонала - одна из форм заемного труда, "которая предусматривает предоставление находящихся в штате частного агентства занятости сотрудников организации-пользователю" на различные сроки (до нескольких лет) <1>.

--------------------------------

<1> Власенко М.С. Указ. соч. С. 17.

О.В. Горбатова и А.А. Филина считают, что лизинг (аренда) персонала - это заключение договора с рекрутинговым агентством, которое предоставляет сотрудника для выполнения определенных функций <1>.

--------------------------------

<1> Горбатова О.В., Филина А.А. Указ. соч.

И.С. Шиткина дает такое определение: "Предоставление ("лизинг", "аренда") персонала - разновидность аутсорсинга, заключающегося в отказе компании от осуществления части своих функций силами персонала, оформленного на условиях трудового договора, с привлечением для этих целей соответствующего персонала другой организации" <1>. При этом автор справедливо указывает на то, что "договор предоставления персонала не урегулирован действующим законодательством как самостоятельный вид договора", более того, "в российском праве... даже нет специального понятия, позволяющего обозначать такие правоотношения" <2>.

--------------------------------

<1> Шиткина И. Указ. соч. С. 98.

<2> Там же. С. 98 - 99.

Она считает, что наиболее удачным является применение термина "предоставление", а не слов "лизинг", "аренда", так как "исходя из общих принципов права человек не может быть объектом правоотношений, поскольку выступает активным субъектом со своими волей и интересами" <1> (выделено нами. - В.В., Е.Ц.).

--------------------------------

<1> Там же. С. 99.

По мнению В.А. Писчикова, договор о предоставлении персонала состоит в следующем. Кадровое агентство выступает как непосредственный работодатель: по запросу заказчика находит специалиста (или даже целый коллектив) и заключает с ним трудовой договор. Заказчику работник предоставляется на время, установленное в договоре между агентством и заказчиком <1>.

--------------------------------

<1> Писчиков В.А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: Дис.... к.ю.н. М., 2004. С. 133.

Справедливыми представляются его слова о том, что "большие сомнения вызывает использование при характеристике данных отношений термина "лизинг" <1>, по его мнению, "подобные конструкции нельзя называть финансовой арендой или лизингом в смысле ГК РФ или Закона о лизинге" <2>, но допустимо данные сделки называть договором о предоставлении персонала.

--------------------------------

<1> Там же. С. 134.

<2> Там же. С. 61.

Следует поддержать В.А. Писчикова в том, что использовать словосочетание "лизинг персонала" в России неверно. Ведь согласно ст. 666 ГК РФ, а также п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" предметом лизинга могут быть любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для предпринимательской деятельности. Ни человек, ни его труд в соответствии с российским законодательством таким предметом не являются.

Таким образом, с точки зрения действующего законодательства правильным представляется мнение, согласно которому использование в договорах о предоставлении персонала термина "лизинг (аренда) персонала" является неправомерным.

§ 2. Юридическая природа договора о предоставлении

персонала

Договор о предоставлении персонала получил широкое распространение в России, поэтому неудивительно, что в последнее время многие задаются вопросом о его правовой природе, ведь, как отмечал О.С. Иоффе, как только договор приобретает широкую распространенность, возникает дискуссия о его юридической природе <1>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". 3-е изд., испр. М.: Статут, 2009. С. 421.

Ю.С. Харитонова еще в 2005 г. писала, что вопрос о юридической природе данных отношений ранее в литературе не затрагивался и представляет определенный интерес <1>, но с того времени, как видим, вопросов о природе договора о предоставлении персонала меньше не стало. Сложность правовой квалификации рассматриваемой договорной конструкции, бесспорно, связана с отсутствием прямого ее нормативного регулирования.

--------------------------------

<1> Харитонова Ю.С. Договор о предоставлении персонала // Законодательство. 2005. N 10.

Попробуем разобраться в гражданско-правовой природе договора о предоставлении персонала.

Толковый словарь русского языка определяет "природу" в соответствующем значении как "сущность, основное свойство чего-нибудь" <1>. Исходя из этого установить правовую природу договора о предоставлении персонала означает установить сущность отношений, регулируемых этим договором. Точнее, необходимо определить, какие правоотношения порождает данный договор.

--------------------------------

<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 2007. С. 844.

Справедливым представляется мнение В.А. Писчикова, считающего, что установить юридическую природу гражданско-правового договора невозможно без комплексного анализа его существенных условий и определения на этой основе его места в системе гражданско-правовых договоров <1>.

--------------------------------

<1> Писчиков В.А. Указ. соч. С. 61.

Таким образом, вопрос о правовой природе договора о предоставлении персонала сводится к определению места этого договора в системе договоров, предусмотренных действующим законодательством России.

Сегодня в юридической литературе представлены различные точки зрения на правовую природу договора о предоставлении персонала.

