Донбасский институт техники и менеджмента 44 страница

По совершении цессии приобретатель (цессионарий) во избежание всяких недоразумений должен был уведомить должника о происшедшей смене кредитора[см. сноску 649]; иначе могло случиться, что должник, не зная ничего о цессии, платил свой долг прежнему кредитору и тем освобождал себя от всякой ответственности перед новым[см. сноску 650].

По совершении цессии приобретатель (цессионарий) становился вполне в юридическое положение первоначального кредитора (цедента). Цессионарий приобретал все правомочия цедента и был ответствен по всем возражениям (хотя бы личного свойства), которые имели место против этого последнего, но не мог воспользоваться своими личными привилегиями. Только по некоторым второстепенным пунктам, благодаря консерватизму, юристы не допускали вполне всех последствий преемства.

Наконец, что касается до перевода долгов, то он ограничивался вышеописанными тремя формами (§ 136), из которых первая вышла с течением времени из употребления, а третья могла иметь лишь исключительное значение. Мы видели, что по первоначальной мысли юристов эти формы не представляли настоящего преемства; однако новая идея получила потом такое влияние, что современник Гая Марцелл (ок. 160 г.) называет стипуляционный перевод долга преемством (successio)[см. сноску 651].

Универсальное преемство.

§ 264. Несколько сложнее должен был быть процесс исторического развития понятия преемства при наследовании. Преемство прав и обязательств при наследовании представляет ту особенность, что совершается не моментально, как другие случаи преемства, но растягивается на более или менее продолжительное время. В этот период смерть уже похитила у прав их прежнего обладателя, а иной обладатель еще не принял их. Под hereditas iacens разумеется состояние наследства – совокупности прав и обязательств умершего в периоде между его смертью и принятием наследства наследником. Источники сохранили самые любопытные указания на постепенное образование у римских юристов обоих понятий: преемства при наследовании (successio in universum ius defuncti) и hereditas iacens.

Понятно, что их развитие должно было идти рука об руку: ясное представление об универсальном преемстве невозможно без соответствующего представления о природе hereditas iacens. Пока юрист не пришел к заключению, что наследственные права существуют сами по себе, без субъекта, во весь период hereditas iacens, до тех пор он не мог представить с полной ясностью, каким образом наследник принимает именно права наследодателя, продлевая его юридическую личность.

