Значение судебной и арбитражной практики. Судебный прецедент

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США).

Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного).

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Европейский суд играет решающую роль в развитии регионального МЧП в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Под судебным прецедентом понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера.

Прецедентное право (case law) это совокупность норм, сформулированных в решениях суда. Такая система действует в большинстве стран англо-саксонской системы права. В этом случае не судебная практика не является источником, а судебный прецедент.

Прецедентное право развито в Великобритании, Австралии, Новой Зеландии, Канаде, Испания, Германия. Наиболее известная частная кодификация – курс Дайси по коллизионному праву. В США существует свод законов О конфликте законов в 2 томах. имеется электронная база судебных прецедентов, облегчающая задачу.

Понятие прецедента означает конкретное судебное решение и делится на 2 вида: обязательный и убедительный.

· Обязательный прецедент – решения всех вышестоящих судов не пересмотренные и не измененные.

Решения апелляционного суда Великобритании обязательны для всех нижестоящих судов, но не для Палаты Лордов.

· Убедительный судебный прецедент – судебные решения или какие-то их части, которые суды обязаны принимать во внимание, но не обязаны им следовать.

В РФ такая практика официально не признается правовым обычаем, но ее влияние бесспорно.

Согласно ст. 126, 127 Конституции РФ ВС РФ и ВАС РФ наделены правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. В этих разъяснениях содержатся конкретные нормы, закрепляющие общеобязательные правила поведения для участников правоотношений. По все этим критериям нормы относятся к числу правовых, поэтому разъяснения о том что разъяснения пленума не могут быть отнесены к источникам права не соответствует реальному положению дел.

При рассмотрению гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом, в качестве разъяснений используются обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. Президиум ВАС РФ дает соответствующие разъяснения, согласно ст. 16 ФКЗ Об арбитражных судах РФ, в котором закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно-правовых норм, включая коллизионные норма.

Таким образом, судебная практика не является источником права, ее значение для толкования норм в области МЧП несомненно, т.к. значительное число споров рассматривается не в государственных судах, а судах третейских. Представления об их деятельности дают комментарии и сборники решений.

9. Обычай как источник МЧП: понятие и виды.

Одним из источников МЧП является правовой обычай. Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер.

К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержания обычая относится:

ü Продолжительность ее существования;

ü Постоянность и однородность соблюдения;

ü Определенность;

ü Не противоречие публичному порядку.

Нормативные положения международно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой либо форме признаны соответствующим государством.

Помимо обычаев, имеющих нормативно правовой характер применяющихся также как и любая другая норма права в доктрине и практике выделяются также обыкновения.

Обыкновения – единообразные правила поведения, сложившиеся в практике, но не имеющие юридической силы, но имеющее важное значение при регулировании торговых сделок.

В настоящее время обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются в большинстве своем в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полное.

Документы:

· документы Международной торговой палаты (кодификация обычаев), в Париже – Международные правила толкования международных терминов (ИНКОТЕРМС) 2010

· Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 года.

· Унифицированные правила по Инкассо 1995 года

· Унифицированные правила для договорных гарантий.

В ГК РФ обычаи делового оборота фактически признаны вспомогательным источником права. Так, согл. ст. 5 ГК РФ – под обычаем делового оборота признается сложившаяся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренные законодательством независимо от того зафиксировано ли оно в каком либо документе. Если условия договора не закреплены сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п.5 ст. 421 ГК РФ).

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.12.1996 года было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли. В частности, на использование формулировок ИНКОТЕРМС.

Согласно п.1 ст. 414 Кодекса торгового мореплавания РФ право подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания определяется наряду с прочими источниками права, признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания.

10. Унификация норм международного частного права: понятие и виды. Роль международных организаций в процессе унификации.

Международная унификация права – правотворческий процесс, направленный на создание во внутреннем праве различных государств норм согласованных, не противоречащих друг другу, схожих между собой, причем содержание их может быть неидентичным.

Объективно существующие различия в правовом регулировании граж данско-правовых отношений в каждом государстве могут быть устране ны с помощью межгосударственной унификации в рамках деятельнос ти международных организаций.

^ Виды унификации норм международного частного права:

• создание государствами единообразных материальных норм гражданс кого, семейного и трудового права;

• создание государствами единообразных коллизионных норм путем при нятия универсальных и региональных международных договоров;

• создание государствами единообразных коллизионных норм путем при нятия договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам.

На формирование норм международного частного права непосредствен ное влияние оказывают следующие международные организации:

• Гаагские конференции по международному частному праву;
• Международная торговая палата (МТП);
• Всемирная торговая организация (ВТО);
• Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);
• Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД);
• Международный институт по унификации частного права в Риме (УНИД-РУА);
• Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС);
• Международный союз для охраны литературных и художественных про изведении;
• Международное бюро интеллектуальной собственности;
• Международный центр по урегулированию инвестиционных споров;
• Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА);
• Международный центр патентной документации (ИНПАДОК) и др.

^ Роль основных международных организаций по унификации норм международного частного права:
а) важнейшей межгосударственной организацией, ведущей кодифика ционные работы в области международного частного права, является Гаагская конференция по международному частному праву. К 1996 году в рамках этой организации было разработано и принято свыше 30 кон венций. Не все гаагские конвенции вступили в силу, однако невозмож но отрицать их значительное влияние на развитие внутригосударствен ного законодательства и правоприменительную практику;
в) потребность в проведении универсальной кодификации некоторых норм МЧП, связанных с коммерческим оборотом, привела к созда нию в рамках ООН органа, специально занимающегося этим вопросом. В 1966 году по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Ге неральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). На основе проектов, разработан ных комиссией, были приняты следующие конвенции:

· Венская конвенция ООН 1980 года о договорах международной купли-Продажи товаров;
· Нью-Йоркская конвенция 1974 года об исковой давности в междуна родной купле-продаже товаров (приведенная в соответствие с Венской конвенцией в 1980 году);
· Женевская конвенция 1983 года о представительстве при международ ной купле-продаже товаров;
· Нью-Йоркская конвенция ООН 1988 года о международных перевод ных и простых векселях;
· Гамбургская конвенция ООН 1978 года о морской перевозке грузов и ряд других;

в) в области проведения неофициальной кодификации обычаев и обык новений, действующих в МЧП, особую роль играет такая международ ная неправительственная организации, как Международная торговая палат

в 1920 году по инициативе Бельгии, Великобритании, Италии, США и Франции как международная экономическая организация частных пред принимателей, МТП в настоящее время объединяет десятки тысяч ком паний, промышленных и торговых ассоциаций, федераций и торговых палат в 110 странах мира. Национальные комитеты и советы МТП более чем в 60 странах координируют деятельность деловых кругов на нацио нальном уровне. МТП проводит большую работу по систематизации обычаев, действующих в международной коммерческой и финансовой практике. Результатом такой работы являются сборники унифициро ванных обычаев, правил и обыкновений, нашедшие широкое приме нение практически во всех странах мира.