А.Ф. Нуртдинова, например, природу возникающих при лизинге и аутстаффинге общественных отношений определяет так: "По своей юридической природе договор о лизинге персонала гораздо ближе к договору аренды, который характеризуется передачей в пользование какого-либо имущества. Однако в отличие от аренды при лизинге персонала в пользование передаются работники. Таким образом, предметом договора фактически выступает трудовая деятельность работников, которая не может быть опосредована договором возмездного оказания услуг между юридическими лицами" <1> (выделено нами. - В.В., Е.Ц.).

--------------------------------

<1> Нуртдинова А. Указ. соч. С. 28.

По ее мнению, при лизинге персонала формально заключается гражданско-правовой договор, но фактический работодатель вступает в трудовые отношения с работниками <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 23.

Она отмечает, что на практике заключается договор возмездного оказания услуг, "однако фактически предмет возникающих при лизинге персонала правоотношений делится на два. Один из них действительно является услугой - это поиск (подбор) работников... Второй представляет собой передачу работников кадрового агентства работодателю-пользователю" <1> (выделено нами. - В.В., Е.Ц.). При этом отношения по поводу передачи работников нельзя отнести к возмездному оказанию услуг <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 27.

<2> Там же.

Какие аргументы приводит А.Ф. Нуртдинова в обоснование своей позиции?

1. Исходя из общепринятого в цивилистике определения услуги она представляет собой какую-то деятельность, не сводимую к передаче какого-либо объекта.

При лизинге персонала никакой деятельности не производится, агентство не принимает на себя обязательство выполнить определенную работу и так называемая услуга сводится к обязательству - "заключить с работниками трудовой договор без намерения вступить с ними в трудовые отношения и передать их в организацию-пользователь" <1>.

--------------------------------

<1> Нуртдинова А. Указ. соч. С. 27.

2. Другим доводом является то, что при лизинге отсутствует такая характерная черта услуги, как неотделимость ее от субъекта, оказывающего услугу. Ведь при лизинге "кадровое агентство, которое якобы оказывает услуги, отделено от осуществления деятельности: работу фактически выполняет работник, который "отчуждается", передается организации-пользователю" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 27 - 28.

3. Кроме того, при лизинге отсутствует и третья черта услуги - синхронность оказания и получения услуги, т.е. совпадение моментов оказания и получения услуги, так как при "лизинге персонала деятельность работника осуществляется после передачи его фактическому работодателю" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 28.

Таким образом, по мнению А.Ф. Нуртдиновой, договор о предоставлении персонала:

1) не является гражданско-правовым договором (оказания услуг);

2) его предмет - трудовая деятельность работников;

3) отношения между работником и организацией-пользователем являются трудовыми.

В юридической литературе присутствует и другая точка зрения. Например, М. Мошкович считает, что услуга по предоставлению персонала является одним из видов возмездного оказания услуг <1>.

--------------------------------

<1> Мошкович М. Необоснованный аутсорсинг // ЭЖ-Юрист. 2009. N 13.

Но бесспорным, по общему мнению, является то, что рассматриваемые отношения являются трехсторонними.

Например, В.А. Писчиков пишет: "В такой сделке участвуют три стороны: во-первых, наниматель - лицо, принимающее сотрудника на работу и оформляющее его к себе в штат, во-вторых, работник, в-третьих, работодатель - лицо, на объекте которого работник выполняет трудовую функцию" <1>.

--------------------------------

<1> Писчиков В.А. Указ. соч. С. 136.

Ю. Орловский отмечает, что "помимо традиционных трудовых отношений между работниками и работодателями существуют нестандартные отношения, для которых характерна трехсторонняя связь: между работодателем и работником, работником и организацией (пользователем), работодателем и организацией, где применяется труд людей, состоящих в трудовых отношениях с другим работодателем" <1>.

--------------------------------

<1> Орловский Ю. Правовое регулирование трудовых отношений в современных условиях // Хозяйство и право. 2011. N 2. С. 49.

Зададим вопрос: какие правоотношения возникают при заключении договоров о заемном труде и какими нормами права они должны регулироваться?

Отношения "работник - организация-услугодатель (аутстаффер)". По мнению Т.Ю. Коршуновой, только на первый взгляд отношения "работник - организация-услугодатель (аутстаффер)" являются трудовыми, поскольку между сторонами заключается трудовой договор, соответственно к ним должны применяться нормы законодательства о труде.

Но, считая, что организация-услугодатель лишь формально заключает трудовой договор, а реально работник будет трудиться совсем в другой организации, для другого (фактического) работодателя, она приходит к выводу, что "отношения, складывающиеся между работником и организацией-услугодателем, не могут быть с полной уверенностью отнесены к трудовым " <1> (выделено нами. - В.В., Е.Ц.).