Должно думать, что во время Лабеона воззрение на наследование как на преемство если и существовало, то было плохо выяснено именно благодаря томy обстоятельству, что среди юристов не составилось определенного мнения о положении hereditas iacens. Некто А умирает, оставляя своим наследником сына, который находится еще в утробе матери. После смерти наследодателя, но до рождения наследника какое-либо другое лицо назначает своим наследником раба, который принадлежит к наследству, оставшемуся после А. Спрашивается, действительно ли такое назначение? Лабеон отвечает на вопрос утвердительно, рассуждая, по свидетельству Яволена, следующим образом: «раб, который принадлежит к наследственной массе (servus hereditarius), может быть назначаем наследником прежде, нежели наследник вступит в наследство, несмотря на то, что во время составления завещания раб был ничей»[см. сноску 652]. Это выражение «ничей» (quamvis servus nullius sit), конечно, весьма двусмысленно. Может быть, по Лабеону, наследственные отношения совсем не существуют; может быть, они существуют несмотря на то, что отсутствует субъект. В первом случае юрист близок к истине, но не силен в условно-техническом воззрении; во втором – наоборот. В другом месте тот же Лабеон отвечает утвердительно на вопрос: возникнет ли обязанность платить неустойку в том случае, если просрочка, которой неустойка обусловлена, падает на время, когда наследодатель умер, а наследник еще не вступил в наследство[см. сноску 653]. Из утвердительного ответа Лабеона мы должны заключить, что он признает существование наследственных отношений без субъекта, а следовательно, и преемство. – Однако еще позднее, во время Сабина и Кассия, многие юристы (и, как увидим мы, ученики того же Лабеона) плохо усваивают это воззрение. Между прочим, Сабин[см. сноску 654] излагает такой случай: завещанием на наследника возлагается yсловный легат; он вступает в наследство, установляет поручителей в исправном исполнении легата и умирает раньше, чем осуществилось условие. После его смерти, но до вступления в наследство его наследника условие осуществляется. Легатарий получает таким образом право требования по легату, которое он и предъявляет к поручителям; но поручители, ссылаясь на то, что должник, за которого они ручались, умер, наследников же его еще нет налицо, отказываются от уплаты. Сабин не признает этого отказа и полагает, что легатарию должно дать иск против поручителей, quare omnimodo dare oportere. Это место Сабина представляет двоякий интерес. Во-первых, мы видим, что в его время еще существовало воззрение (вложенное Сабином в уста поручителей), которое как бы признавало, что наследственные отношения в периоде hereditas iacens не существуют, которое, следовательно, как бы вовсе не знало еще того взгляда, что наследование есть преемство. Во-вторых, сам Сабин, хотя и оспаривает вышеозначенное воззрение, однако укрепляет свое суждение не на каком-либо юридическом определении, а просто на практическом соображении: «ведь во всяком случае надо же исполнить легат»! Сабину ясна практическая цель, которую надо достигнуть, но он не выработал никаких технических средств к ее осуществлению. – Определеннее положение этого предмета в контраверзе Прокула и Кассия, о которой нам передает Гай[см. сноску 655]. «Спрашивается,– говорит Гай, – может ли раб, принадлежащий к наследственному имуществу, стипулировать в пользу будущего наследника? Прокул отрицает это, потому что в то время наследник – лицо постороннее. Напротив, Кассий отвечает на вопрос утвердительно, ибо тот, кто потом сделается наследником, считается преемником умершего, начиная с момента его смерти». Итак, Кассий, последователь Сабина по школе, уже выработал понятие о наследовании как преемстве; напротив, Прокул, представитель другой школы, держится еще старого воззрения. Сабинианцы опередили в этом пункте прокулианцев. – В согласии со взглядами своей школы Помпоний[см. сноску 656] утверждал, что можно принимать и подтверждать чей-либо долг (constitutum debiti alieni), когда сам должник умер, а его наследник еще не вступил в наследство. Стало быть, по Помпонию, наследственные отношения существуют без объекта (должника), если они могут быть предметом constitutum. Гай одобряет вышеприведенное суждение Кассия. Тем не менее Папиниан спотыкается на случае, который весьма сходен с вышеприведенным случаем Сабина; Папиниан произносит решение, противоречащее Сабину[см. сноску 657]. Но, несмотря на это противоречие, из слов Папиниана все-таки видно, что он стесняется только особенностями данного случая; вообще же он не прочь признать существование прав без субъекта[см. сноску 658]. Яволен[см. сноску 659] прямо утверждает следующее: существует большое отличие раба, который принадлежит к наследственной массе (servus hereditarius), от раба, который брошен своим хозяином (servus derelictus), потому что первый подчинен наследственному праву: нельзя назвать брошенным того, на кого распространяется действие этого права.

К этому объектированию наследственных прав (и обязанностей) присоединилось потом олицетворение. Hereditas iacens представлялось как особое юридическое лицо. В этом олицетворении выразилась та полезная, в условном смысле, идея, что надо допустить существование прав без субъекта; но самое олицетворение было совершенно излишне, ибо оно ничего не прибавляло к этой идее.

Представительство.