--------------------------------

<1> Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 16.

При этом она отмечает, что организация-услугодатель никак не может рассматриваться как "полноценный" работодатель, поскольку трудоустроен работник будет не у того работодателя, с которым заключается трудовой договор, а в организации-пользователе, которая формально не имеет к работнику никакого отношения, т.е. правовое положение организации-услугодателя не соответствует правовому статусу работодателя, закрепленному ст. 22 ТК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

На это обстоятельство указывают и другие авторы.

В.Г. Сойфер подчеркивает, что ст. 1 ТК РФ закрепляет трудовую связь работника только "с данным работодателем", между тем характерная черта лизинга рабочей силы как раз и состоит в фактической работе именно в другой организации, т.е. реализация трудовой функции работника перемещается к фактическому работодателю <1>, и, основываясь на ст. 15 ТК РФ, делает вывод о том, что отношения, возникающие между работником и организацией-услугодателем при заключении договора о заемном труде, не полностью отвечают признакам трудовых правоотношений (ст. 15 ТК РФ) и поэтому не могут быть отнесены к трудовым правоотношениям.

--------------------------------

<1> Сойфер В.Г. Трудовое и гражданское законодательство в регулировании трудовых отношений // Законодательство и экономика. 2005. N 9. С. 89.

О.В. Моцная, исследуя трудовые правоотношения с точки зрения их субъектного состава, также ставит вопрос о том, могут ли какие-либо иные субъекты, кроме работника и работодателя, быть участниками трудовых правоотношений.

Этот вопрос, по ее мнению, является принципиальным, поскольку в соответствии с Конвенцией N 181 частные организации по трудоустройству <1> могут быть непосредственной стороной трудового договора <2>.

--------------------------------

<1> В Конвенции N 181 применяется термин "частное агентство занятости".

<2> Моцная О.В. Нетипичная трудовая занятость: некоторые проблемы теории и практики: Автореф. дис.... к.ю.н. М., 2009. С. 23.

Она считает, что хотя связь между частным агентством занятости и лицами, ищущими работу, опосредуется трудовым договором, это не означает возникновения между ними трудовых правоотношений, так как частное агентство занятости не соответствует существующим критериям работодательской правосубъектности.

По мнению О.В. Моцной, в России частные агентства занятости могут существовать исключительно как посредники при трудоустройстве в условиях существующего трудового законодательства, не становясь при этом стороной трудовых правоотношений. Иными словами, несмотря на наличие трудового договора между частным агентством занятости и работником нельзя говорить о трехсторонней конструкции в регулировании трудовых отношений. В подобной ситуации речь идет исключительно о посредничестве в реализации трудовых правоотношений, когда два лица (работник и работодатель) с помощью частного агентства занятости вступают в трудовые отношения между собой <1>.

--------------------------------

<1> Моцная О.В. Указ. соч. С. 24.

Т.Ю. Коршунова, кроме того, указывает на то, что многочисленные вопросы вызывает содержание "трудового" договора, заключаемого между организацией-услугодателем и работником, приводя при этом мнение С.Ю. Головиной о том, что "при приеме на работу в рамках заемного труда у работника не могут быть заранее определены некоторые существенные условия трудового договора" <1>.

--------------------------------

<1> Головина С.Ю. Содержание трудового договора при заемном труде // Хозяйство и право. 2004. N 10. С. 22 - 23.

В итоге она приходит к следующим выводам:

1) субъекты правоотношений не соответствуют требованиям, предъявляемым к сторонам трудовых правоотношений;

2) договор только по формальным признакам может считаться трудовым, так как он не содержит необходимого числа существенных условий, определенных законодательством;

3) отношения являются комплексными и не вписываются в концепцию трудовых правоотношений <1>.

--------------------------------

<1> Коршунова Т.Ю. Указ. соч. С. 21.

А.Ф. Нуртдинова, исходя из того что формально трудовой договор заключается с агентством, но фактические трудовые отношения складываются у работника и организации-пользователя, приходит к выводу, что "трудовой договор отрывается от трудовых отношений, а субъекты права на стороне работодателя удваиваются: фактическим работодателем является субъект, который не заключал трудовой договор, а трудовой договор заключает субъект, не использующий рабочую силу" <1>.

--------------------------------

<1> Нуртдинова А. Указ. соч. С. 28.

При этом "реально существующее трудовое отношение искусственно делится на два (фактическое и юридическое) исключительно с целью создания удобства для работодателя" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Такой же позиции придерживается С.Ю. Головина, когда пишет, что в трудовом договоре, заключаемом в рамках заемного труда, "на стороне работодателя фактически выступают два субъекта - формальный наниматель работника, являющийся стороной трудового договора, и фактический пользователь рабочей силы, официально в трудовые отношения не вступающий" <1>.