§ 265. Практика заключения сделок через рабов, повлияв на гражданский оборот между полноправными гражданами, дала новый толчок искусственному воззрению. С конца республики раб, а за ним подвластный сын, стал главным органом своего господина в гражданском обороте (ср. § 178,185); это отразилось в постановлениях эдикта. Кто по указанию самого господина (iussum, § 139) вступал в сделку с его рабом или сыном, тот имел аctio quod iussu[см. сноску 660] против господина; этот последний нес полную ответственность по такой сделке. Рабам, а потом и сыновьям господа поручали заведование различными промышленными заведениями, например, таверной; самое положение такого заведующего (institor) склоняло третьих лиц вступать с ним в разные сделки. Господин был объявлен ответственным по всем сделкам своего institor’a, насколько они не выходили из круга его ведомства. Ответственность господина осуществлялась иском, который назывался actio institoria[см. сноску 661] и был уже известен в конце VII в. Во время Марцелла (ок. 160 г.) он давался также господину для осуществления его требований к третьему лицу, вступившему в сделку с institor’oм. Господин, который желал ограничить свою ответственность, должен был выставить в надлежащем месте объявление, в котором определял полномочия своего institor’a (cp. § 167). Совершенно такие же отношения были признаны между хозяином корабля (exercitor navis), шкипером-рабом (magister navis) и третьими лицами, вступившими с этим последним в сделку. Они регулировались иском, который назывался асtio exercitoria[см. сноску 662] и также был известен в конце VII в. Мало-помалу в положении заведующих заведениями и шкиперов стали появляться свободные и полноправные лица, и на них распространилось действие обоих описанных исков. Таким образом, совершилось юридическое признание представительства. В представительстве одно полноправное лицо замещает (§ 134) собой другое полноправное лицо, но так, что действия заместителя (представителя) признаются юридически действиями замещенного (представляемого), и потому помимо всяких посредствующих актов (ср. § 137) представляемый ipso iure приобретает права и ответствует по действиям своего представителя, который, в свою очередь, действует открыто не от своего, но от чужого имени. – Постепенно точка зрения представительства была приложена к разнообразным отношениям по заместительству, путем распространения actio institoria и других исков по анaлoгии. Как кажется, Папиниану[см. сноску 663] принадлежала в этом случае главная инициатива. Понятие представительства было приложено к общей прокуратуре (pro­curator omnium rerum, § 137), так что по действиям прокуратора стал отвечать непосредственно его доверитель (actio quasiinstitoria). Далее в III в. отношения по мандату (§ 139) также трактовались как представительство[см. сноску 664]; actio institoria и здесь послужила прототипом. – Из всего сказанного видно, что в гражданском обороте все главнейшие и наиболее употребительные формы заместительства стали трактоваться как представительство.

В судопроизводстве представительство не достигло такого полного развития. Для того, чтобы процессуальное заместительство стало представительством, требовалось, чтобы иск (или ответ по иску) заместителя погашал сам собой право (или долг) доверителя. Так издавна было при когнитуре (§ 137); путем упрощения торжественной формулы когнитуры (§ 137) ее сблизили с прокуратурой и, наконец, к прокуратуре применили тот порядок погашения права (или долга) доверителя, который соблюдали при когнитуре[см. сноску 665].

Далее требовалось еще, чтобы сила судебного решения по делу, которое вел прокуратор, сама собой распространялась на доверителя; по-видимому, такой порядок установлен не был и, стало быть, судебное заместительство не стало вполне представительством. Однако с самой идеей представительства в процессе (аlieno nomine agere) юристы освоились настолько, что называли представительством даже те исключительные случаи замены одного лица другим, которые существовали еще в старом процессе и на самом деле имели другое значение (см. § 35)[см. сноску 666].

XXIV

Прекращение развития

§ 266. Разлад юриспруденции и жизни (§ 190) не мог продолжаться очень долго; мало-помалу жизнь, расшатанная в ее основах и ослабевшая в своей энергии, повлияла подавляющим образом на самую юриспруденцию; к тому же императоры преследовали все, что в этой последней выдавалось какой-либо самостоятельностью. III столетие было временем политического гонения на юристов. Потом отношение к ним власти вновь стало изменяться к лучшему, и это обстоятельство повлияло благотворно на школьное преподавание права и на учебную литературу его: с IV в. учебная литература получила новое развитие, которое опиралось главным образом на труды Гая (Фиттинг). Но было уже невозможно воскресить погасшее юридическое творчество. Лучшие силы отстранились от судебно-правовой деятельности, лучшие умы обратились в область религиозных споров. III столетие обозначило собой последний предел живого развития права в Риме. В промежутке времени между Павлом, Ульпианом и Модестином (§ 196), с одной стороны, и императором Юстинианом (нач. VI в.) – с другой, встречаются еще немногие императорские постановления[см. сноску 667] и практические нововведения[см. сноску 668], на которые мы вправе смотреть как на продолжение предшествующего движения, однако общее состояние права указывало всеми своими признаками на то, что оно близилось к омертвению. Личный состав юристов, адвокатов, судей ухудшался в качественном отношении; дурные стороны сложившегося порядка развивались, хорошие стороны его ослаблялись. Посредственности овладели судебной практикой, из искусства юриспруденция стала простым ремеслом, в деятелях его исчез живой интерес к своему делу. Речи адвокатов перешли в пустословие, диалектика заменила собой анализ жизненных явлений. Свобода судьи – разнообразие источников, из которых он черпал свое вдохновение, – сделалась причиной судебного произвола. – Правительство в ряде мер стремилось подавить этот произвол; несомненно, что оно успело убить в конце всякое проявление самостоятельной юридической мысли, но трудно сказать, в какой степени удалось ему достигнуть своей непосредственной цели. Наиболее решительная мера состояла в преобразовании гражданского судопроизводства; оно последовало при императоре Диоклетиане, в связи с общим преобразованием управления империей. Разделение суда на ius и iudicium было отменено; правительственный чиновник призван был исполнять обе функции, которые прежде распределялись обыкновенно между претором и присяжным судьей. Контестация иска окончательно потеряла свое прежнее значение, и означала собой не более как момент процесса. Письменное производство дела вытеснило собой устное производство. – Однако и эта решительная мера не спасла суда от произвола, действительного или кажущегося. В 316 г. Константин объявил, что интерпретация (interpretatio) права, т.е. преобразование его путем казуального творчества, принадлежит только императору[см. сноску 669]. В 426 г. император Валентиниан III ограничил ius respondendi четырьмя давно умершими юристами: Папинианом, Ульпианом, Павлом и Модестином, приобщив к ним пятого, Гая (ср. § 195)[см. сноску 670]. Судья лишь тогда должен был основать свое решение на мнении юриста, когда оно принадлежало одному из пяти вышеназванных или по крайней мере приводилось в их сочинениях. При разногласии мнений спор разрешался большинством голосов, при равенстве этих последних – мнением Папиниана; когда же и у этого последнего не отыскивалось надлежащего ответа, то предоставлялась свобода собственному усмотрению судьи. – Широкая власть карать и миловать, обсуждая дело по совести, не гармонировала с новым характером суда. Неоднократно законодательство строгим тоном указывало судьям их обязанность – не потакать виновным[см. сноску 671], Юстиниан же нашел за нужное определить даже maximum денежной оценки иска (duplum)[см. сноску 672]. Область применения этой последней меры осталась, впрочем, не ясной. Последние остатки творчества гасли в таких условиях; только в третейском суде жили еще черты прежнего порядка. Разрозненные императорские постановления не в силах были оживить право, и то, что под пером юристов являлось когда-то как выражение известного идеализма, в императорских постановлениях звучало лишь напыщенной фразой. Оставалось увековечить труды предшествующих поколений, собрав их в одно целое, и эту цель стремились достигнуть кодификации Феодосия II и Юстиниана.

[1] Мейер Д. О юридических вымыслах. Ученые Записки Казанского Университета. 1855. Вып. VI; Вerger R. Kritische Beiträge zur Theorie des österr. allg. Privatrechtes. 1856. S. 71–95; Demelius G. Die Rechtsfiction. 1858; Мэн Г. Древнее право. 1873. Гл. 2.

* simulata pro veritate habentur – «имитированное считается за истинное». – Пер. ред.

** Пирр – царь небольшого государства Эпир, расположенного на Балканском полуострове. Вел войну с Римом (280–275 гг. до н.э.), закончившуюся его поражением. – Прим. ред.

[2] Gai. III. 84; Dig. 4. 5. fr. 2. § 1.

[3] Dig. 4. 1–7; Paulus. Sent. rec. I, 7–9. Savigny F. System des heutigen römischen Rechts. 1840. VII. § 315–343.

[4] Dig. 1. 1. fr. 8: nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis (Марц.) – «ведь и само право магистратов есть живой голос цивильного права». – Пер. ред.; ср. fr. 11: nec minus ius recte appellatur in civitate nostra ius honorarium (Павел) – «с не меньшим основанием правом именуется в нашем государстве право магистратов». – Пер. ред.

[5] Gai. IV. 115–125; Inst. IV. 13; Dig. 44. 1 и след.; Cod. 8. 35 (36). Lenel О. Ueber Ursprung und Wirkung der Exceptionen. 1876; Eisele F. Die materielle Grundlage der Exceptio. 1871.

[6] Si non, ас si non, qua de re non, extra quam si, praeterquam si, и др. – Если не…, и если не…, не относительно этой вещи…, кроме как если…, кроме того если…и др. – Прим. ред. Cм. Keller F. § 34. Nota 369.

[7] Gai. IV. 116.

[8] Cicero. De inventione. II. 19. 57: nam et praetoris exceptionibus multae excluduntur actiones et ita ius civile habemus constitutum, ut causa cadat is, qui non, quemadmodum oportet, egerit – «ведь и преторскими эксцепциями устраняются многие иски, и мы имеем цивильное право, установленное таким образом, что проигрывает судебный процесс тот, кто действовал недолжным образом». – Пер. ред.; Dig.13. 5. fr. 3. § 1: si quis autem constituerit quod iure civili debebat, iure praetorio non debebat, id est per exceptionem… – «если же кто-либо признает, что он был должен по цивильному праву, а по преторскому праву не должен, т.е. путем эксцепции…». – Пер. ред.; Dig. 44. 4: fr. 4. § 32: …aequius esse praetorem te tueri… exceptione in factum comparata – «…более справедливо, чтобы претор тебя защитил… по составлении эксцепции со ссылкой на особые обстоятельства данного дела». – Пер. ред., и т.д., ср.: Eisele F. Ук. соч. С. 56–60.

[9] Dig. 44. 7. fr. 42. § 1: Creditores eos accipere debemus, qui aliquam actionem vel civilem habent, sic tamen, ne exceptione submoveantur, vel honorariam actionem, vel in factum – «Мы должны признать в качестве кредиторов тех, кто имеет или какой-либо цивильный иск, однако так, чтобы они не устранялись эксцепцией, или иск по праву магистратов, или иск, основанный на особых обстоятельствах данного дела». – Пер. ред.; Dig. 50. 16. fr. 10: Creditores accipiеndos esse constat eos, quibus debetur ex quacumque actione vel persecutione, vel iure civili sine ulla exceptionis perpetuae remotione, vel hohorario… – «Установлено, что в качестве кредиторов должны признаваться те, в чью пользу существует обязательство из какого-либо иска или заявляемого в экстраординарном порядке требования, будь то по цивильному праву, без какого бы то ни было его устранения посредством уничтожающей эксцепции, или по преторскому праву…». – Пер. ред., cp. Dig. 13. 5. fr. 30; Cod. 8. 35. 1. 1.

[10] Dig. 44. 1. fr. 1. 2: Agere etiam is videtur qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est. Exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, quae opponi actioni cuiusque rei solet ad excludendum id, quod in intentionem condemnationemve deductum est – «Представляется, что в качестве истца выступает даже тот, кто пользуется эксцепцией: ведь в отношении эксцепции ответчик ведет себя как истец. Эксцепция выставлена как некое исключение, которое обычно противопоставляется для устранения того, что включено в интенцию или кондемнацию». – Пер. ред.; cp. Gai. II. 84, 198; III. 168; IV. 116; Inst. 4. 13. § 1–5; Dig. 45. 1. fr. 36.

[11] Gаi. IV. 119… ideo scilicet quia omnis exceptio obicitur quidem a reo, sed ita formulae inseritur, ut condicionalem faciat condemnationem – «…поэтому, конечно, так как всякая эксцепция противопоставляется именно ответчиком, но она включается в формулу таким образом, что делает кондемнацию условной». – Пер. ред.; cp. Dig. 44. 1. fr. 22 и 2 рr. Цицерон в De inventione. II. 20 называет разбирательство без эксцепции iudicium purum, каковой атрибут вообще составлаят противоположение «условному».

[12] Впрочем, практическая сторона дела в конце концов перевешивала теоретические соображения. Тот же самый Ульпиан принимал, что там, где иску из обязательства можно противопоставить эксцепцию, там не сущсствует самого обязательства (Dig. 40. 12. fr. 20. § 3; ср. Dig. 16. 2. fr. 14; 34. 3. fr. 13; 42. 4. fr. 7. § 14; 44. 7. fr. 42. § 1; 50. 16. fr. 10, 55; 50. 17. fr. 66), уплата же по подобному обязательству заключает в себе уплату недолжного (indеbitum solatum, Dig. 12. 1. fr. 40, cp. Vat. § 266; Dig. 12. 6. fr. 26. § 3, fr. 40 pr.). Если кто-либо покупал вещь, составлявшую предмет спора, у тяжущегося, который не владел ею, то иску по такой купле-продаже противополагалась эксцепция (еxceptio litigiosae rei emptae a non possidente, Gai. IV. 117), и тем не менее Ульпиан признавал эту куплю недействительной. (Frg. de iure fisci. § 8). Еще Помпоний называл «как бы недействительной» стипуляцию, против которой направлялась эксцепция (Dig. 45. 1. fr. 25).

[13] Dig. 50. 17. fr. 112. Nihil interest, ipso iure quis actionem non habeat an per exceptionem infirmetur. – «Нет разницы, не имеет кто-либо иска в силу самого права, или (иск) обессиливается эксцепцией». – Пер. ред.

[14] Gai. IV. 106. 107.

[15] Dig. 12. 2.

[16] Inst. 4. 13. § 4.

[17] Dig. 2. 15.

[18] Gai. IV. 56. 122.

[19] Vat. 323.

[20] Gai. IV. 124.

[21] Dig. 24. 3. fr. 21… cum enim doli exceptio insit de dote actioni ut in ceteris bonae fidei iudiciis… – «…ведь так как в отношении иска о приданом имеется эксцепция как и в отношении других исков доброй совести». – Пер.ред.; Dig. 2. 14. fr. 7. § 5… solemus enim dicere pacta conventa inesse bonae fidei iudiciis… – «Ведь мы имеем обыкновение говорить, что в исках доброй совести содержатся признаваемые претором неформальные договоренности». – Пер. ред.

[22] Dig. 39. 6. fr. 42 pr.; ср. Cod. 8. 36. fr. 3.

[23] Подробности см. у Voigt’a M. Das ius naturale aequum et bonum und ius gentium der Römer. 1872. Bd. III. § 136 и 137.

[24] Dig. 45. 1. fr. 121 pr.; 50. 16. fr. 69; 45. 1. fr. 53 и др.

[25] Dig 50. 16. fr. 71. § 1.

[26] Dig. 6. 2. fr. 16.

[27] Dig. 50. 17. fr 156. § 1: Cui damus actiones, eidem et exceptionem competere multo magis quis dixerit. – «Кому мы даем иск, тому тем более принадлежит и право на эксцепцию». – Пер. ред.

* ad hoc – для конкретного случая. – Прим. ред.

[28] Gai. III. 168.

[29] Примеры формул с репликой и дупликой см. у Keller’a F. Der römische Civilprocess. § 37.

[30] Dig. 12. 2. fr. 3. § 1.

[31] Dig. 44. 2.

* in id quod facere potest – в том (размере), в каком может исполнить (свою обязанность ответчик). – Прим. ред.

[32] Dig. 3. 3. fr. 47.

[33] fr. 48.

[34] Dig. 13. 7. fr. 1. § 2: …tenebitur tamen pigneraticia contraria actione qui dedit, praeter stellionatum quem fecit… – «…однако встречным иском из договора об отдаче вещи в ручной залог обязывается залогодатель, на основании совершенного им мошенничества…». – Пер. ред.

[35] Dig. 13. 7. fr. 3.

* si ille illi non denuntiaverit, ne illi servo crederet – «если он не известил того, чтобы тот не доверял этому рабу». – Пер. ред.

[36] Dig. 14. 3. fr. 17. § 4.

[37] Dig. 10. 3. fr. 6. § 9.

[38] Dig. 20. 4. fr. 12 pr.

[39] Dig. 20. 1. fr. 10.

[40] Dig. 14. 6. fr. 1 pr.: …placere, ne cui, qui filio familias mutuam pecuniam dedisset, etiam post mortem parentis eius, cuius in potestate fuisset, actio petitioque daretur – «…установлено, чтобы не предоставлялся иск и возможность истребования тому, кто дал взаймы подвластному сыну, даже после смерти того домовладыки, под чьей властью он состоял». – Пер. ред.; ср.: deneganda est actio в fr. 1. § 1, fr. 7. § 6, fr. 9. § 2.

[41] Dig. 14. 6. fr. 7 рr., ср. § 1.

[42] fr. 7. § 4.

[43] fr. 7. § 7, 8.

[44] Dig. 14. 6. fr. 7. § 11.

[45] fr. 20.

[46] Gai. IV. 125.

[47] Cod. 7. 50 1. 2; 8. 35 1. 8.

[48] Fragmenta iuris romani Vaticana. § 260 и след. (см. в изд. Huschke G. Iurisprudentia anteiustiniana); Dig. 39. 5, Cod. 8. 53, 8. 54, 8. 55; Inst. 2. 7.

[49] Dig. 39. 5. fr. 31. § 1.

[50] Cod. 8. 55. 1. 7. 9. 10 (349 г., 426 г., 530 г.).

[51] Dig. 39. 5. fr. 34. § 1.

[52] Dig. 39. 5. fr. 19. § 1.

[53] Dig. 5. 3. fr. 25. § 11.

* donatio sub modo – дарение под условием. – Прим. ред.

[54] Cod. 3. 29 1. 5; 8. 55 1. 8.

[55] Leist B. Das praetorieche Erbsystem. 1873; Schroder F. Das Notherbenrecht. 1877; Боголепов И. Формальные ограничения свободы завещаний в римской классической юриспруденции. 1881; Leist B. De bonorum possessione contra tabulas (в Ausführliche Erläuterung der Pandekten. III. 1875). S. 80–200; Schultzestein. Beiträge zur Lehre vom Pflichttheilsrecht. 1878. S. 16–28; Voigt M. Das ius naturale aequum et bonum und ius gentium der Römer. 1872. Bd. III. § 151–155.

[56] Gai. II. 224, Dig. 50. 16. fr. 120.

[57] Gai. II. 225.

[58] Gai. IV. 23.

[59] Gai. II. 226.

[60] Gai. III. 25–31; Dig. 38. 6–17; Cod. 6. 14–18; 55–61; Inst. III. 1–6.

[61] Cum hereditatis sine testamento aut sine lege petetur possessio, si qua mihi iusta (или: aequitatis) causa videbitur esse, possessionem dabo; см. у Leist’а В. С. 76.

[62] Pro Cluentio. 60. 165.

[63] Искл. Dig. 38. 8. fr. 1. § 3.

[64] Dig. 5. 2; Cod. 3. 28; Inst. 2. 18; Nov. 115.

[65] Подобная фикция вообще была в употреблении, как показывает следующее известие. В 653 г. матереубийца Публиций Маллеол составил после своего преступления завещание; наследники по закону требовали уничтожения этого завещания, утверждая, что матереубийца есть как бы безумный (quasifuriosus), см. у Voigt’а M. Das ius naturale aequum et bonum und ius gentium der Römer. 1872. Bd. III. S. 305.

[66] Gai. II. 227; Dig 35. 2; Inst. 2. 22.

[67] См., например, Dig. 28. 2. fr 29. § 2–6.

[68]В этой шестиклассной системе юристы так определяли роль преторского «владения» (bonorum possessio) по отношению к цивильному порядку: 1) претор упрочил цивильный порядок (bonorum possessio confirmandi iuris civilis gratia), сюда относятся bonorum possessio secundum tabulas (в первоначальном виде, § 150) и bonorum possessio unde legitimi; 2) претор пополнил цивильный порядок (bonorum possessio supplendi iuris civilis gratia), куда принадлежат bonorum possessio unde cognati и unde vir et uxor, 3) претор исправил цивильное право (bonorum possessio corrigendi iuris civilis gratia); сюда принадлежит bonorum possessio unde liberi в связи с bonorum possessio contra tabulas. Наконец, 4) претор усовершенствовал (упростил) цивильное право (bonorum possessio emendandi iuris civilis gratia). Это последнее выразилось в упрощении формы завещаний и развитии bonorum possessio secundum tabulas (глава XX).

[69] Dig. 38. 16. fr. 2. § 1.

[70] К истории наследования матери после детей относятся: 1) постановление императора Клавдия (Inst. 3. 3. § 1); 2) sc. Tertullianum, от. 158 г. (Inst. 3. 3; Dig. 38. 17; С. 6. 56); 3) постановление императора Севера (Dig. 26. 6. fr. 2. § 2); 4) постановление императора Константина (Cod. Th. 5. 1. 5l); 5) постановление императора Валентина III (Cod. Th. 5. 1. 1. 2); 6) постановление императора Юстиниана (Inst. 3. 3. § 4. 5. 6; Cod. 8. 58 (59)1. 2). – К истории наследования детей после матери относятся: sc. Orfitianum, 178 г. (Inst. 3. 4; Dig. 38. 17; Cod. 6. 57) и др.